Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
PRIMERO.- El escuetísimo recurso de Pedro, en un motivo único huérfano de toda calificación jurídica, se limita a negar su participación en la venta de sustancias estupefacientes y a afirmar que desconoce si desde el domicilio de la DIRECCION001 se arroja droga para que la recoja el comprador. Este alegato solo podría ser entendido, en una labor integradora del recurso, como de oposición a la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo, pero sin denunciar yerro ponderativo alguno, error patente o arbitrariedad motivadora de ninguna clase.
El recurso de Pedro adolece por ello de toda virtualidad revocatoria y ha de ser desestimado.
El primer y principal motivo del recurso de Elisabeth denuncia error en la valoración de la prueba con violación de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo. En síntesis, cuestiona la racionalidad de la justificación del juicio de hecho sostenido por el Tribunal sentenciador acerca de su participación en el acto de tráfico por el que viene siendo condenada, dado que los testimonios de los agentes en que se basa la condena serían contradictorios y no adverados por ningún elemento objetivo de corroboración.
En concreto, aduce la apelante que, como acredita el visionado de la grabación del juicio, de los tres agentes del CNP testigos de los hechos que participaron en el operativo, " dos de ellos significaron claramente no poder afirmar que fuese Elisabeth la persona que arrojó un objeto desde la ventana del inmueble ": el primero en declarar (PN NUM000), reconoció que él se encargó de la interceptación del comprador, de modo que no pudo ver el hecho de la supuesta entrega; la otra policía que depuso en el plenario indicó que, estando junto a su compañero, el agente NUM001 - rectius, NUM002-, tampoco fue capaz de ver, por la rapidez con que se produjeron los hechos, la cara de quien se asomaba a la ventana. Solo uno de los agentes -el agente con TIP NUM002- llegó a afirmar que fue la acusada quien arrojó algo que describió como un envoltorio que habría sido recogido por el presunto comprador. Cuestiona el recurso la certidumbre de esa percepción dada la fugacidad de los hechos; enfatiza que la acusada no intervino en la recepción del dinero y destaca, además, que el supuesto comprador, D. Bernabe, no compareció al acto del juicio, de modo que nada corrobora lo declarado por el precitado agente sobre la identidad de la persona que habría lanzado el envoltorio conteniendo droga desde la ventana...
Tras consignar los parámetros de enjuiciamiento que estimamos relevantes por su aplicabilidad al caso, confrontaremos los alegatos reseñados con la motivación del juicio de hecho de la Sala a quo al efecto de determinar su racionalidad y suficiencia para enervar la presunción de inocencia.
1. Parámetros de enjuiciamiento.-
(i) La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferenciano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación ; el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).
En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que " para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado" -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).
Para que una prueba pueda reputarse de cargo es preciso que su interpretación , que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad . Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que " la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal " ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, " lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena".
Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre - ROJ STS 4819/2015- cuando dice (FJ 1º):
"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba . No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada . Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ".
En los mismos términos, más recientemente, la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018-.
Nueva valoración de pruebas personales [ y la pericial, a estos efectos, lo es , según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España - y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 - roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero - roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [entre las más recientes, SSTEDH de 24 de septiembre de 2019 (asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017 ( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46 ) y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º - roj STS 5182/2016; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º - roj STS 2584/2017-, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio - roj STS 2526/2017) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).
Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio. Cfr. la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018).
No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena- ; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.
Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud - error facti en el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).
Por supuesto que lo que antecede sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no empece, en modo alguno, lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019:
En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009 , de 3- 2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).
Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior ( STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).
(ii) Cumple también recordar, antes de resolver sobre los alegatos reseñados, cuáles son los parámetros a los que se ha de acomodar nuestro enjuiciamiento con especial referencia a qué requisitos ha de reunir la prueba indiciaria para desvirtuar, sin lesión constitucional alguna, el derecho a la presunción de inocencia de un acusado.
Es jurisprudencia conteste -v.gr., FJ 1.3) STS, 2ª, nº 877/2014, de 22 de diciembre ( ROJ STS 5392/2014)- la que señala:
"A falta de prueba directa hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que éste razonamiento éste asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008).
El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en éste último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en éste ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ' ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24). En éste sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo de que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes , incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de éste tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable . En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4). En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12- se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000; 4- 6-2001, 28-1-2002, STS 1171/2001; 6/2003; 220/2004; 711/2005; 476/2006; 548/2007, entre otras-".
En esta misma línea la la STS 33/2016 , de 2 de febrero ( roj STS 192/2016) -FJ 2- y la STC 146/2014 , de 22 de septiembre , con remisión al FJ 8 de la Sentencia de Pleno 133/2014 , dice en su Fundamento 3º:
"...según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)" (FJ 23).
Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero, se afirma "que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo ' (STC220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que ' entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)" (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero, se establece que nuestro parámetro de control "respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5)" (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC126/2011, FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre; 70/2007, de 16 de abril; 104/2006, de 3 de abril; 296/2005, de 21 de noviembre; 263/2005, de 24 de octubre; y 145/2005, de 6 de junio.
De este planteamiento conteste de la doctrina constitucional es expresión del todo congruente con ella la STS 120/2018, de 16 de marzo - roj STS 869/2018-, cuando, en sintonía con su criterio más habitual - perfectamente armonizable con el expresado, con carácter aún más exigente, entre otras, por las Sentencias de la Sala Segunda núms. 902/2014 y 151/2018 -, vierte estas ilustrativas y precisas palabras (FJ 5º):
Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar . En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante .
Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria . En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación , es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante ".
En este mismo sentido, cfr. las SSTS 569/2019, de 22 de noviembre -FJ 1º.2, roj STS 3791/2019); 419/2019, de 24 de septiembre -FJ 5º, roj STS 2908/2019; y 53/2019, de 5 de febrero -FJ 2º, roj STS 312/2019.
Más recientemente sintetiza los requisitos que han de concurrir en la prueba indiciaria y en su valoración para enervar con base en ella la presunción de inocencia la STS 720/2020, de 23 de marzo de 2021 - roj STS 1309/2021-, cuando dice (FJ 6º.2):
"(i) Cada indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.
(ii) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.
(iii) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.
(iv) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".
(v) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.
(vi) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias".
(iii) En lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, conviene también traer a colación que, como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.
(iv) Hemos de traer a colación así mismo, pues atañe directamente a las circunstancias concurrentes en el caso, que la Sala Segunda ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación (STS 339/2017, de 11 de mayo, FJ 1º - roj STS 1951/2017-; ATS 1079/2017, de 13 de julio, FJ Único.C - roj ATS 7793/2017-; ATS 759/2017, de 27 de abril, FJ 1º.C; ATS 710/2017, de 20 de abril , FJ 1º.C - roj ATS 4685/2017, con cita de las SSTS 792/2008 y 306/2010, entre muchas).
En palabras, muy ilustrativas, del FJ 2º de la STS 306/2010, de 5 de abril - roj STS 1976/2010:
"... no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio".
En los mismos términos, el FJ 3º STS 142/2018, de 22 de marzo - roj STS 1122/2018- y el FJ 8º STS 77/2016, de 10 de febrero - roj STS 360/2016.
O, por mencionar los términos con que se expresa la más próxima STS 704/2020, de 17 de diciembre (FJ 4º, roj STS 4275/2020):
"Importa recordar, en este sentido, como señaláramos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio que: "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia ; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E.". Y es que, en definitiva, la condición profesional del testigo, --valorable, y no decisivamente, como un aspecto más de su declaración--, no permite tampoco, frente a lo que parecen pretender aquí los recurrentes, negarles apriorísticamente cualquier clase de crédito. Ninguna razón atendible lo justificaría. Así, no se advierten razones especiales para valorar el testimonio de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en forma distinta a como se realiza con relación a cualquier otra clase de testigos. Así, ni se justificaría que, por su condición profesional, se otorgara una suerte de autenticidad inexpugnable a sus declaraciones, ni tampoco lo contrario. Por eso, este Tribunal ha advertido que no existen al respecto reglas especiales de valoración, cuando del testimonio de agentes de la autoridad se trata, debiendo, eso sí, como siempre, ponderarse con particular cautela cuando, por ejemplo, se dirija en el procedimiento acusación contra ellos mismos u ostenten, por cualquier circunstancia, un interés propio, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento".
Asimismo, la Sala Segunda ha establecido con reiteración que la no declaración en juicio de los compradores puede ser reputada innecesaria por la acusación a la vista de otros testimonios, plenamente fiables. Y máxime teniendo en cuenta que " los adquirientes de droga, en la mayoría de los casos - como nos enseña la práctica del foro- en su testimonio no delatan al suministrador, si no quieren exponerse a represalias, o a que no se les suministre más la sustancia que necesitan consumir para evitar situaciones carenciales no deseadas. Si el recurrente estima que su declaración pudo favorecerle tuvo plena libertad de proponer la prueba testifical y no lo hizo" (FJ 3º STS 652/2012, de 30 de julio , roj STS 5761/2012).
O, como recuerda el FJ 3º de la STS de 8 de febrero de 2017 -rec. nº 1277/2016, roj STS 424/2017-, en relación a las declaraciones de los compradores, incluso en la hipótesis de que nieguen haber efectuado la adquisición de la sustancia, " es cuestión reiterada, pues como advierten las SSTS. 150/2010, de 5 de marzo , 792/2008 de 4 de diciembre , ó 125/2006 de 14 de febrero , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'. Tanto más en autos, cuando el testimonio policial es plural, con exposición de concretos detalles de lo acaecido...".
En este mismo sentido, sobre la relevancia probatoria del testimonio de los adquirentes de droga y su posición extremadamente delicada en el proceso cfr., entre muchas, el FJ 7º de la STS 347/2012, de 25 de abril - roj STS 3484/2012-; el FJ 2º de la STS 920/2013, de 11 de diciembre - roj STS 5868/2013-; la STS 313/2021, de 14 de abril -FJ 2º.2.4, roj STS 1364/2021-; y los AATS de 16 de noviembre de 2023 - roj ATS 17504/2023, FJ 1º.D- y 11 de enero de 2024 - roj ATS 869/2024, FJ 1º.C.
Por lo demás, con carácter general cumple recordar que la Sala Segunda reiteradamente expresa que la argumentación de una Sentencia penal ha de ser analizada, en vía de recurso, como un todo, como una unidad sustancial, pues " la motivación es siempre contextual" -v.gr., entre muchas, SSTS 996/2016, de 12 de enero de 2017 (FJ 2º, roj STS 56/2017), y 523/2019, de 30 de octubre (FJ 1º, roj STS 3500/2019 )-.
2. Decisión de la Sala .-
1) A la vista de esta doctrina jurisprudencial se aprecia de forma palmaria la suficiencia de la motivación de la Sentencia apelada para sustentar el factum que declara probado y soportar la enervación de la presunción de inocencia.
El Tribunal de instancia, cumpliendo el deber que le asiste, contrapone la versión exculpatoria de los acusados a lo que declaran los agentes que intervinieron directamente en los hechos. Y lo hace en los siguientes términos -FJ 2º:
De tal infracción resultan responsables, en concepto de autores, los acusados Elisabeth y Pedro, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen. Y a tal conclusión llega este Tribunal, partiendo de que ambos acusados han negado su intervención en los mismos e incluso haber estado en el lugar de los hechos, en base a lo manifestado por los policías nacionales que comparecieron al acto del juicio, siendo testigos directos de la venta de droga efectuada, manifestando los policías nacionales con n° de carnet profesional NUM000 y NUM002, que conocían con anterioridad a ambos acusados, como se encontraban, en unión de otra compañera, en la DIRECCION000, de esta capital, apercibiéndose de como un consumidor de droga se acercaba a la acusada, que estaba sentada en uno de los bancos, y, tras hablar con ella, ésta salía de la plaza, y, poco después, como el acusado Pedro aparecía en la Plaza y se sienta junto al consumidor, quien le entrega dinero, saliendo éste de la Plaza y, tras ello, entra en la misma y se sienta junto al detenido el acusado a quien no se juzga en esta causa y, tras conversar unos momentos, salen juntos de la plaza por la calle Infantas y al llegar a un portal de la DIRECCION001 observan como la acusada tira un envoltorio desde una de las ventanas, que recoge el consumidor, quien abandona el lugar, siendo interceptado portando el envoltorio que contenía la droga.
Valorando todos estos testimonios, este Tribunal considera que el prestado por los policías nacionales citados en el plenario merece credibilidad plena, pues ausentes posibles móviles espurios, ni tan siquiera aducidos por las Defensas, carecería de explicación la persistente incriminación, en el acto de juicio, de dichos testigos, debiendo recordarse que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propia; del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar 11 presunción de inocencia ( SSTS. 284/96 de Abril y 11 de Abril de 2011 ), siendo meramente exculpatorias las declaraciones prestadas por los acusados, que se limitaron no solo a negar su intervención en los hechos sino también su presencia en el lugar donde se desarrollaron los mismos, por lo que hay que concluir afirmando la existencia de suficiente prueba de cargo en el caso para la incriminación de los acusados por el delito contra la salud pública que se les imputaba.
2) Frente a esa argumentación no pueden prevalecer los argumentos del recurso de Elisabeth supra reseñados, pues solo evidencian una mera discrepancia con la valoración probatoria, cuando no un sesgo interesado en la determinación de su contenido objetivo, por más que sea cierto que una agente que intervino en los hechos reconozca que no fue capaz de ver, por la rapidez con que éstos se produjeron, la cara de quien se asomaba a la ventana
De entrada, ya hemos señalado cómo la jurisprudencia de la Sala Segunda declara totalmente innecesario el testimonio del presunto comprador para enervar la presunción de inocencia del vendedor.
En segundo término, no se cuestiona la ausencia de todo ánimo espurio en la declaración de los agentes del CNP, sustancialmente coincidentes en la descripción de la mecánica de lo acaecido, del modus operandi de los acusados cada uno con su cometido, tal y como se refleja en el relato de hechos probados: primer contacto del comprador con la acusada en la plaza, subsiguiente contacto de aquél con Pedro a quien entrega el dinero en la misma plaza y posterior desplazamiento del comprador con un tercero hacia la DIRECCION001, donde desde una ventana se arroja un envoltorio que resultó contener dos bolsitas de cocaína para ser recogido por el comprador... No se ha impugnado ni la naturaleza ni la cantidad de la droga incautada al comprador.
Nada cabe objetar, ni en rigor se objeta, a la racionalidad de la valoración probatoria que conduce a entender acreditado el relato fáctico, salvo en lo que concierne a quién fue la persona que arrojó desde la ventana el envoltorio conteniendo la droga.
Enfatiza el recurso que la Sentencia yerra cuando atribuye a los agentes intervinientes en el operativo haber observado a Elisabeth lanzar el envoltorio conteniendo la droga. De entrada, esto no es así: la Sentencia menciona, lo hemos visto, el testimonio de los agentes con TIP NUM000 y NUM002. Esta Sala, que ha visionado la grabación del juicio, comprueba que la agente con TIP NUM003 declara, a preguntas del Fiscal, que vio cómo le tiraron al comprador desde un balcón o ventana una sustancia, que cree que fue una mujer y en concreto la acusada, pero que no le pudo ver la cara -min. 31':15 a 31':52'' de la grabación de la vista.
Por su parte, el agente con TIP NUM002 es categórico cuando afirma repetidas veces reconocer a la acusada, Elisabeth, como la persona que sale a un balcón y arroja el envoltorio desde un bajo alto o un primero -21':03'' a 23':20''.
A su vez, el agente con TIP NUM000, tras ratificar el atestado, dice, en respuesta a pregunta del Fiscal, que Elisabeth es la que tira el envoltorio (10':17'' a 10':30'')... Acto seguido, responde al interrogatorio de la defensa de Elisabeth y precisa, en dos ocasiones, que él y su compañero la vieron tirar el envoltorio... Es cierto, no obstante, que cuando se le pregunta si "a día de hoy recuerda lo acaecido", dice que " a día de hoy con todo lujo de detalles, no"; pero esa afirmación se vierte en un contexto en que el Letrado le pregunta si recuerda a qué distancia se hallaban del edificio y a qué altura se encontraba la ventana o el piso desde el que se arrojó el envoltorio (14':30'' a 16':25'').
A la vista de lo que antecede, no cabe hablar de error en la interpretación de la prueba por la Sala a quo y sí de una dispar valoración de la misma por quien ahora apela cuando discrepa de que la Sentencia diga que los agentes que menciona " observan" cómo la acusada tira un envoltorio desde una de las ventanas".
El agente NUM002 es contundente y categórico en esa afirmación, lo que de por sí permitiría enervar la presunción de inocencia de la apelante, cuando además esa declaración viene corroborada tanto por el hecho, inconcuso, de que lo arrojado fueron dos bolsitas de cocaína, como por la futilidad o inconsistencia de la versión exculpatoria de los acusados. Pero es que, además, lo declarado por el agente NUM000 puede ser interpretado sin yerro objetivo, como hace la Sala a quo, en el mismo sentido de que reconoce a la acusada como la persona que arroja el envoltorio, si bien no recuerda lo acaecido, "a día de hoy", con todo lujo de detalles -v.gr., la distancia a que se encontraban los agentes o la altura de la vivienda desde la que se lanzó el envoltorio conteniendo la droga.
En conclusión: la imputación de la autoría que efectúa la Sentencia apelada ni vulnera el in dubio pro reo ni infringe el derecho a la presunción de inocencia: el Tribunal de instancia no ha incurrido en una motivación ilógica del juicio de hecho, ni en deducción alguna en exceso laxa o insuficientemente concluyente; no ha asumido una versión judicial de lo acaecido de la que se pueda decir de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que es más improbable que probable , como demanda la jurisprudencia para apreciar en casos semejantes la infracción del art. 24.2 CE.
Nada hay en los recursos, más allá de meras discrepancias con la ponderación probatoria, que permita sustentar la quiebra del derecho a la presunción de inocencia de los acusados o alguna suerte de yerro valorativo. No es ilógico ni insuficientemente concluyente que, sobre la base de la credibilidad conferida al testimonio de los agentes del CNP que presenciaron los hechos -en particular de los agentes con TIP NUM000 y NUM002-, ponderado conjuntamente con la incautación de la droga arrojada desde la ventana, su cantidad y pureza -no impugnadas- y la disposición de ésta, la Sala de instancia haya inferido la participación de los acusados en el acto de tráfico; conclusión que se alza frente a la inconsistencia de la versión exculpatoria de los ahora apelantes -quienes se limitan a negar incluso su presencia en el lugar de los hechos-, que el Tribunal a quo pondera cumpliendo el deber que le asiste, pero a la que no otorga verosimilitud sin el menor atisbo de arbitrariedad.
El motivo es desestimado.
SEGUNDO.- 1. El siguiente y último motivo del recurso de Elisabeth denuncia un nuevo error en la valoración de la prueba: el no tener en cuenta el informe aportado sobre la drogadicción de la acusada para así apreciar la atenuante analógica del art. 21.6ª CP en relación con el art. 21.2ª CP, preceptos éstos que habrían sido indebidamente inaplicados.
En concreto, señala el recurso:
"Consta en las actuaciones informes del Médico Forense y del SAJIAD. En el referido informe - sic, en singular- consta que la acusada " presenta una historia compatible con un consumo de cocaína, que cumple criterios de dependencia leve de los establecidos por el DSM-5 y que las facultades intelectivas y volitivas de la acusada en relación a los hechos que originaron las presentes diligencias no se encuentran alteradas>> Por ello se aprecia de la prueba aportada un historial de drogadicción por parte de la acusada, concurrente al momento de comisión de los hechos".
A lo que añade, tras una reseña jurisprudencial:
"Consta en las actuaciones, como hemos anteriormente señalado, informe del médico forense quien tras examinar a la investigada determinó que al momento de comisión de los hechos padecía una adicción a las drogas tóxicas de carácter leve , y este consumo activo en esas fechas . Asimismo, el modus operandi en la comisión del delito apuntan a aquellas formas delictivas a las que las personas toxicómanas acuden con el fin de subvenir su consumo. Por todo ello se hace evidente que la acción delictiva se encuentra íntimamente relacionada con su adicción a los tóxicos, esto es, un delito contra la propiedad de escaso valor para poder consumir, por lo que procede aplicar a la circunstancia atenuante de drogadicción en la consideración de atenuante analógica".
No obstante, reconoce quien ahora apela que "la drogadicción por sí sola carece de efectos atenuatorios -sic-, debiendo acreditarse su influencia sobre la culpabilidad en el momento de cometer los hechos... , pero es claro que cuando el consumo de drogas o sustancias estupefacientes resulta susceptible de producir una disminución o merma parcial de las facultades intelectuales y volitivas del agente, aún de carácter leve como ocurre cuando tal consumo es habitual, con el consiguiente deterioro de la personalidad y déficit parcial en la capacidad de autodeterminación y culpabilidad del sujeto". Y cita el recurso, a renglón seguido, la Sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2021, dando por buena la inferencia de la Sala de primer grado de que " la dependencia (tuvo) algún influjo o afectación de la conducta del acusado".
La Sentencia apelada denegó la atenuante analógica impetrada con base en la siguiente argumentación de su FJ 4º:
<<Y en cuanto a la atenuante de drogadicción que igualmente se interesa por la Defensa de la acusada, en base al informe médico forense y del SAJIAD que figuran en las actuaciones, hay que señalar que en el primero de tales informes, obrante al folio 83 y ss. del Rollo de Sala, se hace constar que Elisabeth ' presenta una historia compatible con un consumo de cocaína, que cumple criterios de dependencia leve de los establecidos por el DSM-5 y que las facultades intelectivas y volitivas de la acusada en relación a los hechos que originaron las presentes diligencias no se encuentran alteradas", Y en relación al segundo de tales informes, que figura al folio 125 y ss. de Rollo de Sala, se hace constar por el SAJIAD que ' de la exploración llevada a cabo desde este Servicio no se cuenta con datos objetivos suficientes y necesarios que permitan establecer la presencia o ausencia de un trastorno relacionados con el consumo de sustancias psicoactivas ...'.
De tales informes se infiere únicamente que la acusada es consumidora de cocaína, sin alteración de sus facultades intelectivas y volitivas... El mero consumo de sustancias estupefacientes, por sí sólo, no justifica la apreciación de una circunstancia atenuante, ya que para ello resulta preciso determinar el grado de afectación del comportamiento del sujeto , afectación que en modo alguno se ha constatado en el caso de autos , por lo que no procede apreciar la drogadicción alegada por la Defensa de acusada como atenuante >> . El énfasis es nuestro.
2. El motivo ha de ser examinado a la luz de la doctrina de la Sala Segunda que compendia paradigmáticamente el FJ 6º.2 de la STS 711/2021, de 21 de septiembre - roj STS 3445/2021-, en los siguientes términos:
"El recurso plantea la incidencia que la drogadicción pudo tener en la responsabilidad penal que se le atribuye.
Nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:
A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).
A estas situaciones se refiere el art. 20.2.º del Código Penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.
No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP) .
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS 4.de diciembre de 2000 y 29.de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional " ( STS. 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal. y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.
D) Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .
Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas) ". El énfasis es nuestro.
Cfr., asimismo, v.gr., el FJ 6º de la STS 712/2022, de 13 de julio - roj STS 3094/2022- o el FJ Único del ATS de 15 de junio de 2023 - roj ATS 9512/2023.
Tampoco está de más recordar cómo la Sala Segunda ha advertido del riesgo de desnaturalizar la recta apreciación de las atenuantes analógicas, por un entendimiento indebidamente expansivo de las mismas, como si de atenuantes incompletas se tratasen. Vienen a cuento, en este sentido, las siguientes palabras de la STS 537/2018, de 8 de noviembre - roj STS 4557/2018-, sobre la atenuante analógica de drogadicción (FJ 39º):
"Ha proclamado muchas veces la jurisprudencia que la mera drogadicción no es por sí sola una atenuante (como tampoco la afición abusiva a la bebida). Es necesario bien, como primera alternativa, que se haya producido un consumo tan antiguo y persistente que comporte un deterioro relevante y constante de las facultades psíquicas ( art. 21.1 y 2 CP ); bien, como segunda alternativa, que se aprecie una adicción grave al servicio de la cual se ponga la actividad delictiva (recabar fondos para atender la propia necesidad de consumo): art. 21.2 CP (a esta idea se refiere el Fiscal con toda pertinencia cuando alude, en afirmación criticada por la defensa, a que la dedicación precisamente a la importación de haschís se compadece mal con una atenuante basada en hábitos de consumo de haschís.
Pues bien, siendo cierto, como subraya la defensa en la impugnación, que se trata de una atenuante analógica y no la atenuante típica, también lo es que el art. 21.7 CP no puede convertirse en una puerta falsa por la que 'colar' los casos en que no se dan los requisitos de la atenuante ordinaria (adicción grave, instrumentalidad del delito).
Si el art. 21.2ª CP exige adicción grave se burlaría esa exigencia querida expresamente por el legislador trasladando a la atenuación analógica, que vendría a ser una especie de atenuante incompleta, los casos de adicción moderada. Si hiciésemos así, lo lógico sería suprimir del art. 21.2 esa exigencia ("gravedad").
Ciertamente, como dice la defensa, la atenuante analógica es una atenuante simple. Pero también lo es la atenuante del art. 21.2, con la que la Sala enlaza la analogía: pues bien, ni está declarada una dependencia o adicción, sino solo una afectación derivada del alcohol o el consumo; ni se puede afirmar que existiese una funcionalidad delincuencial, es decir un delito puesto al servicio de la propia adicción. Las cantidades con que se traficaba evoca un ánimo de lucro de total prevalencia (y no es correcto afirmar que en esos casos la jurisprudencia declara la procedencia de la atenuante analógica con el art. 21.2: es más, es frecuente la afirmación contraria, aunque a veces se ha podido aplicar la analogía pero en relación con el art. 21.1).
Tampoco puede identificarse en la descripción fáctica el adjetivo "grave". Los problemas con el alcohol o el hachís que se mencionan no alcanzan el nivel de dependencia grave.
Cuando por el nivel de la operación y el monto económico que comporta queda desmentida la exclusiva finalidad de allegar medios para sufragar la propia adicción, no puede aplicarse la circunstancia 2ª del art. 21(por todas, STS 452/2006, de 24 de abril ). El propósito de lucro prevalente es incompatible con las situaciones que quiere contemplar el art. 21.2 y, por coherencia tal y como se ha expresado, la atenuante analógica.
(...)
Faltando dos requisitos esenciales de la atenuante ordinaria -instrumentalidad y gravedad de la adicción- no podemos apreciar una atenuante analógica: sería una burla a la voluntad del legislador que al adosar a una atenuante la necesidad de presencia de unos requisitos está manifestando su voluntad de que cuando estos falten no se aprecie la atenuante, lo que no obsta a valorar circunstancias a través del art. 66 CP (entre muchas, STS 567/2013, de 8 de mayo ).
La Audiencia no ha acudido al art. 20.1 o 21.1 CP como referente de la analogía. En eso insiste la defensa para descalificar el argumento del Fiscal relativo a la sustancia con la que se traficaba. Habla expresamente del art. 21.2. De cualquier forma tampoco partiendo de la eximente completa incompleta podíamos llegar a otra conclusión.
Desde la perspectiva de los arts. 21.1 y 20.2 CP sería posible en abstracto una atenuación analógica. La drogadicción cuando alcanza tales niveles que suponen un permanente y grave deterioro psíquico puede conformar una eximente incompleta. Pero es necesario para ello constatar una dependencia que haya degenerado en esa relevante mella de la psique que se dará, bien cuando la drogadicción vaya asociada a otras patologías, bien cuando sea tan continuada y tan prolongada en el tiempo que haya provocado de manera persistente esa afectación (vid. por todas SSTS 1621/2005, de 29 de diciembre , 1515/2005, de 13 de diciembre o 1413/2005, de 9 de noviembre ).
Unos contornos más amplios convertirían en incoherente el tratamiento de la toxicomanía en el Código Penal de 1995. Si la atenuante del art. 21.2 exige que la adicción sea grave e instrumental respecto del delito, una adicción no grave no puede suponer tratamiento atenuatorio ninguno. De ahí se colige con facilidad que el supuesto de grave adicción no puede ser catalogado sin más como exención incompleta. Ese régimen privilegiado exige algo más: un deterioro de mucha mayor entidad o que el delito se haya cometido en las fases carenciales que pueden disminuir de forma muy severa la capacidad de autocontrol. Tratándose de una actividad delictiva más permanente y no de carácter instantáneo, y que precisa de una cierta dedicación y planificación resulta muy difícil buscar un tratamiento diferente y más intenso del previsto en el art. 21.2º. Es ciertamente posible, pero solo en supuestos de mucha mayor entidad.
No hay grave adicción ni prevalente finalidad de acopio de medios para satisfacer tal adicción ni deterioro persistente de las facultades intelectuales o volitivas. Sin alteración de ningún elemento fáctico de la sentencia no puede aceptarse la atenuación tan generosamente apreciada.
Por tanto, al margen de otras cuestiones que pone de manifiesto el Fiscal pero en las que no podemos entrar pues supondrían una variación de la valoración fáctica de la Audiencia en contra del reo (lo que está vedado en vía de recurso), el motivo debe merecer la estimación para suprimir en la segunda sentencia tal atenuante".
3. Fácilmente se aprecia que el motivo se articula sobre la base de una discrepancia inmotivada con la valoración de los informes del Forense y del SAJIAD que la Sala a quo ha ponderado de forma expresa, sin el menor atisbo de arbitrariedad - tampoco denunciada- y en total sintonía con la doctrina de la Sala 2ª sobre la atenuación de drogadicción pretendida, analógicamente considerada.
Como se sigue de la Sentencia apelada, no hay elementos de prueba que permitan sustentar las premisas fácticas que legalmente conforman la atenuante de drogadicción aun por analogía, a saber: la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, de modo que el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto; y que esta adicción, con incidencia en el hecho, condicione su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
Por el contrario, la Sala a quo, analizando sin atisbo alguno de irracionalidad o de indebida preterición la prueba obrante en autos -, justifica la falta de acreditación al respecto: en el momento de los hechos no consta sino una dependencia leve a la cocaína sin afectación de las facultades intelectivas y volitivas: nada acredita que la acusada haya actuado a causa de una adicción a dicha sustancia ni que en el momento de los hechos tuviera de alguna manera menoscabadas sus facultades de entender y de querer a causa del consumo. No hay la menor constancia de que, aun en ausencia de una afectación grave, existiera algún tipo de alteración psíquica de Elisabeth en el momento de los hechos que permitiese articular la atenuante analógica sin incurrir en una conformación artificial de la misma vedada por la doctrina de la Sala Segunda .
En suma: la Sentencia expone la exclusión de las premisas fácticas de la eventual apreciación de la atenuante analógica, a saber: que consten alteraciones psicopatológicas de entidad suficiente como para dar lugar a una afectación de las capacidades cognitivas o volitivas. Esto es, no está acreditado que, en el momento de los hechos, las bases de la imputabilidad de Elisabeth estuviesen afectadas, siquiera levemente pero con incidencia en el concreto acto de tráfico, por una adicción que en los últimos años se traducía, en el mejor de los casos, en una dependencia leve de la cocaína.
No constando acreditada una grave adicción ni la prevalente finalidad de acopio de medios para satisfacer tal adicción, ni deterioro persistente de las facultades intelectuales o volitivas, no puede aceptarse la atenuación pretendida.
Por lo demás, no hace al caso la cita de nuestra Sentencia de 22 de abril de 2021 dando por buena la inferencia de la Sala de primer grado de que " la dependencia (tuvo) algún influjo o afectación de la conducta del acusado", precisamente por la obvia razón de que aquí tal inferencia no ha tenido lugar ante la falta de todo indicio -v.gr., comportamientos extraños o alteración injustificada en el momento de los hechos- en que pudiera sustentarse dicha deducción.
El motivo tiene que decaer pues en nada rebate las razones de la Sentencia acerca de que la adicción -de por sí insuficiente para apreciar la atenuante pretendida- ha sido causa de su actuar y tampoco refuta lo constatado por el Tribunal de primer grado para no entender probada la alteración de las bases de la imputabilidad de Elisabeth.
No sin ponderar el riesgo -reprobado por la Sala Segunda- de construir atenuantes analógicas como si de atenuantes incompletas se tratasen, dejando de verificar la presencia in casu, por similitud e identidad de razón, de los presupuestos fácticos de la atenuante ordinaria, hemos de desestimar el motivo confirmando la no acreditación de las bases fácticas de la atenuante analógica pretendida.
El motivo y, con él, el recurso de Elisabeth son desestimados.
TERCERO.- No concurren razones para una especial imposición de las costas de los recursos, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.
En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,
