Sentencia Penal 33/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 12/2023 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- A) La representación procesal del penado Lorenzo impugna la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar, entiende que "se ha perdido la perspectiva teleológica del Derecho Penal" toda vez que se está produciendo un resultado condenatorio sin valorar las circunstancias fácticas y volitivas que han motivado la condena del apelante. Defiende que la conducta de Lorenzo viene motivada no por un ánimo espurio ni por interés económico, sino por el conjunto de amenazas que recibió hacia su persona y asimismo hacia su familia. Su única finalidad era preservar la seguridad propia y familiar.

2.- En la segunda alegación expresa que no conocía a ninguna de las personas relacionadas con este procedimiento y por lo tanto se carece del elemento cognoscitivo acerca de la estructura, organización o corporación criminal, resultando incomprensible que se le integre en el plan delictivo como un cooperador más. En realidad fue un mero instrumento bajo la amenaza de coerción.

3.- A continuación resalta que no ha recibido compensación económica alguna por transportar la maleta (sic) y añade que la operación se intentó en dos ocasiones anteriores, a las que el apelante se negó, viéndose obligado a hacerlo la tercera vez dado que fue en ésta ocasión cuando le fueron mostradas fotografías de sus hijos.

4.- No existe por tanto intención ni motivación delictiva que abarque el dolo; no existe conocimiento que permita comprender el tipo de injusto; ni tuvo conocimiento de la materia que transportaba.

5.- Una vez que le fue entregada la "maleta" se le advirtió muy seriamente que cualquier alteración de la misma comportaría graves consecuencias para su familia. En definitiva, actuó obligado exclusivamente por el miedo a que la causaran, a él o a su familia, un mal grave y por lo tanto su conducta no puede merecer reproche penal.

Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso, que se declare la nulidad de la sentencia y se dicte otra nueva, ajustada a Derecho.

B) La representación procesal de Marcial estructura el recurso de apelación que interpone contra la misma sentencia en dos bloques, y, en síntesis, en las siguientes alegaciones.

1.- Infracción del artículo 570 ter, 1,b) del Código Penal al entenderse indebida su aplicación, lo que, a su vez, se despliega en los siguientes argumentos:

A) En relación con los artículos 4, 5 y 27 del mismo texto legal, pues "aún en el caso en el que se dieran por ciertos los hechos declarados probados" no se cumple ninguno de los requisitos para considerar la actuación del apelante como autoría del delito mencionado. Según declaró el vigilante de seguridad ( Florian), la actuación del recurrente se limitó a hacerle un favor a un compañero de trabajo trasladándole dentro del aeropuerto, sin conocimiento alguno del motivo de traslado. Tampoco tuvo nunca conocimiento de los conciertos que el Sr. Florian pudiera tener, por lo que la actuación del apelante ha sido superflua, residual y perfectamente sustituible.

Para la apreciación del delito de grupo criminal se requiere en sus autores un dolo directo, y ninguna prueba se ha practicado en el plenario tendente a acreditar la voluntad de Marcial, más allá del hecho de que en el teléfono del Sr. Florian figurase un cuadrante de trabajo, siendo incierto que ello determinase la fecha del envío. No tuvo participación alguna en la creación, constitución, financiación o integración de grupo criminal alguno. A lo sumo, dada esa conexión accesoria, de forma alternativa podría valorarse la participación residual como complicidad.

B) Por vulneración de los artículos 24 y 14 de la Constitución por aplicación de una pena excesiva, motivo que se plantea de forma alternativa a lo expresado en el punto anterior. No existe un juicio valorativo en la aplicación de la pena en concreto al apelante, y el arco de la señalada a este delito ha de llevar a individualizarla en función de las circunstancias, y no castigando cualquier actuación con la pena máxima.

C) Vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE . Comparando la pena impuesta a Marcial con la del Sr. Florian, la primera resulta discriminatoria. Al segundo se le aplica la pena mínima, lo que resulta incomprensible para quien -según la sentencia- contactó con Marcial para que le llevase a la pista de aterrizaje. En su caso, la pena que correspondería imponer a este apelante sería la misma.

D) Vulneración del artículo 21.2 del Código Penal al no apreciarse que Marcial padece una antigua y grave adicción a la cocaína, que permanece hasta la fecha. Así se acreditó mediante certificado del Centro Penitenciario Madrid V (Soto del Real) que consta unido a las actuaciones. Por ello se solicitó en juicio la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal y la sentencia obvia pronunciarse al respecto, vulnerando así también el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se solicita del Tribunal de apelación que tenga por acreditada tal circunstancia y la aplique sobre la eventual nueva responsabilidad que se establezca.

2.- Infracción del artículo 369.1.5 del Código Penal , por cuanto el apelante desconocía que acompañar con la furgoneta a un compañero de trabajo tuviese como objetivo facilitar la introducción de droga destinada al tráfico.

Ninguna prueba se ha practicado en el acto del plenario que acredite ese conocimiento. No existen imágenes de cámaras de seguridad (debido a una insuficiente instrucción) cuando su visionado pudiera dar una cabal impresión de cómo ocurrieron los hechos en el aeropuerto. Se prefirió la versión subjetiva del policía testigo, y su testimonio resulta tendencioso y genera dudas de credibilidad y no puede ser tenido en cuenta. Tampoco pueden tenerse como verdadera prueba los fotogramas incorporados al atestado, ni los convierten en tal la ratificación en el plenario del Guardia Civil NUM015, ya que la prueba original no fue aportada al juicio. Tampoco era propiedad del apelante el teléfono NUM016. Resulta altamente incomprensible que Marcial tirase el teléfono al suelo al ver a la policía; el teléfono siempre estuvo con él, se le ocupó al ser detenido y actualmente está en los objetos personales en prisión. Nunca se quiso saber la titularidad de la línea, ni la certeza de las conversaciones entre este terminal y el de Florian. Simplemente se prefirió "decorar" el atestado con el testimonio de que se tiró el teléfono y no se encontró.

A) Inaplicación del artículo 14 del Código penal , en cuanto al error sobre el hecho así como la circunstancia que lo cualifica. Reitera el recurso la ausencia de prueba sobre el conocimiento de lo que estaba sucediendo, y considera por lo tanto aplicable la teoría del error vencible del artículo 14 CP, más aún sobre la cantidad de notoria importancia de la droga.

B) Inobservancia de la figura de la complicidad. Aun reconociendo lo restrictiva que resulta en los delitos contra la salud pública, considera que resulta aplicable al apelante por su participación accesoria en estos hechos.

C) Inobservancia del artículo 16.1 CP relativo a la tentativa. El recurrente -afirma el recurso- nunca dispuso de la droga y por lo tanto no puede equipararse su actuación con la de otros acusados.

D) Inobsevancia del artículo 5 CP por ausencia de dolo directo o eventual en el tráfico de drogas. De nuevo insiste en que ninguna prueba se ha practicado que demuestre el conocimiento y voluntad de participar en una actividad delictiva, por lo que procede la libre absolución el apelante.

3.- Vulneración de los artículos 24 y 14 de la Constitución por aplicación excesiva de la pena. Entiende el recurso que la sentencia establece la pena máxima (en ambos delitos) a Marcial sin justificar el por qué de esta gravedad, atendida a su participación, poniéndole al mismo nivel que a otros acusados y con vulneración del principio de igualdad.

Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso y la libre absolución del apelante, o, con carácter subsidiario, que se vean atendidos los motivos del recurso en los aspectos expuestos.

C) El recurso interpuesto en nombre de Leandro se construye sobre un conjunto de motivos que comprenden error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia, infracción de ley y quebrantamiento de garantías procesales. A raíz de los autos de aclaración a la sentencia dictados por la Audiencia Provincial se amplía el recurso a otros aspectos en dos ocasiones: con relación al volcado de los datos del teléfono móvil (por vulneración del secreto a las comunicaciones) (folio 451); y a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional (folio 472). A efectos sistemáticos relacionamos en esta resumida exposición todos ellos seguidamente.

1.- Dedica el primer motivo a la denuncia de error en la valoración de la prueba. Afirma el recurso que se lleva a cabo en la sentencia un juicio paralelo y se condena al acusado por "cosas que nunca sucedieron". Nadie vincula a este acusado con los hechos ocurridos el 31 de diciembre y nunca tuvo en el entramado que se analiza en la sentencia el papel que se le asigna. Nunca se reunió con Florian para tramar estos hechos, y si bien se conocían desde hace años, ello no implica nada más. Es cierto que le presentó a Carlos Jesús, pero en absoluto para el desarrollo de presuntos negocios, por cuanto el recurrente no tenía conocimiento en absoluto de lo que luego sucedió. Así consta declarado por Florian con irrefutable claridad. El solo hecho de presentar a dos personas mayores de edad no puede hacerle responsable de los hechos posteriores.

2.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia es a lo que se dedica el motivo segundo, al decir que no existe una sola prueba que determine la culpabilidad del apelante en los hechos que nos ocupan, ni en lo referente al tráfico de drogas ni en la pertenencia a grupo criminal. No se demuestra la participación en el tráfico ni siquiera de manera indirecta, ni tenía función alguna en este grupo. Para vencer el principio de presunción de inocencia no hace falta la existencia cuantitativa de una actividad probatoria mínima, sino que es exigible el criterio cualitativo de la racionalidad.

3.- Aplicación indebida del artículo 369 CP , pues no existe prueba de cargo alguna que permita declarar la autoría de estos hechos para el apelante.

4.- Aplicación indebida del artículo 570 ter, 1.b) del Código Penal , pues en ningún momento ha quedado acreditada, ni siquiera de manera indiciaria, que Leandro se hubiese reunido, puesto de acuerdo o colaborado con ninguno de los condenados para llevar a cabo acción concertada de ningún tipo delictivo.

5.- Aplicación indebida del artículo 27 del Código Penal al condenar al apelante como autor de estos delitos sin tener en cuenta que su conexión con la causa es meramente accidental y no directa, asentada sobre el mero hecho de haber presentado a un familiar lejano a Florian.

6.- También denuncia la ruptura de la cadena de custodia de la droga aprehendida, al fallar el número de alijo en el fax enviado al Juzgado desde el aeropuerto, al detectarse diferencias de pesaje, y no resultar suficiente el decir que ello fue debido a un error de trascripción.

7.- La primera "ampliación" del recurso (presentada tras el primer auto de aclaración de la sentencia) se dedica a denunciar una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación con la tutela judicial efectiva. Se centra en el proceso de volcado de los datos y contenido del teléfono móvil Nº NUM006, al que se refieren las actuaciones en los folios 134, 321, 400 y siguientes. Se tomaron estas pruebas sin tener en cuenta la doctrina constitucional que ha de garantizar la contradicción, pues no estuvo presente en la diligencia judicial la letrada defensora de Leandro. Cuestiona también la autoridad que corresponde a la unidad policial que llevó a cabo el examen de los datos del teléfono, y la falta de autorización previa por parte del Juez de Instrucción.

8.- El último motivo (desarrollado en la primera y asimismo en la segunda ampliación del recurso) se dedica a cuestionar la decisión de la Audiencia de proceder a la sustitución de la pena privativa de libertad de este acusado por la expulsión del territorio nacional. Sostiene su defensa que no se cumplen los requisitos del artículo 89 del Código Penal, puesto que tiene amplio arraigo en España, una relación familiar consolidada (mujer e hijas), y con la decisión de expulsión no solo se está perjudicando al apelante sino también a los miembros de su familia, imponiéndose de este modo una especie de condena accesoria a la "ya desagradable" situación de prisión que vive en la actualidad.

SEGUNDO.- Por el orden que han sido sucintamente reseñados en el Fundamento anterior los recursos interpuestos por tres de los cuatro acusados en la presente causa abordaremos la respuesta que corresponde otorgar a esta Sala, comenzando -dada la singularidad de sus alegaciones- por el recurso interpuesto en nombre de Lorenzo.

1.- No se cuestiona en el recurso que afecta a este penado su participación en los hechos, ni tampoco su autoría en los términos que se le atribuye en el relato de hechos probados de la sentencia apelada la acción: transportar en una mochila, viajando en el vuelo de la compañía Iberia NUM010, procedente de Santo Domingo (República Dominicana) hasta el aeropuerto de Madrid-Barajas Adolfo Suárez, sobre las 4:30 horas del 31 de diciembre de 2020, casi once kilos de cocaína de gran pureza. El recurso apela a la consideración de la "perspectiva teleológica del Derecho Penal", para justificar la conducta del acusado sobre una situación personal y familiar apremiante: las supuestas amenazas graves a las que personas desconocidas le sometieron (a él y a su familia) si no llevaba a cabo el transporte. Considera el recurso que no se dan en este caso los requisitos subjetivos del delito contra la salud pública, por falta de dolo y de conocimiento de lo que transportaba, y por lo tanto no puede operar la función de reproche del Derecho Penal.

El recurso concluye con una petición que entendemos errónea, cual es no la revocación de la condena por falta de prueba, sino la declaración de nulidad, sin alegar qué motivos -en términos de vulneración de derechos fundamentales- deberían conducir a tan drástica consecuencia.

2.- No resulta infrecuente en delitos como el que ha sido juzgado en esta causa, la alegación por la defensa de quien transporta sustancias estupefacientes especialmente desde países del ámbito iberoamericano, de esa forzada obediencia bajo coacción a las personas u organizaciones dedicadas al narcotráfico internacional.

Se invoca a veces de manera explícita la eximente de estado de necesidad, aunque en este concreto supuesto -aunque no se precise de modo concreto- más parece estar refiriéndose a una situación de miedo insuperable.

Con relación a este tipo de argumentos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en términos como los que, a modo solo de ejemplo, se resumen a continuación.

- Por cuanto se refiere al estado de necesidad, entre otras, la STS de 5 de febrero de 2014 (ROJ: STS 489/2014) FJ 12, señala que: "como ha recordado reiterada y conocida doctrina jurisprudencial: "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles".

- Con relación al miedo insuperable, por ejemplo la STS 116/2013, de 21 de febrero, expresa que la doctrina jurisprudencial sobre esta eximente exige para su aplicación, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva del sujeto. Esto es, ha de tratarse de una amenaza seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo".

Estas consideraciones se completan con lo expuesto, por ejemplo, en el ATS de 19 de mayo de 2022 (ROJ: ATS 8749/2022), por el que se inadmite recurso de casación contra sentencia desestimatoria de recurso contra condena precisamente por delito contra la salud pública. En la citada resolución se dice: "La apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación del supuesto fáctico, sobre el que se asiente (vid. STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y, en el presente supuesto, no existía ninguna prueba sobre las pretendidas amenazas contra la acusada o su familia, ni de que su conducta viniese motivada por una perturbación angustiosa del ánimo que le hubiese producido una alteración de la facultad de decisión por el temor a una consecuencia negativa grave ( STS de 16 de julio de 2001), caracterizada por una pérdida de su capacidad de decisión ( STS de 20 de abril de 2017) (vid. STS 246/2022, de 16 de marzo). Esto es, que su conducta estuviese motivada por un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance grado bastante para disminuir notablemente su capacidad electiva ( STS 611/2021, de 7 de julio). No había, sobre estos particulares, otra prueba que las propias manifestaciones de la recurrente, huérfanas de toda corroboración".

3.- Aplicando estos parámetros de enjuiciamiento al supuesto que nos ocupa, no podemos sino concluir desestimando la pretensión exculpatoria del recurso.

La cuestión ya fue planteada ante el Tribunal sentenciador, que da respuesta con acierto al planteamiento en la página 31 de la sentencia recurrida. No solo se resalta la ausencia de prueba sobre la alegación de amenazas, sino que se añade un argumento de interés al final de la misma página: no resulta creíble la entrega por parte de la organización de origen, de una mochila con droga por valor de 890.484,13 euros a una persona desconocida que en principio va a realizar un largo viaje presa de un temor tan grande como el que se nos dice ahora de nuevo que se encontraba en la base de su acción como motivo.

Toda la construcción del escrito de impugnación gira en torno a esa hipotética intervención coaccionada del acusado, al mismo tiempo que se menciona su desconocimiento sobre el contenido de la mochila a transportar. Se reitera el mismo planteamiento de defensa que fue sostenido ante la Audiencia Provincial sin novedades sustanciales, y lo cierto es que no se nos ofrece ningún elemento de prueba que pudiera contrastar afirmativamente y con la concreción que merece, la veracidad de las afirmaciones del recurso. Ni en lo relativo a la realidad y alcance de las amenazas, ni tampoco en lo concerniente al desconocimiento de su importante cargamento. Tendría que haber sido ambos extremos objeto de prueba ante la Sala de instancia y no lo fueron. La respuesta contenida en la sentencia recurrida es acertada en términos de lógica interpretativa y con el recurso de apelación, al margen de las referencias teóricas a la perspectiva jurídico- criminal inspiradora del enjuiciaminto penal, no se nos aporta ningún razonamiento que ponga de manifiesto la quiebra de las reglas de la razonabilidad que apreciamos en la resolución recurrida.

Desde la posición que ocupa este Tribunal Superior, de contraste de la apreciación de la prueba por el órgano de enjuiciamiento de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y la razonabilidad en la deducción de conclusiones, el recurso no puede verse estimado.

TERCERO.- A la luz de los motivos que en algunos puntos resultan comunes a los otros dos recursos que nos corresponde resolver en la misma causa, hemos de dejar constancia del marco general al que ha de ceñirse nuestra labor como órgano de apelación, tanto en lo relativo a la delimitación precisa del recurso como a las cuestiones generales que afectan a la valoración de la prueba y al respeto debido al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1.- Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

2.- Al invocarse también en los dos recursos restantes como motivo (explítico o latente) el de error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías". La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer".

Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios disponibles que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a "las pruebas", cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

Por otra parte, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

3.- Por último, a efectos de delimitar los márgenes sobre los que ha de proyectarse el derecho fundamental a la presunción de inocencia, recordaremos que existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma "in dubio pro reo", relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción "iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: "Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): " este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , "[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]".

CUARTO.- En el recurso interpuesto en nombre de Marcial se lleva a cabo en distintas ocasiones una acumulación de alegaciones que no guardan en todo momento homogeneidad sistemática. En el motivo primero se entremezcla con los elementos del tipo previsto en el artículo 570 ter, 1 b) del Código Penal la invocación de la circunstancia atenuante de drogadicción. En el motivo segundo se invoca infracción de ley, pero de inmediato el desarrollo argumental se encamina a la ausencia de prueba incriminatoria, lo que apuntaría a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, si bien en algún pasaje parece criticarse el acierto de la Sala sentenciadora en cuanto a la valoración de la prueba. A lo largo de los distintos sub-apartados de los motivos que se desarrollan a continuación se combina un variado elenco de aspectos que van desde la tentativa al dolo y a la complicidad para combatir la condena impuesta.

De acuerdo con la misma sistemática numerada en el recurso:

1.A.- El inicio del recurso combate (según el rótulo por el cauce de infracción de norma sustantiva) la condena del acusado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter, 1.b)del Código Penal . Dicho precepto contempla la constitución, financiación o integración (pertenencia) de un grupo criminal, entendiendo por tal: "la unión de dos o más personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

En las páginas 34 y 35 de la sentencia recurrida se reproduce parcialmente lo expuesto en el ATS 597/18, de 22 de marzo, condensando las notas características de la figura del grupo criminal, su diferencia con la organización criminal (estable y con reparto concertado o coordinado de tareas entre sus integrantes) y también las diferencias existentes con la situación de mera codelincuencia (coautoría).

Sin ánimo exhaustivo, dejamos constancia de que esa misma doctrina se reproduce en el FJ primero de la STS de 28 de marzo de 2019 (ROJ: STS 1514/2019), pudiendo completarse la referencia con la cita de la STS de 28 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3883/2022) en cuanto aporta precisiones que consideramos de interés. Dice la citada Sentencia en su FJ Tercero: " la reciente sentencia número 150/2022, de 22 de febrero , viene a determinar: "[E]n los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014 de 25 de Marzo , sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas". Y se añade en esta sentencia para describirlo: "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

Se niega en el recurso la calificación de autor del apelante en el delito de pertenencia al grupo criminal que sí se afirma en la sentencia. A juicio de esta Sala, el motivo carece de virtualidad.

En primer lugar, puesto que si se asume el relato de hechos probados (posibilidad que no descarta el recurso en el párrafo segundo de la página 2) resulta que Marcial participa de una plena y concertada integración no solo en el conjunto, sino también en la ejecución del plan en coordinación con la acción plurisubjetiva. Su contribución no es irrelevante, sino al contrario notable en el diseño de la recogida de la droga.

Siguiendo los hechos probados, una vez contactado por el coacusado Florian, y disponiendo de la facilidad de moverse por el aeropuerto en coche sin ningún tipo de control policial, facilitó (con la promesa de recibir a cambio 2.500 €) su cuadrante de trabajo; recogió en su furgoneta -de la que disponía por ser trabajador de mantenimiento del aeropuerto- a Romero (a una hora tan intempestiva como las 4:30 del día de fin de año) y le llevó a un punto de las pistas de aterrizaje (donde no tenía explicación alguna su presencia) para esperar el vuelo de Santo Domingo en el que venía el pasajero con la droga. Este hizo entrega de la mochila a Florian y de inmediato Marcial se dirigía hacia él para recogerle, siendo entonces detenidos ambos.

En modo alguno podemos compartir la visión de absoluta ignorancia y ajenidad a cuanto ocurría que se sostiene en el recurso. Yo lo hizo la defensa en el acto de la vista oral y encuentra una respuesta de aplastante lógica en la motivación que valora esta conducta en las páginas 29 y 30. Desde una lectura racional del conjunto de la prueba no puede afirmarse que el comportamiento descrito que desplegó el acusado pueda calificarse como algo accidental, casual, ajeno, inocente, prácticamente etéreo; como un simple favor a un compañero de trabajo (no eran compañeros ni de empresa ni de actividad); ni que ignorase por completo que sentido tenía el extraño e intempestivo desplazamiento de Florian a un punto donde no se había requerido en absoluto su presencia laboral (estaba completamente fuera de su horario) para recoger un paquete procedente de la República Dominicana (eludiendo todo control policial o de aduanas).

De la prueba practicada, la deducción minuciosamente justificada que se alcanza en la sentencia acerca de la integración en el grupo que había diseñado y ejecutaba la operación es indudable, al concurrir todos los elementos -objetivos y subjetivos- del tipo penal.

1.B.- En la siguiente alegación se critica la aplicación de la pena, considerando excesiva su dimensión. Del arco de entre seis meses y dos años de prisión con que el artículo 570 ter 1.b) castiga al delito de integración en grupo criminal se dice en el recurso que debe entenderse aplicada en exceso la pena máxima, atendida la "nula participación en el grupo" del recurrente.

Ya hemos visto que no se sostiene esa negación de participación, por lo que cuanto debemos examinar es solamente la dimensión de la pena que le ha sido impuesta por la Audiencia Provincial.

La sentencia justifica la imposición en el límite máximo de la pena teniendo en cuenta (pág. 39) dos factores relevantes de individualización: la objetiva peligrosidad de la conducta, al introducir en España una cantidad muy importante de cocaína (casi once kilos); y además la facilidad con la que operaban los acusados que, por su condición de trabajadores en el aeropuerto, se valieron de las funciones propias de su puesto de trabajo. Consideramos que estas razones son suficientes y no merecen la censura de esta sala. Ese aprovechamiento de la posición de libertad de controles que tenían (tanto Marcial como Florian) comporta un plus de reproche que viene respaldado a la hora de dimensionar la condena en la forma en que se hizo por el contenido del artículo 66.1.6º del Código Penal: no concurriendo atenuantes ni agravantes ha de individualizarse la pena tomando en consideración la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor.

La imposición del límite penológico es correcta y en el recurso no se aportan razones que conduzcan a la desautorización de lo impuesto.

1.C.- Se denuncia en el epígrafe siguiente la vulneración del principio constitucional de igualdad ( art. 14 CE ) considerando el recurso incomprensible la diferencia de condena que por el delito de integración en grupo criminal existe entre Marcial y Florian, a quien se le impuso la pena en su mínima extensión.

Es evidente que la aplicación de la ley conforme al derecho fundamental a la igualdad tropieza frontalmente con la imposición de las penas de acuerdo con criterios de voluntarismo selectivo, que dejasen al arbitrio del tribunal la concreción de diferencias entre unas y otras condenas sin causa alguna de justificación, y siempre que nos encontremos ante supuestos cuya similitud no permita la disparidad comentada. Estaría produciéndose en aquellos casos de ruptura irracional entre ambas situaciones la vulneración de los artículos 14 y 25 del texto constitucional.

- En la STC 25/2022, de 23 de febrero, se nos recuerda que "Este tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, reconocido en el art. 14 CE, lo que ha permitido conformar un cuerpo doctrinal consolidado que, en lo que ahora interesa, se resume a continuación. Este "Tribunal ha señalado (por todas, SSTC 115/2006, de 24 de abril, FJ 3, y 13/2011, de 28 de febrero, FJ 3) [que] para estimar que se ha producido una violación de ese derecho no es suficiente, sin más, que exista una divergencia entre resoluciones judiciales, sino que es necesario que concurran distintos requisitos, particularmente, la acreditación de un tertium comparationis adecuado, la identidad del órgano judicial, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley y, finalmente, la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició. La razón de esta exigencia estriba en que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE), obliga a que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta ad personam, singularizada".

- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en el Auto de 27 de octubre de 2022 (ROJ: ATS 15383/2022) (a propósito de un supuesto similar) señala que: "El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que, si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008, 598/2008 y de 23 de febrero de 2013)".

Aplicando la doctrina reseñada en las resoluciones anteriores al presente recurso, no podemos afirmar que se haya producido la vulneración del derecho fundamental alegado.

- El acusado Florian fue condenado a la pena mínima debido, por una parte, a la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que se le aprecian en la sentencia de instancia (analógicas de drogadicción y colaboración). No concurren estas circunstancias en el apelante; pero es más: en el propio recurso (último párrafo de la página 5) se reconoce que la diferencia en la extensión de la condena se ve propiciada por la concurrencia de dichas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No alcanzamos a comprender como haciéndose constar expresamente en el recurso la existencia de distintos parámetros para la individualización de la pena, se pretende contradecir la tan consolidada doctrina jurisprudencial que hemos reseñado en los precedentes párrafos.

- Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal sentenciador se veía forzosamente limitado por la petición sostenida por el Ministerio Fiscal, que se concretó -por este delito- en el trámite de conclusiones definitivas. Aunque en los antecedentes de la sentencia no se dejó constancia más que el escrito de acusación del Ministerio Público (y muy brevemente la posición de las defensas de los acusados), lo cierto es que visionado el juicio, podemos comprobar (tercer DVD de la grabación, minuto 4:30 en adelante), como la Sra. Fiscal, en el momento de formular sus conclusiones definitivas, modifica las que había presentado con carácter provisional, solicitando de la Sala la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que ya hemos reseñado, y llevando a cabo una reducción de petición de pena para Florian que, por imperativo del principio acusatorio, impedía al Tribunal la imposición de una pena de mayor dimensión.

El motivo, por todo ello, no puede verse acogido.

1.D.- En el apartado siguiente se denuncia la vulneración del artículo 21.2 del Código penal , al no apreciarse la circunstancia atenuante de drogadicción, debido a la grave y antigua dependencia de la cocaína que padece Marcial. Se añade que esta cuestión fue planteada ante la Sala y la sentencia omite todo pronunciamiento al respecto .

Ciertamente nada dice la sentencia sobre este particular, ni en el Fundamento dedicado a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni en ningún otro pasaje. Este defecto de incongruencia omisiva debiera haberse intentado subsanar por la defensa mediante el remedio del complemento previsto en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y sin embargo advertimos la misma pasividad. En cualquier caso, el motivo no puede ser acogido.

Como punto de partida observamos que nada se dice acerca de esta circunstancia personal (tan importante) en el escrito de defensa que -a lo largo de doce páginas- se extiende a los folios 951 a 962 de las actuaciones. Se niega, sencilla pero expresamente, la concurrencia de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Si la adicción y dependencia de la cocaína es verdaderamente de la gravedad y antigüedad que se quiere afirmar en el escrito de recurso, que se hubiese negado antes resulta de muy difícil comprensión. Pero además, se está solicitando de esta Sala nada menos que entre a valorar directamente una prueba personal, consistente (tan solo) en el informe del servicio médico del Centro Penitenciario en el que se encuentra el apelante en situación provisional de privación de libertad por esta causa. Ni por el modo (insuficiente) en que ha sido planteada la cuestión, ni por las funciones que corresponden a esta Sala (de apelación y no de instancia) podemos asumir la pretensión deducida.

2.- El segundo bloque de alegaciones se centra en el delito contra la Salud Pública, anunciando ya en su encabezamiento que se repetirán algunas argumentaciones expuestas. Para evitar estas innecesarias reiteraciones, nos centraremos concretamente en aquellos aspectos que no hayan sido abordados.

Entre estos deben encuadrarse todas las alegaciones que a partir de la página 7 del escrito de recurso (folio 423 de la causa) insisten en el pleno desconocimiento por parte de Marcial de cualquier dato que pudiera tener relación con un transporte o recepción ilícita de drogas. Se reitera que la conducta de Marcial se limitó a acompañar con la furgoneta a un compañero de trabajo al lugar de la entrega, ignorando cualquier otra proyección de los hechos.

Ya hemos expresado por qué razones la tesis es inasumible, y no encontramos suficiencia en la denuncia de carencias en la instrucción del sumario que ahora se ve añadida. La "ausencia de imágenes" no impide alcanzar una adecuada representación de la escena pues el relato de todas las personas que han depuesto en la vista oral, en unión al resto de datos fácticos incorporados como verdadera prueba ninguna duda hace albergar sobre la secuencia de la participación del apelante.

Particularmente significativo para desarbolar la tesis de la absoluta ignorancia que defiende este recurso, es el contenido de las conversaciones de whatsapp que se producen en el chat alojado en el teléfono que le había sido entregado a Florian por Tirantes. Su volcado -en sede judicial- consta trascrito en el folio 405 y ss de las actuaciones y no ofrece la menor duda acerca de la plena, consciente e informada participación de Marcial en la operación de transporte y recogida de la droga. Ni siquiera tenemos que apelar a la lectura interpretativa que tantas veces exigen los mensajes crípticos en este tipo de hechos. En esta ocasión, la claridad de los intercambios de expresiones y mensajes es patente.

2.A.- En apartado singular se plantea como motivo del recurso la inaplicación del artículo 14 del Código Penal en cuanto al error, tanto en el hecho como en la circunstancia que cualifica el delito.

No compartimos la alegación. El error, ya como falsa representación, suposición equivocada o sencillamente ignorancia de la realidad, es uno de los conceptos más complejos en la aplicación del Derecho Penal en su relación con el ámbito de la culpabilidad. Tras las primeras clasificaciones doctrinales (error de hecho-de derecho; error de tipo-error de prohibición) latía un verdadero concepto del Derecho Penal, y la irrelevancia de la distinción que durante mucho tiempo se mantuvo se basaba en la premisa de que el Derecho Penal contempla, regula y castiga la infracción de normas sociales elementales. Lo cierto es que la evolución de esta disciplina jurídica condujo a la existencia de normas no tan elementales para los ciudadanos en general, y de aquí se extrajo el fundamento para otorgar relevancia jurídica al desconocimiento de la ilicitud de los hechos, trasladándose de tal modo la discusión sobre el error al campo de su naturaleza evitable o no. En la reforma del Código Penal de 1983 se introdujo el artículo 6 bis a) en el que se reconoce la eficacia atenuante del error de prohibición.

El vigente Código de 1995 hereda sustancialmente estos planteamientos al contemplar en su artículo 14.1 la exclusión de la responsabilidad criminal en los supuestos de error invencible sobre un "hecho" (debería decir elemento) constitutivo de la infracción penal, y la degradación a imprudencia (en su caso) cuando por las circunstancias concurrentes el error fuese vencible. En el apartado 3 el mismo artículo se ocupa del error sobre la ilicitud del hecho: si es invencible excluye la responsabilidad penal y si resulta vencible determina la aplicación de la pena correspondiente inferior en uno o dos grados.

La STS de 16 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6389/2013) aborda -en línea con la constante doctrina de la Sala- las bases sobre las que, a la luz de la prueba, debe ser examinada la exclusión (o atenuación) de la responsabilidad penal debido a error. En el supuesto que resuelve expresa que el acusado: "no ha dado ninguna explicación razonable que pudiera desvirtuar de alguna manera los indicios concurrentes en su contra y esto es así, ya que se opere con la teoría de la ignorancia deliberada que no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo conocer algo, no lo conoce y sin embargo presta su colaboración o bien por la teoría de la indiferencia en la que al agente le resulta absolutamente indiferente cual sea el resultado de la acción continuando también con su actividad. ( SSTS 1410/2005 de 30.11, 464/2008 de 2.7)".

En el supuesto que nos ocupa, lo primero que debemos destacar es que nos hallamos ante una alegación novedosa, que no fue planteada ante el Tribunal sentenciador ni por lo tanto abordada en la sentencia apelada. Mal podemos, en consecuencia, someter a contraste de razonabilidad la respuesta que hubiese dado la Audiencia Provincial a la defensa, que construye su recurso en este punto apartándose de la coherencia.

En cualquier caso, y por no silenciar -como debiéramos- la respuesta a esta alegación concreta, dejaremos constancia de que la aplicación de los desarrollos apuntados, de ignorancia deliberada o indiferencia ante una actuación y propuesta de su "compañero" Florian que cumplía todos los requisitos objetivos para ser considerada cuando menos extraña, no permiten aplicar a Marcial las consecuencias que pretende el recurso.

En este mismo sub epígrafe del recurso se trata de debilitar el testimonio prestado por Florian, que se dice prestado bajo "la sola presión por obtener, como finalmente obtuvo, un trato favorable en la sentencia... ". La cuestión, siempre de interés en los casos en los que uno de los coacusados reconoce los hechos y ello puede afectar a los demás en la misma causa, ha sido abordada en la jurisprudencia en distintas ocasiones. Por ejemplo, podemos leer en la STS 145/2015, de 8 de mayo (tesis reproducida en otras posteriores) que " existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida e incluso alentada en algunas parcelas esa forma de acreditamiento.

El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado, pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno. Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.

En la STC 233/2002, de 9 de diciembre , se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: 1.- Que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada tanto al Tribunal Constitucional como a esta propia Sala Casacional, sino mínima; y 2.- Que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no...".

En el presente supuesto, las manifestaciones del coacusado Florian, en cuanto puedan resultar elemento incriminador para otros acusados en la misma causa, no se muestran huérfanas de soporte corroborador. El conjunto de elementos que identificamos en la presente resolución a propósito del análisis de la prueba, analizados desde una perspectiva no solo conjunta sino relacional, amparan sin margen de duda la implicación de todos los acusados (cada uno en su concreta acción) en la trama y en la operación que se juzga. No afloran, por otra parte, motivos espurios de enemistad, venganza ni otro tipo de razones que pudieran sustentar la duda de realidad o veracidad de lo declarado por el acusado que reconoce en juicio los hechos. Las consecuencias que a esta actitud haya otorgado el Ministerio Fiscal, ya hemos expuesto que limitan al Tribunal, que siempre tiene la misión de examinar si el uso de la facultad de acusación se ha materializado dentro de los márgenes de obligado respeto a los derechos de todos los acusados. Si no se comprueba una hipotética utilización de la potestad de acusar con fines inaceptables, no puede censurarse este proceder.

Por lo que a nosotros nos corresponde examinar, no hallamos reparo para desacreditar el testimonio al que venimos refiriéndonos, y por lo tanto la alegación no puede ser acogida.

2.B.- Se denuncia a continuación vulneración de los artículos 27 a 29 del Código penal al no apreciarse la figura de la complicidad.

La cuestión ya fue sometida al órgano de instancia y obtuvo respuesta en la Sentencia (página 36) decayendo la alegación al aplicar la doctrina emanada del Tribunal Supremo elaborada acerca de la dificultad de encuadrar en la figura del cómplice a quien tiene participación en un delito contra la salud pública.

Comparte esta Sala la conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador. En buena medida lo prevé el propio recurso cuando comienza reconociendo que es consciente la defensa de que la propia redacción del artículo 368 CP abarca todas las conductas de "ayuda" al tráfico de drogas. Comprenderá por lo tanto el apelante que nuestra posición reitere de partida esta dificultad para asumir cuanto, sin embargo, postula.

Por supuesto que en algunas ocasiones se ha admitido por el Tribunal Supremo la figura de la complicidad en este delito en concreto. Los supuestos que enumera el recurso aparecen todos ellos relacionados (a modo de resumen) en la STS de 4 de julio de 2018 rec. 10576/2017 (Sala 2ª), recogiendo de manera excepcional la línea interpretativa de la participación adyacente.

Ahora bien: este catálogo de excepciones no puede convertirse sin más en una suerte de tabla polivalente, en una especie de cuadro genérico de aplicación abstracta, sino que habrá de ser sometido, en cada caso concreto, al examen de las circunstancias concurrentes: tanto las que rodean la acción como las que pueden predicarse del contexto subjetivo del acusado, y naturalmente todo ello a la luz de la prueba practicada. Por todo ello, no es menos cierto que, en sintonía con cuanto dijimos en nuestra STSJ M de 5 de julio de 2022 (RPL 279/2022) para ubicar dentro de la categoría de la complicidad la conducta de un acusado en los delitos contra la salud pública, hemos de poder apreciar en dicha actuación que es la propia de "un ayudante accidental o secundario cuya participación se acerca a la escasa trascendencia". Insistimos: resulta crucial el examen del caso concreto y de la entidad que puede predicarse de la acción contributiva al delito.

No olvidemos la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, al incluir en la autoría a quienes de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo o el tráfico de drogas. La complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

La concreta conducta del apelante presenta como rasgos particulares en este caso: i) el hecho de que se aprovechó de la libertad de movimiento (sin controles) que le proporcionaba su condición de empleado laboral de una empresa de mantenimiento en el aeropuerto para acceder a un lugar que no requería en absoluto su presencia; ii) el hecho de haber facilitado su cuadrante de trabajo a otros miembros del grupo encargado de la operación; iii) la falta de toda explicación justificativa para trasladar al receptor material de la droga a un punto concreto del complejo aeroportuario a horas intempestivas y nada menos que a pie de pista sin que esta otra persona tuviese allí tampoco ningún cometido ni motivo de visita. Todos estos elementos, considerados en conjunto, no pueden reducir al apelante de la consideración de verdadero coautor al de simple cómplice. Su implicación, de acuerdo con todos estos poderosos indicios, y el más que lógico conocimiento del alcance de su contribución a la secuencia de intervenciones, hace inviable que el motivo resulte atendido.

En este supuesto concreto, la contribución al desarrollo (planificado) de los hechos por parte de Marcial era importante; ofrecía un modus operandi bien diseñado para burlar cualquier control. No era en modo alguno intranscendente.

2.C.- Se cuestiona también la sentencia por inobservancia de la tentativa, e inaplicación por tanto de lo previsto en el artículo 16 CP .

De nuevo nos encontramos con una cuestión ya planteada ante la Audiencia provincial, resuelta en la sentencia recurrida (página 30), y que a modo de repetición vuelve a ocupar una alegación en el recurso.

Coincidimos con la resolución recurrida al afirmar que el hecho de que la mochila que traía en los brazos Florian llegó a estar o no dentro de la furgoneta en la que Marcial lo había llevado al punto de recogida.

Como hemos dicho en nuestra STSJM de 22 de junio de 2021 (RPL 241/2021) FJ décimo: "la Jurisprudencia ha venido reiterando la dificultad que presenta este tipo penal para la apreciación de formas imperfectas de ejecución. Así, señalaban, por ejemplo, las SSTS 24/2007 y 960/2009, en lo que constituye pacífica jurisprudencia, que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal, como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

También se ha sostenido de modo constante que puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario ( STS 256/2019, de 22 de mayo)".

La STS de 15 de septiembre de 2022 (ROJ: STS 3324/2022) con expresa cita de la de la misma Sala 313/2017, de 3 de mayo, recuerda las pautas generales interpretativas de la tentativa en los delitos contra la salud pública, y entre ellas recoge: "Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito".

En el supuesto que nos ocupa, de acuerdo con el relato de hechos probados de la sentencia apelada, Marcial y Florian llegaron a la pista de aterrizaje en la furgoneta conducida por el primero. El segundo, tal como se valora en las páginas 20 y 21, recogió en el finger de salida del vuelo la mochila que contenía la droga de manos del pasajero que la traía en el avión y se encaminó a continuación a la furgoneta. Marcial inició la marcha para recoger a Florian y justo en ese momento intervino la fuerza actuante y procedió a la detención de ambos.

Estamos, efectivamente, ante un típico supuesto de posesión mediata con cargo a Marcial, pues aunque no llegase a tener "en sus manos" la droga, fue tanta la proximidad que solo se vio truncado el momento final del traslado debido a la intervención policial. En cualquier caso, es evidente que su participación en la faceta con la que tenía que contribuir al desarrollo de la operación fue completa; no resultó detenido antes de coger el coche, ni de trasladar a su amigo al punto de recepción del envío, sino que este desenlace se produjo habiendo completado la acción concertada.

El motivo ha de seguir la misma suerte que los anteriores.

2.D.- En el último subepígrafe de este motivo segundo se alega vulneración del artículo 5 del CP , ante la ausencia de dolo, directo y eventual, que resulta necesario en el delito de tráfico de drogas.

Dice el recurso que ninguna prueba se ha practicado que evidencie el conocimiento y voluntad del acusado para participar en la actividad delictiva por la que resultó condenado.

El juicio de inferencia que ha de desarrollarse acerca de la concurrencia del conocimiento y voluntad en una persona, del significado de su acción y la decisión de realizarla aun siendo ilícita, ha de anclarse en un razonamiento lógico y circunstancial.

Como nos indica, por ejemplo, la STS de 26 de junio de 2017 (ROJ: STS 2535/2017): "La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles".

Con la remisión los argumentos sobre los que hemos dado respuesta a las dos primeras cuestiones planteadas en este segundo bloque de motivos del recurso, entendemos que resulta suficiente para desestimar el epígrafe. Del resultado e interpretación conjunta de la prueba (no solo de la declaración de Florian, que confiesa que contactó con Marcial y éste aceptó el cometido propuesto a cambio de 2.500 €, y que de la información que le iba proporcionando "parce" mantenía informado a Marcial) la única interpretación objetiva, realista, ajustada a la lógica interpretativa es la que afirma en este acusado el conocimiento de la importación de la droga, y la voluntad de contribuir con su concreta conducta, al resultado final de la operación.

3.- El último motivo cuestiona la aplicación de la pena en su máxima dimensión. Apela el recurso a la gravedad de los hechos enjuiciados y la responsabilidad por los actos propios como criterios a ponderar en la individualización de la pena, y añade que la sentencia recurrida no justifica por qué impone al apelante la pena en su límite total. Asimismo señala que debe atenderse a la "nula participación" de Marcial en los hechos, que no puede ser puesto al mismo nivel que los autores materiales, y que se vulnera el principio de igualdad.

No podemos compartir las alegaciones del recurso. La sentencia recurrida, en su FJ sexto justifica por qué impone a los acusados la pena en su máxima extensión en el delito contra la salud pública (pág. 39) y explicita los siguientes criterios: la objetiva peligrosidad por la potencial introducción en el mercado español de tan importante cantidad de droga, y además -lo cual es trascendente en este punto al que estamos respondiendo- por "la objetiva facilidad que para la comisión del delito les proporcionó el realizarlo sirviéndose de las funciones propias de su puesto de trabajo". Esta última consideración resulta especialmente aplicable a Marcial, habida cuenta de que la participación en los hechos de otros acusados fue de distinta dinámica, y a Florian se le impone pena menor por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes.

En conclusión, el recurso interpuesto en nombre de este penado, no puede prosperar.

QUINTO.- El punto de partida nuclear en el recurso interpuesto en nombre de Leandro insiste con firmeza en que no tuvo conocimiento alguno de los hechos. Sobre esta base se encadenan luego múltiples motivos que comprenden la denuncia de error en la valoración de la prueba, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la autoría, los tipos penales, la denuncia de ruptura de la cadena de custodia, la inobservancia de garantías en el volcado de datos del teléfono móvil y la injusticia que supone la expulsión del territorio nacional.

1.- El motivo primero se plantea como error en la valoración de la prueba, considerando el recurso que el hecho que relata la sentencia es incierto, improbable y de todo punto ilógico. Ni Leandro tiene conexión con la República Dominicana, ni los demás coacusados le vinculan con esta operación, ni conocía al transportista de la droga, ni tuvo conocimiento alguno de lo sucedido. Es, por lo tanto, completamente ajeno a lo juzgado.

La Sentencia de la Audiencia provincial alcanza una conclusión distinta situándolo en el núcleo de la organización de la trama, en contacto con Carlos Jesús (no juzgado por hallarse fugado) a quien se conoce como " Zurdo". Se apoya para ello en varias fuentes de prueba, cuya lectura ajustada a los parámetros de racionalidad interpretativa, realismo, lógica y coherencia es cuanto debemos examinar como Tribunal de apelación dentro del contraste que nos corresponde a la hora de enfrentarnos al motivo de denuncia de error en la valoración de la prueba.

- En primer lugar, examinamos la lógica interpretación de la declaración prestada por Florian. Este, en el acto de la vista oral manifiesta que Tirantes y (su pariente) Leandro contactan con él y con una finalidad muy concreta y explícita (la operación en el aeropuerto) en las reuniones previas al día de la detención. Esto mismo podemos comprobar que es lo que había declarado ya ante el grupo de la Unidad Fiscal de la Guardia Civil a presencia de Letrado y en su primera manifestación (folios 42 y 43 de las actuaciones), lejos de la supuesta presión que, a cambio de la oferta de sustancial reducción de la pena, se atribuye en esta causa n algunas ocasiones al Ministerio Fiscal.

- Fundamental resulta también cuanto se obtiene del teléfono móvil marca Neffos que Florian había recibido directamente de Tirantes y que entrega voluntariamente a la Guardia Civil tras la detención. Consta en la página 23 de la sentencia la referencia a las conversaciones de whatsapp que mantuvieron Florian, Tirantes y Leandro. Podemos leer el resultado de su volcado en sede judicial en los folios 400 y ss de las actuaciones. Se trata de un móvil con muy pocos contactos; entre ellos se encuentra Leandro, y el conjunto de mensajes intercambiados desde este teléfono (de uso, podríamos decir que monográfico) se estructura en tres chats, uno de los cuales se corresponde con Leandro; la lectura del contenido que afecta a este acusado no puede aislarse del conjunto de conversaciones alojadas en el móvil en una técnica analítica adecuada. Y resulta sumamente relevante. Consta trascrito en los folios 403 a 408 de las actuaciones, y -como ya hemos dicho a propósito del recurso anterior- ni siquiera nos hallamos ante conversaciones mantenidas en un nivel de disimulo críptico alto. Son elocuentes, y, sin género de duda, de carácter incriminatorio para el apelante Leandro. Su volcado fotográfico consta en el informe de la Guardia Civil obrante a los folios 633 (anteriores y siguientes).

- A ello cabe sumar los informes sobre utilización real (al margen de su titularidad interpuesta) del teléfono móvil del ciudadano colombiano Leandro, y el estudio de posicionamiento en fechas anteriores (y coincidentes con las reuniones a las que hace referencia Florian) derivadas del amplio estudio de tráfico, datos y geolocalización que consta en la Pieza Separada de Investigación Tecnológica (folio 90 y ss).

El examen de resultados de este conjunto de pruebas convierte en absolutamente insostenible la presentación que -legítimamente- pretende hacer la defensa de Leandro como alguien ajeno por completo a esta operación, que se limitó a presentar a dos personas adultas (sin motivo ni conexión alguna) ignorando desde una posición de insuperable inocencia todo cuanto pueda ser relacionado con los hechos juzgados.

En línea con cuanto hemos dicho en numerosas ocasiones -y lo hemos recordado en el FJ Tercero, punto 2 de la presente resolución- tenemos que insistir en que cuando se basa el recurso de apelación en la denuncia de error en la valoración de la prueba, ni resulta de recibo la presentación de una simple lectura alternativa de la misma ni genéricas (por reiteradas que sean) llamadas a "fragmentos" probatorios que beneficien al recurrente. Sin perjuicio de la potencialidad que esta técnica pueda tener, lo que ha de ponerse de relieve es la quiebra analítica, las contradicciones del Tribunal al analizar o basarse en cada prueba incriminatoria, su incoherencia en la puesta en relación con otras, en el sentido de sus conclusiones...

Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa. Esta tarea de disección que reclamamos aparece solapada en el recurso bajo la insistente repetición de que Leandro carece de la más remota relación con todo lo ocurrido.

En contraste con este discurso, esta Sala comparte la coherente interpretación de las pruebas practicadas y en las que se basa la Audiencia para sustentar la condena del recurrente. No pueden prosperar en absoluto las alegaciones del recurso.

2.- Se denuncia en el segundo motivo vulneración de la presunción de inocencia. En realidad el discurso viene a ser una continuación del anterior motivo, aunque enfocado en este punto bajo los enunciados básicos que sustentan el derecho constitucional proclamado en el conocido artículo 24 de la Constitución.

Se nos dice que no existe una sola prueba incriminatoria en contra de Leandro, que su declaración es verosímil, y que su único "error" fue presentar a dos personas mayores de edad.

Desconocemos por qué se califica en el recurso esta sencilla conducta como un error si ciertamente el acusado era ajeno por completo a que con este simple actuar estaba desencadenando nada menos que una operación de importación de droga a España que alcanzaba casi once kilos de cocaína. No nos explica el recurso como no reparó en la posición de privilegio que tenía una de las personas a las que estaba poniendo en contacto para "mover" la droga dentro del aeropuerto y burlar los controles policiales.

No contrarresta el recurso, en definitiva, el examen de la prueba de cargo a la que nos hemos referido -como principal y directa, y sin descender a sus múltiples complementos indiciarios- en el punto anterior. En directa relación con cuanto se alega en la página 12 del escrito de recurso (acerca de la necesidad de superación del criterio del "mínimo de prueba") cuanto echamos en falta en la crítica hacia la sentencia recurrida es el examen (negativo) de la suficiencia de la prueba, de su naturaleza de cargo, y, por último, del desarrollo valorativo que ha merecido a través de la motivación.

No supera, en consecuencia, las exigencias que debe reunir el recurso para hacer valer como motivo de censura el que da rótulo a su alegación.

3.- El siguiente motivo denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código penal . En realidad, escaso análisis se lleva a cabo sobre el tipo penal (sus elementos objetivos, subjetivos, la cualificación de modalidad...) sino que vuelven a repetirse (brevemente) afirmaciones genéricas sobre la inexistencia de prueba, por lo que entendemos que este punto ha de reconducirse directamente a cuanto hemos razonado en los dos apartados precedentes.

4.- Algo similar ocurre en el apartado siguiente, donde se denuncia la aplicación indebida del artículo 570 ter, 1.b) del Código Penal , relativo al delito de integración en grupo criminal.

Sostiene el recurso, de nuevo con apoyo en la referencia a inexistencia de prueba, que no resulta acreditada reunión alguna, colaboración ni concierto con los demás acusados para la comisión de estos hechos. La misma respuesta hemos de ofrecer ante la insistencia de la defensa en el mismo argumento nuclear.

5.- A la aplicación indebida de los artículos 27 y 28 del Código Penal se dedica el siguiente motivo. Se sostiene que la conexión del apelante con "la causa" es meramente accidental y no directa, pues no tuvo participación en la misma, por lo que no resulta procedente la condena.

Hemos de observar, por una parte, que no se especifica si el motivo se dirige contra la condena en concepto de autor del delito contra la salud pública o contra la que también se impone a Leandro por integración en grupo criminal.

Por otra, y entendiendo que la intención de la defensa fue centrarse en el delito de los artículos 368 y 369 del Código Penal, no se concilia del todo la afirmación simultánea de "conexión" accidental que se contiene en el presente epígrafe del recurso con la de nula participación en "esta causa", aunque, naturalmente, uno y otro término no encierren la misma carga conceptual. En definitiva, al no cuestionarse el pronunciamiento sobre participación en el ámbito de la diferencia de modalidades del artículo 27 del Código Penal, lo único que cabe interpretar es que se niega, lisa y llanamente, la autoría del apelante en los hechos.

Dado que la afirmación no encuentra otro soporte que la negación de la suficiencia de la prueba, tenemos -una vez más- que remitirnos al examen ya realizado sobre la carga incriminatoria existente en contra de Leandro para desestimar el motivo.

Su implicación en los hechos, a la luz de la prueba, supera al concepto de mera "conexión accidental", y encaja de lleno en los parámetros con los que la Jurisprudencia ha definido la coautoría. A título de ejemplo recordamos cuanto expresa la STS de 25 de Septiembre del 2013 (ROJ: STS 4663/2013): "La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias núm. 1177/98, de 14 de diciembre, 573/1999, de 14 de abril, 1263/2000, de 10 de julio, 1240/2000, de 11 de septiembre, 1486/2000, de 27 de septiembre, 1166/2002, de 24 de junio, 326/2013, de 7 de febrero y 760/2012, de 16 de octubre, entre otras), establece que en la coautoría como "realización conjunta del hecho" no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, que, en el caso del delito del art 368, se valoran con gran amplitud, pues el tipo delictivo sanciona como autoría cualquier actuación destinada a promover, favorecer o facilitar el consumo, que indudablemente se favorece y facilita si un agente de la autoridad se compromete a facilitar la introducción en España de un envío de cocaína de gran entidad".

La participación del apelante en los hechos juzgados, y en el grupo criminal constituido para la importación de la droga está plenamente acreditada, y por ello la única consideración que merece en términos jurídico penales es la de autor. El motivo ha de decaer.

6.- Como último motivo del recurso se planteó la nulidad de la cadena de custodia de la droga, recordando que ya se había hecho en la instancia impugnación de todos los informes relacionados con la sustancia incautada en esta operación.

La cuestión ya fue planteada ante el Tribunal sentenciador, y aparece abordada en las páginas 24 y 25 de la sentencia recurrida y ahora se reproduce sin argumentos novedosos. Se dice en el recurso que falla una cifra en la numeración identificativa del alijo que consta a los folios 165 a 168 de las actuaciones, ya que si bien en el oficio remisorio del Acta de Recepción cursado por la Guardia Civil de Barajas al Juzgado de Instrucción Nº 27 de Madrid se refiere el Nº 28/20/001639, el Acta que se adjunta es la Nº 28/21/001639. De ello deduce el apelante que pudiera tratarse de un alijo distinto, y por ello todos los informes posteriores han de ser puestos en duda.

La Sentencia resuelve la cuestión con evidencia: dice -acertadamente- que si el único dato identificativo del alijo fuese el número del Acta, la defensa tendría razón. Pero omite la misma defensa que la droga de la que se trata aparece identificada con tan importantes dados complementarios como son los relativos al nombre y apellidos de los encausados. El motivo adolece de una extrema debilidad.

Como señala la STS de 10 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1001/2014) "Se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12). También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12)".

En todo caso, la jurisprudencia también ha precisado en qué términos la exigencia de esta autenticidad identificativa ha de provocar que se prescinda como elemento de prueba de aquellas diligencias en las cuales se adviertan diferencias en las constataciones que rodean al conjunto de traslados y registros que constituyen la llamada cadena. Así, entre otras, en la STS de 25 de febrero de 2014 (ROJ: STS 764/2014. FJ 4º), se nos dice que: "... cuando se comprueban deficiencias en la secuencia de la cadena de custodia, que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se deben confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad".

Si comparamos los distintos números de referencia de los documentos que constan a los folios 165 (Oficio dando cuenta al Juzgado de Instrucción de la entrega de la droga en el Servicio de Inspección Farmacéutica) y 166 y siguientes, en efecto comprobamos que en la secuencia central del número de alijo existe la diferencia que antes hemos reseñado. Ahora bien: no es éste el único dato que permite verificar de qué alijo concreto estamos hablando. En el oficio consta también el número de atestado (donde no se detecta variación alguna con el documento que da inicio a las Diligencias Previas); los nombres y apellidos de los detenidos; y el número de paquetes que componen el alijo (compárese con folio 7: "diez ladrillos").

No necesita más análisis el presente motivo: la denuncia de alteraciones en la cadena de custodia de la droga intervenida en las presentes actuaciones, a la vista del conjunto de los documentos reseñados (no los únicos que podrían evaluarse) roza la temeridad.

Aprovechando el primer Auto de aclaración de la sentencia, dictado por la Sala de instancia el 23 de septiembre de 2022 (que afectaba a la cuantía de la pena de multa a imponer a Florian y a la expulsión del territorio nacional de Leandro) la defensa de Leandro -al que la concernía parcialmente esta aclaración- incrementa los motivos del recurso de apelación que ya había formulado y añade dos nuevos:

7.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva. Se basa el motivo en el hecho de que en la diligencia realizada en la sede judicial, de volcado de los datos del teléfono móvil incautado a Florian, no se respetó el derecho de defensa en su vertiente de respeto a la contradicción, porque la letrada defensora de Leandro no estuvo presente.

La verdad es que no alcanzamos a comprender el planteamiento del motivo. El teléfono móvil sobre cuyo volcado de datos se centra la protesta de la defensa no pertenece al recurrente, sino que había sido intervenido a Florian (entregado voluntariamente por éste a la Guardia Civil). Por otra parte, Leandro es detenido a raíz del Atestado obrante al folio 447 (Tomo II de las Diligencias Previas).

En el propio escrito ampliatorio del recurso se reconoce que en la fecha de la diligencia de volcado, Leandro todavía no estaba imputado, ni había sido detenido siquiera, (añadimos: ni citado a declarar). Difícilmente iba a poder ser citada por el Juzgado de Instrucción la letrada que firma el recurso cuando resultaba imposible conocer entonces que Leandro podría llegar a ser detenido, que sería su cliente y ella en concreto asumiría su defensa. No resultaba posible su citación sencillamente porque, ni era parte, ni era posible adivinar su futura comparecencia en la causa.

Pero además, en el recurso no se concreta en qué medida esa ausencia a la diligencia de volcado en la sede judicial pudo ocasionar efectiva indefensión (material). En un ejercicio de no fácil comprensión, se limita el recurso a una invocación genérica y abstracta del derecho de defensa sin anudarlo en concreto a efectos de vulneración efectiva. La parte que trata de convertir esta incidencia en auténtico motivo de apelación (suponemos que por infracción de garantías procesales) tuvo ocasión de ejercer la debida contradicción en el acto del juicio oral a propósito de la llamada al proceso del volcado telefónico como verdadera prueba. Y tampoco nos consta que lo hiciera con detalle.

El motivo, al igual que las otras cuestiones de matiz puramente técnico que añade al futurible anterior, carece de la más elemental consistencia.

8.- El último motivo (éste sí que guarda relación con la aclaración) denuncia la indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal , en cuanto a la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta a Leandro por su expulsión del territorio nacional.

De hecho, comprobamos que esta medida no figuraba contemplada en la Sentencia, y se acuerda en el Auto de complemento de fecha 23 de septiembre (aunque se vuelve de nuevo sobre el mismo punto el Auto de 14 de octubre de 2022). El recurso considera que la medida es improcedente, dado el arraigo que el penado (de nacionalidad colombiana) tiene en España, especialmente conectado con su familia (mujer y las hijas de ésta).

Al examinar este motivo, lo primero que debemos constatar es que en la sentencia que luego se ve complementada por los Autos reseñados, ninguna decisión se adopta, ni tampoco se razona la procedencia de la medida sustitutiva acordada. Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Superior de Justicia en anteriores ocasiones. En la que hoy nos ocupa, la materia merece dos precisiones básicas.

A) Por una parte, hemos de recordad que el vigente artículo 89 del Código Penal, en el apartado 4, además de la especialidad que se prevé para los ciudadanos comunitarios, antes contiene una llamada al principio de proporcionalidad. Se considera que, lejos de cualquier automatismo en la aplicación de la ley, han de ponderarse las circunstancias concretas que concurran ya no solo en el hecho, sino también en las personales del autor, dentro de las cuales el texto legal se refiere esencialmente al concepto de "arraigo en España". Como hemos afirmado reiteradamente, por arraigo ha de entenderse una situación estable de relaciones personales, laborales o sociales que configuren un vínculo de la persona con España mucho más intenso que el que representa la mera estancia. Por supuesto que además, ha de enmarcarse en los parámetros de la licitud.

Todas estas circunstancias merecen -aunque sea de forma sucinta- un juicio de ponderación que no advertimos en las resoluciones recurridas.

B) En segundo lugar, tal como ya expresábamos en nuestra STSJM de 11 de enero de 2022 (RPL 483/2021): "A propósito de la materialización de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional debemos recordar que, en línea con el respeto a los derechos de audiencia y contradicción sobre este punto concreto, la necesidad de que el acusado y su defensa se pronuncien acerca de la medida alcanza una dimensión constitucional.

Así lo pone de relieve, por ejemplo, la STS de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3811/2020) en cuanto dice:

"La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el artículo 89 comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.

Tampoco el artículo 89 del Código Penal, que regula la sustitución de la pena por la expulsión del extranjero del territorio español, contempla posibilidad alguna de acuerdo sobre esta materia. Cuestión distinta es que, bien en el acto del juicio, bien en la audiencia del penado prevista en el apartado 3 del citado precepto sobre este concreto particular, éste muestre su conformidad con la sustitución. Audiencia que bien puede celebrarse en el mismo acto del Juicio Oral tras el acuerdo de conformidad. Ello no obstante, el apartado 3 del artículo 89 admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia.

Pero esta audiencia no es un trámite meramente formal. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio, "es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la Constitución Española (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto).

Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Española para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la Constitución Española, en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)."

En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 6/2018, de 10 de enero, en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007; 531/2010, de 04/06, entre otras) recordábamos que "no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso."

Del visionado de la grabación del juicio (DVD nº 3, momento 1:19:06) verificamos que no se interrogó en el trámite de última palabra al acusado sobre el extremo relativo a la sustitución parcial de la ejecución de la pena por la expulsión del territorio nacional.

A la vista de la clara doctrina expuesta sobre las garantías que ha de reunir la toma de esta decisión, solo podemos concluir con la estimación del motivo, limitando por lo tanto la revocación de la sentencia recurrida al pronunciamiento sobre la expulsión del territorio nacional, que ha de acomodarse a los requisitos constitucionales señalados -audiencia del penado y oportunidad de defensa- para cumplir con las garantías exigibles. Al no haberse efectuado en el acto de la vista oral, deberá llevarse a cabo por el órgano sentenciador en el trámite de ejecución de sentencia.

SEXTO.- Por todo ello, han de verse íntegramente desestimados los recursos interpuestos en nombre y representación de Lorenzo y Marcial, y estimado solamente en el extremo que se refiere a la expulsión del territorio nacional el recurso promovido en nombre de Leandro.

Por último, procede declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,