Sentencia Penal 29/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 562/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Felicidad como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito de lucro de la explotación de la prostitución ajena y de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que apela postulando su absolución en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.- El recurso se articula sobre la base de cuatro motivos que, de modo sintético, se resumen en:

- error en la valoración de la prueba en la medida en que la declaración de la denunciante no constituye prueba de cargo suficiente como para condenar a la acusada como autora del delito del art. 187.1 CP, y al no haber dado la Sala a quo credibilidad a los testigos propuestos por la defensa.

- infracción del art. 188.1 del Código Penal al no concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la existencia de un delito del art. 188.1 CP.

- error en la valoración de la prueba y cadena de custodia en relación con el delito de los arts. 368.1 y 369.1.3º CP.

-infracción de los artículos 368.1 y 369.1.3º por cuanto el subtipo agravado no es susceptible de interpretación extensiva y en el presente caso no se habría acreditado que la sustancia intervenida en el local estuviera destinada al tráfico.

Comenzando por el primero de los motivos, considera la parte recurrente que concurre error en la valoración de la prueba en la medida en que fue el abogado designado a la aquí denunciante, con ocasión de su detención por dos delitos de hurto, quien planteó la posibilidad de que la denunciante estuviera en un entorno de prostitución, como estrategia para invalidar la orden de expulsión, que no existe ninguna otra prueba de cargo más allá de la declaración de la denunciante quien no ha podido precisar cuándo acudió al médico por las lesiones y dolores que sufría ni aportó el parte de lesiones, que los testigos de cargo no son tales y que la Sala no ha valorado debidamente la declaración de los testigos de la defensa.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

En relación con la arbitrariedad nos enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo que " Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994 ). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero ). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero ).

b.- La falta de conclusividad.

Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad."

En el presente caso, tras la revisión de la prueba practicada en el acto de la vista y la lectura de la sentencia dictada por la Sala a quo, se considera que ha existido prueba de cargo bastante y suficiente para estimar acreditados los hechos objeto de acusación y, en particular y por lo que se refiere a este motivo de recurso, los referidos al ejercicio de la prostitución, contra su voluntad, en el local de la acusada.

Así, la Sala ha valorado la declaración de la denunciante que califica de "clara, precisa, segura y contundente", quien expuso que llegó a España en patera y que una conocida le facilitó el teléfono de la acusada, indicándole que podía trabajar con ella; que no estaba en situación regular en España y que sólo tenía una prima en Barcelona; que empezó a trabajar con la acusada en limpieza normal de la casa, durante dos o tres meses, y del bar pero había también una chica rumana y cuando esta persona se marchó, la acusada le dijo que tenía que acompañar a los clientes; que la acusada le obligaba a prostituirse pues no había más chicas en ese local y que la acusada le decía que si no lo hacía, la echaría a la calle; que era la dueña la que facilitaba preservativos a los clientes; que no tenía asistencia médica pero tuvo una infección y ese día tuvo que acompañarla para obtener el empadronamiento y poder acudir al hospital pero, desde ese momento, ella no podía ya más y llamó a sus amigos para que la sacaran de allí; que además la acusada proporcionaba cocaína a los clientes que la pedían; que le daba una bolsa a ella para que la usara con el cliente "arriba" y que ella también tenía que consumir si así lo pedía el cliente; que era la acusada quien cobraba a los clientes pues la denunciante no hablaba español, pero que la acusada no le pagaba a ella dinero pero, cuando salían, le cargaba una tarjeta de telefonía para llamar a su familia, y sus gastos, unos 10 o 20€; que ejerció la prostitución entre quince días y un mes además del tiempo que estuvo limpiando; que cuando ejercía la prostitución, dormía en las habitaciones del loca, pero cuando terminaba, la acusada la llevaba, sobre las tres de la mañana a su casa; que no la dejaba ir sola; que ella tenía pasaporte pero la tenía la acusada al igual que la ropa de la denunciante; que no la dejaba ir a Madrid para cambiar de ambiente hasta que ella se cansó, porque no podía más, y llamó a su amiga Marcelina a la que contó todo lo que estaba pasando y que ella interpuso denuncia cuando salió de la casa de la acusada; que no es cierto que la acusada la echara de casa tras cometer un hurto en una tienda.

La declaración es persistente en la medida en que resulta mantenida en el tiempo y coincide con la prestada en sede policial y también con su segunda declaración judicial, no pudiéndose obviar que, si bien en la primera no efectuó manifestación alguna al respecto, lo cierto es que en esa declaración estaba citada como investigada y no como perjudicada.

Pero, además, la Sala considera corroborada la declaración de la denunciante por la testifical propuesta por el Ministerio Fiscal, amigos de la denunciante, descartando la existencia de ánimo espurio en la denunciante por cuanto los testigos ya comprobaron las condiciones del local y el aspecto que les dio de que allí se ejercía la prostitución con anterioridad, con anterioridad a que la denunciante tuviera conocimiento de la existencia de una orden de expulsión contra su persona. Así, Marcelina, amiga de la denunciante desde pequeña, explicó que la denunciante vino a Madrid porque una vecina de su lugar de origen, le dio el teléfono de la acusada porque le iba a dar trabajo y ella y su marido la acompañaron; que les dijeron que iba a trabajar en limpieza; que el bar era raro, de colores y con fotos de chicas desnudas; que salió una rumana con una falda mini, que habló con ellos y le dijo "menos mal que tu amiga vino a ayudarme porque yo sóla no puedo con tantos hombres" y ellos lo comentaron con la denunciante pero que ésta les dijo que daba igual porque ella sólo iba a trabajar en limpieza; que ella hablaba periódicamente con su amiga por el móvil pero que fue al cabo de tres meses cuando la denunciante la llamó y la dijo que no podía más, que le obligaban a hacer de todo y que la dolía la vagina, que la obligaban a tomar cocaína; que la acusada les dijo, cuando la llevó a Conde de Casal, que estaba harta de la denunciante porque le espantaba los clientes, y que fue la testigo la que aconsejó a Houria a denunciar al cabo de uno o dos días; que Margarita sólo tenía hecho el empadronamiento para poder ir al hospital; que a Margarita la detuvo la Policía por no tener documentación. En los mismos términos declaró Jorge, esposo de Marcelina, quien se mostró coincidente en cuanto a la forma en que la acompañaron al local para que empezara a trabajar y como, a los tres meses, le contó la realidad del trabajo que estaba haciendo, que la obligaba a estar con hombres a raíz de que la chica rumana, que les había dicho que ella no podía estar con tantos hombres, se puso mala porque le dolía la nariz mucho, que la tenía reventada por la droga, y que no podía con tantos hombres y fue cuando la acusada le dijo a la denunciante que ahora tenía que ser ella la que dejara de limpiar y trabajar en el club si quería comer, dormir y obtener papeles, siendo las declaraciones de estos testigos igualmente coincidentes con las facilitadas en sede de instrucción, reiterando el testigo que la acusada les manifestó su descontento con la forma en que la denunciante atendía a los clientes, con detalles sobre precios y actos que la denunciante había realizado a los clientes, y que les dijo que se la llevaran porque ella tenía que sacar adelante el negocio.

El hecho de que no se aportaran datos de identificación de la trabajadora rumana, más allá del nombre de pila y de la descripción de dicha mujer, en absoluto desvirtúa la credibilidad de los testigos pues no hay que olvidar el ambiente de clandestinidad que rodea el ambiente de la prostitución. Y a ello hay que añadir que el testigo narró las quejas de la acusada sobre la falta de implicación de la denunciante en el trabajo y atención a los clientes, en el sentido de que la denunciante no hacía nada, resultando coincidente con los términos en que la acusada se quejó en el acto de la vista, de la mala actitud de la denunciante.

Frente a ello, la Sala a quo también valoró la declaración de la acusada que reconoce que llevó a la denunciante a su casa, tras ser avisada por una tercera persona que le dijo que era menor de edad, que la denunciante le dijo que tenía veintitrés años de edad y que ella le dijo que podía trabajar en su casa, pero que la denunciante no limpiaba ni su plato y no trabajó en la pensión donde no se ejerce la prostitución, que no hacía nada y que no había una chica rumana llamada Reyes; que la denunciante sólo estuvo una semana en su casa y local, que era un hostal pero que sólo funcionaba como bar pues no tenía licencia para hostal, hasta que ella se hartó de ruidos y la llevó a Conde de Casal.

Igualmente, valora la Sala a quo las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa, poniendo de manifiesto que la coincidencia ocasional en dos momentos puntuales de estos testigos con la denunciante, en absoluto desmentía el ejercicio de la prostitución por la denunciante en el local. Además, no hay que olvidar que uno de ellos iba sólo una vez a la semana o cada diez días, a primera hora de la tarde cuando abrían el bar a los efectos de recoger la recaudación de la máquina tragaperras por lo que no tuvo porqué percatarse de la actividad del local.

Así las cosas, en base a la valoración conjunta de todos estos medios probatorios, siendo la declaración de la víctima persistente, y viniendo corroborada por la declaración de los testigos, así como a la documental obrante en autos y la testifical de los agentes que participaron en la entrada y registro y hallaron notas manuscritas con nombres de chicas, cantidades y anotaciones de "servicios sexuales" prueba que se considera valorada de forma racional y lógica por la Sala a quo, la misma se alza en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, frente a la valoración interesada y sesgada realizada por la recurrente, lo que conduce a la desestimación del primer motivo del recurso.

CUARTO.- Como motivo segundo del recurso, invoca el recurrente la infracción del art. 188.1 del Código Penal al no concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la existencia de un delito del art. 188.1 CP. En concreto, señala que para apreciar la existencia del delito se requiere que la persona que obtiene los rendimientos derivados de la explotación sexual de una persona, se prevalga de violencia, intimidación o engaño o bien concurra un abuso de superioridad o de la situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima; que sea conocedor de las circunstancias que llevan a la persona prostituida a mantenerse en esa situación, que la ganancia esté íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena y que la percepción de esa ganancia no sea fruto de un acto aislado, elementos que entiende que no concurren por cuanto la denunciante, como limpiadora, tenía días libres.

En primer lugar, hay que poner de manifiesto que la referencia que la parte recurrente hace al art. 188 CP es errónea por cuanto dicho precepto regula la prostitución proactiva de las personas menores de edad o discapacitadas en situación de vulnerabilidad, precepto que no era susceptible de aplicación en el presente caso por cuanto, al tiempo de los hechos, la víctima de esa actividad era mayor de edad lo que ha determinado la aplicación por la Sala del art. 187.1 párrafo 2 del Código Penal, cuyos requisitos son precisamente los que la parte recurrente considera que no concurren y, por lo tanto, las referencias que el letrado hace al art. 188, han de entenderse efectuadas al art. 187 CP.

Dicho precepto sanciona a "1. El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.

b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas"

Los requisitos que exige el delito de determinación coactiva a la prostitución, se delimitan en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2008 donde se dice " a) Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad; b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución; c) La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo; y d) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio"..

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, este delito puede cometerse en varios momentos o en cualquiera de las fases señaladas, desde la captación hasta el alojamiento, pudiendo concurrir cualquiera de los elementos exigidos, es decir, la violencia, la intimidación, el engaño o el abuso de la situación de necesidad o de vulnerabilidad, en cualquiera de los citados momentos temporales. Incluso cuando sólo se participa en alguna de las fases, como el traslado, el alojamiento y la explotación el delito de trato de seres humanos ya se habría consumido, como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2018 .

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020 este tipo de delito "comprende tanto las situaciones de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, como la inferioridad de ésta que puede estar generada por una pluralidad de causas. Tales métodos abusivos exigen el aprovechamiento de una posición de dominio del autor sobre el sujeto pasivo derivada de una situación de desigualdad, necesidad objetiva o fragilidad personal, que favorece la trata porque la víctima está más fácilmente expuesta a las conductas posteriores de explotación personal, o, conforme establece el art. 2.2 de la citada Directiva 2011, la persona en cuestión no tiene otra alternativa real o aceptable excepto someterse al abuso".

Pues bien, en el presente caso, de la prueba practicada, valorada en conjunto, la Sala a quo llega a la conclusión, que ha de ser confirmada por este órgano de apelación, de que concurrían todos los requisitos y es que no podemos olvidar que la acusada, tras tener conocimiento por medio de otra conocida, de la llegada a España de la denunciante, y de su situación de desvalimiento, conociendo que la denunciante no tenía apoyo en España más allá de una amiga de la infancia, al no contar en nuestro país con familia, y de que no hablaba castellano, le ofreció alojamiento en su casa, a cambio de que realizara trabajos de limpieza, razón por la que la denunciante acudió al bar que la acusada tenía, acompañada por una amiga de la infancia y el esposo de ésta quien, al ver el tipo de local y tras hablar con otra mujer que allí ejercía la prostitución, la advirtió del tipo de local que era y la actividad que en el mismo se desarrollaba, pese a lo cual, la denunciante decidió quedarse, confiada en que la acusada le había dicho que ella sólo iba a limpiar, hasta que la otra trabajadora se fue del local, momento en que la acusada, reteniendo el pasaporte de la denunciante y la ropa en su poder, la forzó al ejercicio de la prostitución durante once horas diarias, de lunes a sábado, de cuatro de la tarde a tres de la madrugada, siendo la única trabajadora del local, obligándola a realizar todo lo que los clientes pidieran e, incluso, consumir cocaína si el cliente así lo pedía, bajo la promesa de que así podría regularizar su situación en España. A ello se une que era la acusada la que gestionaba el importe abonado por los clientes, quedándose ella con el dinero y dándole sólo 20 euros para que comprara ropa, y empadronándola sólo en el momento en que la denunciante comenzó a tener dolores de vagina, para que así pudiera ser asistida por el médico de cara a continuar posteriormente en el ejercicio de la prostitución, situación que se prolongó, al menos, durante quince días, y sin que la denunciante pudiera deambular libremente si no era acompañada por la propia acusada que se mantenía en el local para luego regresar a la vivienda con ella.

Resulta evidente por lo tanto la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal pues la acusada conocía la situación de vulnerabilidad de la víctima y, aún así, y aprovechándose de la misma, bajo la promesa de regularizarla, la determinó de manera proactiva y coactiva al ejercicio de la prostitución, sin participación en las ganancias, gestionadas en exclusiva por la acusada, más allá de lo necesario para la adquisición de ropa para el ejercicio de dicha actividad. Todo ello sin olvidar la existencia de hojas con nombres de chicas y cantidades anotadas así como anotaciones manuscritas de "servicios sexuales".

Alega la defensa que la testigo denunciante no estaba privada de libertad cuando desarrollaba las tareas de limpieza, pero es ello no sólo resulta irrelevante para la comisión de este delito pues basta con que la denunciante estuviese en la situación de ejercicio de la prostitución en las condiciones de explotación ya indicadas como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2021, sino que, además, dicha valoración es contraria a lo declarado por la denunciante de manera reiterada en el presente procedimiento.

Ello conduce a la desestimación del segundo motivo del recurso.

QUINTO.- En tercer lugar, invoca la parte recurrente el error en la valoración de la prueba y cadena de custodia en relación con el delito de los arts. 368.1 y 369.1.3º CP. Considera el recurrente que la sustancia no fue pesada ni hay constancia de dónde fue custodiada por lo que no se puede afirmar que la sustancia intervenida fuera la remitida al Instituto Nacional de Toxicología.

Dando por reproducidas las consideraciones realizadas con ocasión del primer motivo del recurso sobre la valoración de la prueba, procede recordar aquí que es reiterada la jurisprudencia que señala que " Las objeciones que suelen hacer las partes a la práctica de la cadena de custodia afectan a cuestiones de naturaleza fáctica que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba. En otras palabras, no se pueden confundir los dos planos: irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilización, sino de fiabilidad (STSS 506/2012, de 11-6; 884/2012, de 8-11; 195/2014, de 3-3; y 508/2015, de 27-7, entre otras)".

Ciertamente, por ejemplo en su auto de fecha 27 de septiembre de 2.018, nuestro Tribunal Supremo recuerda que esa Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. de 27 de enero de 2010, de 26 de julio de 2011, de 14 de octubre de 2011; 2012, de 25 de abril de 2012, de 13 de febrero de 2013; y de 12 de diciembre de 2013). ( STS 208/2014, de 10 de marzo).

A su vez, el ATS nº 599/2018, de 5 de abril, proclama que: "También se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Finalmente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero , recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba..."

En el mismo sentido, el ATS nº 227/2020, de 13 de febrero, recuerda que: " Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 )".

El auto del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2015 , recoge que " En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia , conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio".

Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente " cadena de custodia ", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 )."

No nos encontramos así, propiamente, frente a un posible supuesto de nulidad de la prueba de cargo que debiera ser debatido en el juicio como cuestión previa. Al cuestionarse por la recurrente la regularidad de la llamada "cadena de custodia" y, naturalmente, para el caso de que dicha queja resultara estimada, el resultado de la prueba no podría ser tomado en consideración no tanto por su ausencia de validez cuanto por su insuficiencia para procurar convicción. En tales supuestos no es la práctica de la prueba (pericial) la que hubiera podido vulnerar, directa o indirectamente, derechos fundamentales del acusado, sino que dicha vulneración se produciría para el caso de que la condena descansara sobre la base una prueba que, por sustancialmente irregular, careciera de poder de convicción, no permitiera alcanzar razonablemente la conclusión de que la sustancia analizada coincidía, en todos los aspectos esenciales para la determinación del elemento objetivo del tipo penal, con la realmente intervenida. Nos enfrentamos, por tanto, no a una posible nulidad de la prueba practicada sino ante un eventual error en la valoración de la prueba.

En el presente caso, en el registro del local, según figura en el folio 25 de las actuaciones, se intervino un monedero de piel negra que contenía seis envoltorios de plástico de color verde, conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, al parecer cocaína, además de, entre otros efectos, una bolsa de plástico transparente que contenía en su interior diez pastillas de color azul (con el principio activo de la Viagra).

Según figura al folio 241 de las actuaciones, las muestras fueron recibidas en el Instituto Nacional de Toxicología, en número coincidente, en fecha 3 de octubre de 2018, resultando que dieron positivo a cocaína en un 33,9% mientras que al folio 12 figura la diligencia de tramitación de droga donde ya se pone de manifiesto que los seis envoltorios de color verde con la sustancia pulverulenta arrojan un peso aproximado de 3,6 gr, según balanza de precisión sin calibrar, siendo el número de envoltorios precisamente el mismo que intervinieron los agentes.

En el acto de la vista declaró la agente de Policía Nacional NUM003, que estuvo presente en la entrada y registro en la que se incautaron las sustancias y que indicó que localizaron el monedero detrás de la barra, que contenía en su interior la sustancia, y que si bien ella no hizo diligencia de pesaje, si figuraba la misma en la causa, siendo remitida a Toxicología en la fecha en que les dieron cita para ello.

En términos similares declaró la agente NUM004 que confirmó su participación en la entrada y registro sin poder precisar si hizo ella o no el pesaje, pues no lo recordaba.

El agente NUM005 confirmó que la sustancia intervenida fue remitida a farmacia para su pesaje y que se hizo constar el pesaje; que normalmente lo trasladan cuando les dan fecha en Toxicología.

Por otro lado, la perito del Instituto Nacional de Toxicología confirmó la fecha de recepción de las muestras y que venían en una bolsa de Policía Nacional, las seis bolsitas de cocaína y otra bolsita con comprimidos de otra sustancia excitante. Ellos comprueban lo que indican en el oficio que sólo indicaba las bolsitas que se remitían y el color de las mismas.

Así las cosas, no hay duda alguna de que la sustancia fue objeto de pesaje, la forma en que la sustancia venía presentada coincidía con la entregada en Toxicología y lo cierto es que la defensa no realizó ni una sóla pregunta sobre la forma en que la sustancia quedó custodiada en dependencias policiales mientras esperaban el traslado a Toxicología si bien el Inspector confirmó que se guardaba debidamente en Comisaría como hacen con todas las incautaciones. Ciertamente existe una diferencia de pesaje, de apenas 1,3 gramos, entre la recogida en la diligencia y los pesos que se hacen constar en el informe de Toxicología, pero ello tiene una sencilla explicación que no es otra que el hecho de que la balanza del Instituto de Toxicología sí está calibrada a diferencia de la empleada en la farmacia donde los agentes acuden con la sustancia para su pesaje.

Por tanto, no hay prueba de la ruptura de la cadena de custodia ni motivo para dudar de que la sustancia intervenida era la misma analizada por Toxicología y, por tanto, se estima que no hay ruptura de la cadena de custodia lo que conduce a la desestimación del tercer motivo del recurso.

SEXTO.- Finalmente, invoca la parte recurrente como último motivo de recurso la infracción de los artículos 368.1 y 369.1.3º por cuanto el subtipo agravado no es susceptible de interpretación extensiva y en el presente caso no se habría acreditado que la sustancia intervenida en el local estuviera destinada al tráfico.

El tipo agravado del art. 369.1.3º CP sanciona la comisión de los actos del tráfico de sustancias en establecimientos abiertos al público por sus responsables o empleados. La jurisprudencia entiende que no basta la mera posesión de la sustancia de cara al tráfico posterior de la misma, sino para su tráfico en el propio establecimiento; esto es la necesidad del aprovechamiento del establecimiento público para facilitar y ocultar el tráfico de drogas que habitualmente se realiza en el local, lo que supone la exclusión de aquellos supuestos esporádicos o pasajeros, siendo preciso que queden debidamente acreditadas esas circunstancias.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 recuerda, ciertamente, el carácter restrictivo con el que ha de interpretarse el tipo agravado y así, indica que: "En nuestra jurisprudencia hemos señalado, como requisito de la agravación, que los actos de tráfico se realicen en un establecimiento, por sus responsables o encargados y con la finalidad de realizar en el mismo el tráfico de sustancias tóxicas con evidente aprovechamiento de la cobertura proporcionada por un establecimiento abierto al público que proporciona un libre acceso a su interior. En todo caso, hemos señalado una interpretación restrictiva, excluyendo su aplicación cuando el establecimiento sea un mero depósito de la sustancia y no resulte un aprovechamiento del mismo para la comisión del delito (STS 21172000, DE 17 DE JULIO, 1201/2005 de 27 de octubre y 1238/2009, de 11 de diciembre). Es preciso que el relato fáctico precise que el autor se ha beneficiado de las facilidades que resultan del establecimiento público y que ese aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma ( STS 801/2013, DE 5 DE OCTUBRE).

El fundamento radica en la intensificación del peligro que resulta de la realización de los actos de tráfico en un local respecto al que el autor se aprovecha dela pantalla de licitud que proporciona un establecimiento abierto al público del que no cabe sospechar una utilización distinta de la propia para la que tiene la licencia de funcionamiento como establecimiento abierto al público, de manera que la autorización sirva de cobertura a la ilícita actividad que en su interior se realiza. En definitiva, que un local destinado a una concreta finalidad sea aprovechado por el autor para la cobertura de una finalidad ilícita que no cabe sospechar"-

Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados, las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( STS de 1-3-99 ); no bastando una actividad ilícita esporádica ( s.T.S. 29 junio 2005 ); "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar.". ( s.T.S. 17 julio 2000 ) Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito". Idéntica exigencia se refleja en las SSTS de 23 de noviembre de 2001 y 8 de abril de 2003.

De forma, que para la apreciación de esta modalidad agravada específica, no basta con la circunstancia material de que la venta se realice en local público por responsables o empleados del mismo, sino que esas circunstancias presuntivas que describe el precepto deben ser objeto de acusación concreta, sometido al debate del juicio, para que el tribunal pueda alcanzar la conclusión de que el establecimiento público es utilizado como medio facilitador del tráfico, es decir, que el negocio lícito que se explota en el local, se utiliza habitualmente, como "tapadera" de la actividad ilícita (tráfico de drogas) que se desarrolla subrepticiamente en el mismo y plasmarlo así en el relato de hechos probados; pues sin la concurrencia de esos presupuestos no es posible la apreciación de dicho subtipo agravado.

Es de recordar que el ánimo de traficar pertenece al elemento subjetivo del injusto, y que, en defecto de prueba directa, caso de confesión por ejemplo, su existencia ha de acreditarse por hechos externos acreditados en Sentencia. Participa de la misma naturaleza de la prueba indiciaria y han de concurrir los mismos requisitos que jurisprudencialmente se exige para la acreditación de los hechos a través de los indicios.

Como indicios de ese ánimo de tráfico se puede señalar:

1.La cantidad de droga aprehendida.

2.La forma de posesión.

3.La eventual preparación de la droga para su distribución.

4.Lugar en el que el tenedor es sorprendido.

5.Posesión o aprehensión de materiales o instrumentos idóneos para la elaboración o distribución del producto.

6.Medios económicos del acusado.

En el presente caso, la Sentencia apelada refleja en los HECHOS PROBADOS como era la acusada la que facilitaba la droga a los clientes para consumirla en el local, a cambio de dinero, e incluso a la propia Margarita para que la consumiera con los clientes si estos así lo exigían, sin que de la prueba practicada se desprenda que se trataba de actos aislados. Ciertamente la sustancia intervenida era poca, pero la forma en que estaba presentada, el lugar donde estaba custodiada, detrás de la barra, a donde sólo accedía la acusada pues ello no le era permitido a la denunciante, así como el propio hecho de que la acusada haya negado tajantemente en el acto de la vista ser consumidora de cocaína, son indicios suficientes para considerar acreditado que la droga incautada estaba destinada por quien regentaba el mismo al tráfico para su consumo en el propio local por la clientela.

Ello ha de conducir necesariamente a la desestimación del último motivo del recurso y, con ello, del propio recurso de apelación.

SÉPTIMO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación