Sentencia Penal 166/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 137/2023 de 25 de abril del 2023

PRIMERO. -Por la representación de don Victor Manuel se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189. 1 b del CP, viniendo a alegar al amparo del artículo 790. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de normas y garantías procesales. Infracción de preceptos Constitucionales ( art 24.1.24-2 y 120 C.E.), derecho a la Tutela judicial efectiva. Infracción del derecho a la presunción de inocencia. In dubio pro-reo.

Expone el recurrente que la sentencia impugnada se basa en la sola valoración de las pruebas de cargo, sin mencionar las de descargo aportadas por dicha representación, que además de contradecir a aquellas refiere suponen una alternativa razonable a efectos de hacer valer el derecho a la presunción de inocencia, esgrimiendo que si bien el acusado reconoció en su declaración en parte los hechos de los que viene siendo acusado, en concreto la posesión de pornografía infantil ( artículo 189.5 del Código Penal), en ningún caso puede afirmarse que dicha posesión lo fuera con intención de distribuir, por lo que entiende no puede ser condenado por un delito de distribución de pornografía infantil del artículo 189.1.b) del Código Penal.

Incide al respecto en la falta de acreditación de que el acusado tuviera ánimo de compartir su propio material pedófilo, apuntando que la propia sentencia impugnada en el fundamento jurídico tercero refleja la existencia de dudas razonables de que el acusado tuviera dicha finalidad cuando dice que "es muy factible que el fin último con el que actuaba el acusado no fuera facilitar la difusión de material de pornografía infantil".

Señala que descargar archivos mediante el programa "eMule" u otro similar, que supone que mientras se descargan los mismos, y también que una vez descargados en "incoming", pueden ser compartidos con otros usuarios que utilicen dicho programa, no es suficiente indicio para dar por cumplido el requisito subjetivo del tipo penal, debiendo concurrir otros indicios que apoyen y corroboren que el autor de los hechos era consciente que divulgaba distribuía o facilitaba dicho material a terceros. Apunta que los indicios concurrentes apoyan la conclusión contraria a la alcanzada en la Sentencia impugnada, por cuanto indica no ha resultado probado que el acusado tuviera conocimientos informáticos superiores a los mínimos para descargar esos archivos mediante "eMule". Considerando además que si bien el acusado tenía en posesión miles de archivos de material pornográfico el número de los que se han transferido no es numeroso, en relación con los que suelen ser en supuestos de personas que teniéndolos en su poder lo destinan a su distribución, divulgación o facilitación a terceros, no llegando a la cincuentena , siendo además que la transferencia se ha producido durante el tiempo en que el acusado se los estaba descargando, pues el resto de archivos están archivados en los discos duros 2 y 4, de almacenamiento a los que sólo tiene acceso el acusado y que ni siquiera se puede acceder a ellos a través de "eMule"..

Concluye en que siendo razonable la hipótesis de que el acusado no era consciente o sabedor de que al descargar los archivos a través del programa "eMule" los compartía de forma automática con terceros, debe prevalecer dicha hipótesis favorable frente a la Sentencia condenatoria que ahora se recurre , siendo de aplicación el principio in dubio pro reo, en el sentido que debe primar el beneficio de la duda , al no existir pruebas de certeza que permitan deducir la realidad de la participación en la distribución de manera dolosa por el acusado.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión , ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Por otra parte respecto al delito de distribución de pornografía infantil, el artículo 189 .1 b del CP, aplicado dispone como será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

En cuanto al concepto de pornografía infantil, la STS 240/2020 de fecha 26 de mayo de 2020 recuerda como el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que "por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales" ( art. 2) Remitiéndose a la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, que ya declaró con respecto a la pornografía infantil, que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil".

Por otra parte la STS 429/2019, de fecha 27 de septiembre de 2019: sobre la red de intercambio de archivos Peer to peer/P2P; utilización programas e-Mule y AresPlus, ubicación de archivos en carpetas " DIRECCION013" y " DIRECCION014"; archivos descargados con acrónimos relacionados con la pornografía infantil , recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo en la que se dice que`` en antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008 de 29-10; 739/2008, de 6 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009 de 18-2), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta " DIRECCION013"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to- peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto (" DIRECCION013") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartidaŽŽ

Por su parte la STS 1012/2010, de 15 de octubre indica como nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010

En la misma línea indica el ATS de fecha 14 de octubre de 2021 (1022 / 2021) en cuanto al dolo del delito previsto en el art. 189.1 b) CP se refiere, que basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas.... En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 240/2020, de 26 de mayo, con mención de otras). Asimismo, hemos dicho que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma, contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera "facilitación de la difusión" que se alcance un resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, dado que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibilitan la referida distribución de los contenidos pornográficos (1377/2011, de 19 de diciembre).

Incidia el ATS 1261/2011 de fecha veintidós de Septiembre de dos mil once recuerda remitiéndose a la STS 1074/2009, de 28 de octubre que lo primero que debe advertirse es que -desde una perspectiva objetiva- si facilitar, según el diccionario de la RAE significa " hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin; o proporcionar o entregar", en un caso como el nuestro la tipicidad resulta evidente, pues mediante la utilización del sistema ( Peer to Peer ó de igual a igual) se hace más sencillo y rápido, más fácil, en definitiva, la transferencia de archivos. 1 Por lo que atañe al tipo subjetivo, esta Sala ha dicho (Cfr STS 361/2006, de 21 de marzo) que el dolo no puede ser percibido por los sentidos; la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de los hechos naturales. Así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psíquico dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido -más que comprobado- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehensible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas.

Finalmente en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva también invocado por el recurrente, de forma ilustrativa la STS 297/2020, de 11 de junio nos dice que conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

TERCERO.-. En el presente supuesto el Tribunal a quo tras matizar en primer lugar acerca de la interpretación de los términos difundir y distribuir a los que se refiere el art. 189.1.b) objeto de acusación como para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, siendo ambos conceptos sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución "distribución", y en el segundo, el sustantivo "difusión", indicando que aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa ,en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión, es decir llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. Así como recordar como premisa metodológica a la hora de ponderar la concurrencia del elemento subjetivo el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 referido que como hemos visto recoge como una vez establecido el tipo objetivo del art 189.1 b ) del CP el subjetivo debe ser considerado en cada caso evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar archivos, apuntando a los precedentes de la jurisprudencia al respecto, describe con precisión de forma coherente y sin incongruencia u omisión alguna el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa, concluyendo no solo que el acusado se encontraba en posesión de material pornográfico infantil, sino que este estaba destinado a ser distribuido a terceros, apreciando que actuó en este último extremo, cuanto menos con dolo eventual.

De esta forma, se remite a la entrada y registro realizada en el domicilio del acusado, ratificada en el plenario por los agentes policiales intervinientes, en la que se encontró un ordenador de sobremesa que se hallaba encendido y ejecutándose los programas de intercambio de archivos: emule vo.50a (Morphxt v12.6) y -U torrent 3.5, de la aplicación emule, identificada con el nombre de usuario: DIRECCION015, que coincide con los elementos identificativos que motivaron el inicio de las presentes actuaciones contra el acusado. Recogiéndose en el acta como se comprueba in situ que se hallaba compartiendo archivos que por su nomenclatura corresponde a material de pornografía infantil ( DIRECCION016; y ( DIRECCION017). Localizándose dentro de la carpeta rotulada como tráfico de la aplicación emule un archivo tipo video que está siendo subido a la plataforma de archivos de videos emule nombrado como DIRECCION018.

Ordenador en el que se hallaron instalados, de modo local, 5 discos duros, extrayéndose de la CPU del mismo 4 discos duros internos denominados: 1) el disco duro de la marca Westen Digital con número de serie NUM003; 2) el disco duro de la marca WD con n° de serie NUM004; 3) el disco duro de la marca Seagate modelo Barracuda con n° de serie NUM005; 4) el disco duro con número de serie NUM006; y 5) un puerto (memoria) UBS rotulado como DT101G".

A su vez apunta a los dos informes periciales sobre el material técnico incautado, elaborados por el departamento de Ingeniería e Informática Forense de la Comisaría General de Policía Científica, no impugnados, ratificados en el plenario en el que en el primero se concluyó lo siguiente:

A) Se han localizado un total de 5304 archivos conteniendo pornografía infantil: en la evidencia 1,11 archivos de imagen; en la evidencia 2,1775 archivos y siendo 1660 archivos de imagen y 67 de archivo de video, en la evidencia 4,3518 archivos de los que 2975 son archivos de imagen y 303 archivos de video.

B) En la evidencia 1 se encuentra instalados los programas de intercambio de archivo eMule e U Torrent concretamente en las líneas. DIRECCION019 y DIRECCION020 respectivamente.

C) En el programa Emule se ha podido constatar la descarga de al menos 66 archivos conteniendo pornografía infantil y 63 de esos archivos tuvieron transferencia efectiva de información con otros usuarios.

Concluyéndose en el segundo, tras aclarar que una vez cotejados los bases de los 63 archivos con nomenclatura pedófila que tuvieron transferencia de información con otros usuarios de red P"P se ha podido comprobar que 38 de esos archivos a pesar de tener nomenclatura pedófila, no contenían pornografía infantil, el resto de los archivos reflejados en el archivo DIRECCION021 que suma un total de 25 archivos compartidos contenía material pedófilo, lo siguiente:

A) Se ha podido constatar la distribución de 25 archivos conteniendo pornografía infantil a través del programa de intercambio de archivos eMule el cual se encuentra correctamente instalado en la ruta DIRECCION022.

B) La ubicación real de los archivos compartidos se distribuye: EV2: 1 archivo de video, EV4.24 archivos de los cuales 23 son archivos de videos y 1 archivo con extensión PDF conteniendo a su vez 1.108 archivos.

C) Respecto al archivo PDf de nombre DIRECCION006) que fue compartido como refleja el archivo DIRECCION021 y que no fue reconocido por el programa de extracción forense utilizado durante la realización del informe inicial por tener extensión pdf, una vez localizado y visualizado se ha constado que este archivo incluye un total de 1108 páginas y dicho archivo tuvo 367 particiones de descarga, habiendo sido aceptada su compartición en 70 ocasiones, estando como fecha de la última transferencia de información el 17 del 9 del 2019.

Se incide en la sentencia impugnada como las imágenes capturadas y obrantes en sendos informes periciales practicados junto con cd obrante en la causa al folio 215 evidencian que las mismas presentan la índole de pornografía infantil, reflejando en ocasiones a menores de muy corta edad.

Con el resultado de la pruebas referidas ,complementadas por las declaraciones testificales de los agentes policiales que intervinieron en la entrada y registro, el Tribunal a quo infiere que el acusado no solo estaba en posesión del material pornográfico infantil, sino además los archivos pornográficos de los discos segundo y cuarto estaban también destinados a ser distribuidos a terceros tal y como entiende se desprende del número o cantidad de archivos intervenidos junto con el número de descargas compartidas, entendiendo también relevante y determinante el que el acusado tenía instalado en su ordenador en el disco primero el programa informático ``eMuleŽŽ a través del cual se le permite al usuario descargar archivos procedentes de la Red en su ordenador, al mismo tiempo que otros internautas que tienen el mismo programa pueden "subir" a su PC los archivos almacenados por el acusado, concurriendo así un sistema de archivos compartidos.

Elementos probatorios incriminatorios pues, que considera concluyentes ante el número de archivos, el uso del programa de intercambio de archivos (Emule) y la activación de la carpeta de entrada (" DIRECCION013") habiéndose podido constatar la distribución efectiva de 25 archivos conteniendo pornografía infantil a través del programa de intercambio referido, el cual señala se encuentra correctamente instalado en la ruta DIRECCION022, no desvirtuados por las manifestaciones del acusado quien vino a afirmar en el acto del juicio oral que "que el descargaba de forma compulsiva, que el descargaba todo sin ver lo que ponía y no era consciente del material pedófilo y la mayoría no lo veía y que tenía oculto el archivo para solo usarlo él".

Y ello indica porque, en primer lugar, el sistema Emule del que se valía para descargar los archivos de Internet y acopiar en su ordenador el material pornográfico se basa en el intercambio de archivos, de modo que cuantos más comparta más puede almacenar. Y lo cierto es que el acusado poseía casi 6000 archivos, dato que entiende constituye un importante indicio de que compartía sus archivos con otros internautas de la Red, ya que es la única forma de conciliar razonablemente la reciprocidad del programa con la importante cifra de material pornográfico almacenado por el acusado. "Y junto con ello el que el encartado constituye archivos de manera específica en el disco duro número segundo y el cuarto que además presenta un archivo de PDf con nombre DIRECCION006), archivo que fue compartido como refleja el archivo DIRECCION021 del que se ha constado que este archivo incluía un total de 1108 páginas; y dicho archivo tuvo 367 particiones de descarga, ha viendo sido aceptada su compartición en 70 ocasiones, estando como fecha de la última transferencia de información el 17 del 9 del 2019".

Por último, señala que aun cuando no ha quedado acreditado cual fuere la concreta aptitud informática del acusado quien afirmó se trata de mero usuario; lo cierto es que en el ordenador contaba además del programa e Mule con el programa u Torrent que es también un programa de archivos compartidos, estando además el primero de ellos oculto; como así manifestó el agente de policía con numero NUM007 quien refirió que "el programa estaba muy oculto".

En definitiva, entiende el Tribunal a quo que la concurrencia de los indicadores externos mencionados permite inferir que el acusado sabía perfectamente que con el uso del programa eMule estaba facilitando la difusión de los vídeos pornográficos que descargaba en su ordenador, dada la mecánica específica del sistema que aplicaba. "Si a ello se la añade un uso reiterado y el almacenamiento de los archivos que obtenía, debe colegirse que conocía lo que ejecutaba informáticamente y asumía o aceptaba las consecuencias de su conducta, esto, es la difusión del material pornográfico a otros usuarios de la Red. La inferencia sentada no incurre, pues, en los automatismos probatorios sobre la constatación del dolo que proscribió el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 23 de febrero de 2010. Es muy factible que el fin último con que actuaba el acusado no fuera facilitar la difusión de material de pornografía infantil, pero sabía que utilizando el referido programa ... estaba necesariamente ejecutando la acción de difundir sus archivos al mismo tiempo que se beneficiaba de las descargas en su ordenador. De modo que todo denota que cuando menos sí obraba con un dolo de consecuencias necesarias, vistos los efectos directos e inmediatos que tenía su conducta. Sin olvidar tampoco que para incurrir en el tipo penal es suficiente con la concurrencia del dolo básico, es decir, del dolo eventual".

CUARTO - Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de los motivos por los que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza no solo sobre que el acusado estuviera en posesión de pornografía infantil sino que dicha posesión lo era con intención de distribuirla o al menos conocía y asumía la posibilidad de dicha distribución, sin que en modo alguno en la inferencia efectuada incurra en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos.

En este sentido el recurrente no discrepa en esencia de la realidad de los hechos declarados probados a los que nos remitimos, ampliamente acreditados a través de la prueba practicada, entrada y registro en el domicilio del acusado, informes periciales ratificados en el plenario, declaraciones testificales de los agentes policiales y reconocimiento en parte del propio acusado, quien vino a admitir estar en posesión del material sobre pornografía infantil descrito en la sentencia impugnada, hallado en los dispositivos intervenidos, así como haber instalado los programas informáticos, eMule y UTorrente, y efectuado las descargas detectadas de archivos con contenido pedófilo, aun cuando negó tuviera intención de distribuirlos, ni ser consciente de que los archivos se hubieran puesto a disposición ni trasmitido a terceras personas.

Y llegados a este punto el recurso no puede prosperar.

En efecto, conforme refleja el Tribunal a quo el tipo de programa "eMule" del que se valía el acusado para almacenar en su ordenador el material pornográfico y descargar los archivos en Internet, basado en un intercambio de archivos, de tal forma que cuantos más comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos. Unido al elevado número de archivos (casi 6000) que además aparecían distribuidos en distintos dispositivos y en diversas carpetas. Así como al número de archivos descargados a disposición de otros usuarios, con la trasferencia efectiva de 25 de ellos, llevan a concluir en lo acertado de la inferencia efectuada, no desvirtuada por las alegaciones del recurrente quien viene a incidir en el supuesto desconocimiento del acusado del programa, con la falta de conciencia de que al descargar los archivos a través del programa eMule los compartiera de forma automática con terceros.

En este sentido como indico el perito- testigo, agente policial con numero profesional NUM008 el programa eMulle es sencillo, reflejando el acusado en la mecánica de los hechos , con la distribución del material ilícito (unos 6000 archivos) en distintos dispositivos y en diferentes carpetas y de sus propias manifestaciones en el plenario el perfecto conocimiento que tenia del funcionamiento de dicho programa que señalo utilizaba desde hacía 5 , 6 o 7 años, llegando a reconocer como sabía que cuando efectuaba las descargas mientras los archivos se encontraban en la carpeta " DIRECCION013" terceras personas podían acceder al mismo, motivo por el que indico lo pasaba rápidamente a otra carpeta. Manifestación desvirtuada por el agente referido quien afirmó como les llamó la atención el que archivos de contenido pedófilo que habían detectado al inicio de la investigación , continuaban en dicha carpeta al tiempo de la entrada y registro Debiéndose considerar además que no puede obviarse como el programa se encontraba muy oculto en el ordenador, teniendo instalado también el programa de archivos compartidos U Torrent .Todo lo que permite concluir que el acusado conocía perfectamente que la utilización del programa permitía el acceso a terceras personas del material de pornografía infantil obtenido.

En consecuencia la prueba analizada por el tribunal de instancia tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por el mismo del delito de distribución de pornografía infantil objeto de condena ,sin que sea de aplicación en este caso en principio in dubio pro reo, invocado ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos en la forma expuesta

Se desestima pues, el recurso interpuesto por la representación de don Victor Manuel.

CINCO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.