Sentencia Penal 173/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 124/2023 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 11 de noviembre de 2022, por la que se condena a Luis Francisco como autor responsable de: Un delito de producción de pornografía, previsto y penado en el art. 189.1. a) y 2. a) C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Se impone, asimismo, al acusado la pena de INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio de profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de NUEVE AÑOS.

E, igualmente, se impone al acusado la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de SEIS AÑOS, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión.

TERCERO.- Frente a la citada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Luis Francisco, solicitando la absolución del mismo.

A.- Como primer motivo se alega INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( ART. 24 CE ).

El motivo denuncia la arbitrariedad en la función interpretativa de los elementos de prueba que han servido de fundamento para el dictado de una sentencia condenatoria frente al recurrente. La incoherencia, irracionalidad o arbitrio en esta labor, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, así como el principio de presunción de inocencia.

El examen del desarrollo del motivo, sin embargo, permite comprobar que únicamente se hace un desarrollo teórico de la cuestión, sin descender al caso concreto, es decir, de qué manera la sentencia impugnada vulnera dichos principios.

La lectura de la sentencia de instancia, a priori y sin perjuicio de lo que es objeto del siguiente motivo de apelación (error en la valoración de la prueba), nos permite afirmar que la misma no incurre en irracionalidad, incoherencia o arbitrariedad, pues al margen de que, lógicamente la parte apelante discrepe de la conclusión condenatoria, por cierto, solo en relación a uno de los delitos que se imputan al recurrente -suponemos que en esa otra parte absolutoria no incurre en los defectos achacados--, lo cierto es que da cumplimiento a las exigencias de motivación, que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, explicitando de forma racional y comprensible, las razones por las que alcanza la convicción de haber quedado acreditados los hechos, así como la consecuencia condenatoria que anuda a lo anterior, y tras su encaje en el tipo penal imputado.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

B) El segundo motivo de apelación alega ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

El motivo impugna la consistencia de la declaración de la menor Dulce., al no cumplir los parámetros exigidos por el Tribunal Supremo para enervar la presunción de inocencia del acusado, incurriendo su declaración en contradicciones sobre la fecha de los hechos, careciendo de elementos objetivos corroboradores, más allá de unas fotografías, que fueron aportadas por la madre de la menor y que se sacaron del móvil de la menor desde la Nube ( DIRECCION002) y no desde la aplicación DIRECCION001 del teléfono de la menor, en la que se podría comprobar la fecha y la hora en las que dichas fotografías fueron enviadas al acusado.

Del examen del terminal del acusado (4310 imágenes) no apareció ninguna imagen de índole sexual, ni de las menores objeto del presente procedimiento ni de ninguna otra, incluso mayor de edad, concluyéndose que el terminal examinado no se han encontrado las imágenes que el denunciado recibió de la menor desnuda, ni otras que tengan carácter sexual.

Discrepa el recurso de la afirmación del tribunal de que las fotografías habían sido borradas, pues a la vista del informe técnico de investigación (fol. 80), a la vista del procedimiento seguido y herramienta utilizada, en el caso de que el acusado hubiese borrado las fotos de su terminal, se hubieran localizado y aportado a las actuaciones.

No se ha realizado ningún volcado de la información del terminal móvil de la menor, no se han cotejado las conversaciones aportadas ni se ha comprobado la titularidad de los teléfonos móviles, entre los que se intercambiaron supuestamente las comunicaciones.

No se acredita, por último, señala el motivo, en el caso de que el acusado hubiera borrado las imágenes, el lapso temporal de posesión, a los efectos de integrar el tipo penal, dado que hay que distinguir entre el visionado y la posesión.

Vistas las citadas alegaciones y el examen por parte de esta Sala de la prueba practicada, nos lleva a hacer las siguientes consideraciones:

a) A los efectos de la valoración de la prueba practicada, igualmente con carácter previo, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia. que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

b) El tribunal a quo ha formado su convicción, aunque no únicamente, con la declaración de la menor Dulce. y su testimonio, que se erige para dicho órgano como principal prueba de cargo, y que aparece corroborado, a juicio del tribunal por la testifical y pericial, así como por la documental, consistente en las fotografías de la menor Estela. (fols. 16 a 18).

Declaración que la sentencia valora como "clara, precisa, contundente y sin incurrir en contradicciones."

El visionado de la declaración de la menor en la vista (ya con 14 años), por parte de esta Sala, nos lleva a compartir dicha valoración.

Efectivamente, dicho testimonio viene adornado por tales características, máxime si tenemos en cuenta que los hechos son muy concretos y sencillos, al menos en lo que respecta al delito por el que viene condenado el acusado.

No apreciamos móviles espurios, ni la defensa los apunta, que desvirtúen la credibilidad de dicho testimonio, mantenido, por lo demás a lo largo del tiempo, sin alteraciones, añadidos sorpresivos o retractaciones. E, igualmente, coincidimos con el tribunal a quo, en que no se aprecian contradicciones, pues como señala la sentencia, no se concretaron y en esta alzada siguen teniendo un carácter genérico, siendo más bien una falta de concreción o precisión de algún detalle, que de una verdadera contradicción con otros extremos de lo declarado.

Por último, existe prueba periférica, de carácter objetivo, que avala la declaración de la menor, especialmente la obtención de las fotografías de la menor Estela., que se encontraban en el móvil -en la aplicación DIRECCION002- de Dulce., dado el papel intermediario realizado para conseguirle dichas fotografías al acusado. Documental que se complementa con las testificales de la madre de la menor Dulce. y del agente que depuso, en los términos que se indican en la sentencia impugnada.

Ciertamente no se encontraron las fotografías en el móvil del acusado, tal como explicó el agente CPN nº NUM003, y resulta del informe técnico realizado para volcar los datos del citado teléfono. dado que, compartiendo la opinión del tribunal a quo, fue eficaz su acción de borrado, El acusado borró las fotos al apercibirse de que la madre de Dulce. tenía acceso al móvil de ésta. No siempre se logra, aun aplicando la técnica que tiene la Policía Científica, recuperar archivos borrados.

El que no se hayan encontrado y la conclusión de que fueron borradas las fotografías por el acusado, frente a la tesis negacionista de la defensa, es una inferencia válida que alcanza el tribunal a quo, a la vista del examen conjunto del resto de la prueba, partiendo de la existencia material de unas fotos, en que aparece desnuda la menor Estela., en las que se puede apreciar claramente los órganos sexuales de la menor (pechos y vulva) y del relato que hace la menor Dulce., ambas pruebas directas, de la génesis de dichas fotografías y de quién era el destinatario.

No se aprecia razón alguna por la que la menor Dulce. solicitara de la otra menor Estela., que se hiciera las fotografías y se las mandara para tenerlas la primera. Por el contrario, la versión que da la menor de que lo hizo por encargo del acusado, tiene la lógica de obedecer a la recompensa que le ofreció.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.

C) Como segundo motivo del recurso se alega INFRACCIÓN DE LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 189.1 A ) Y 2 A ).

El motivo analiza extensamente las características y requisitos del delito por el que viene condenado, viniendo a concluir que no concurren dichos elementos del tipo.

a) La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respecto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: "El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

A este respecto dicho relato fáctico establece: "el acusado, aprovechando la confianza que tenía con Dulce. ... , le ofreció una tarjeta de memoria y cinco euros si le conseguía una foto desnuda de su amiga Estela., para su propio uso, sabiendo que la menor tenía once años de edad, y Dulce. aceptó esta proposición, pidiéndole a su amiga Estela. que le enviara una foto de ella desnuda para reenviársela al acusado y conseguir así una tarjeta de memoria, lo cual fue aceptado por Estela. que le envió a Dulce. seis fotografías de ella desnuda, mostrando sus pechos y su zona vulvar, vía DIRECCION001, y que Dulce. envió al teléfono del acusado, y una vez recibidas, el acusado entregó la tarjeta de memoria y cinco euros a Dulce.".

El factum ha quedado incólume, al ser desestimado el precedente motivo de apelación, por lo que, de acuerdo con éste, el examen de su conducta pasa por afirmar como probado, que el acusado obtuvo, por su iniciativa, a través de la intermediación de la menor Dulce., a la que ofreció para lograr su propósito un regalo (tarjeta de memoria y 5 €), que, efectivamente, le dio, seis fotografías de Estela. desnuda, mostrando sus pechos y su zona vulvar, siendo consciente de la menor edad (11 años) de la misma.

Estela. accedió a lo que le pedía Dulce., mandando a la misma, vía DIRECCION001, las fotografías, que a su vez y por esta misma red reenvió al acusado, si bien finalmente las borró.

Dicha posesión de las fotografías era para uso del acusado

b) La conducta por la que viene condenado el acusado -y que es el objeto del recurso de apelación que examinamos-es la tipificada en el art. 189.1 a) y 2 a) del C. Penal.

Castiga el art. 189.1 a) C. Penal al "que captare o utilizare a menores de edad..., para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades..."

Y el apartado 2 a) el citado precepto establece un subtipo agravado del delito antes señalado, "cuando se utilice a menores de dieciséis años."

El tipo delictivo es analizado por el tribunal a quo en su sentencia, a la luz de la STS. de 6 de mayo de 2021, lo que hacemos nuestro y damos por reproducido, siendo destacable, como se indica en la sentencia, que el art. 189 C. Penal, incorpora un concepto auténtico de lo que cabe entender, normativamente, por pornografía infantil, que, igualmente, se recoge en la sentencia de instancia.

Cabe citar al respecto como compendio de dicho concepto normativo la STS. 128/2023, de 27 de febrero:

"1.3. Al margen del significado literal (presentación abierta y cruda del sexo que busca excitación, en la primera acepción del DLE) e incluso cultural (sobrexposición del acto sexual o de los órganos sexuales, por citar un concepto desgajado de connotaciones morales) del término pornografía, ya en la época de la obtención de las descritas fotografías, cuando iba acompañado del adjetivo infantil, tenía un significado preciso con vocación normativa, como ejemplifica la definición otorgada por el Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa en 1989 como "cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en un contexto sexual" (Recomendación R(91) 11 sobre la explotación sexual, la pornografía, la prostitución y la trata de niños y de jóvenes).

En agosto de 2016, cuando se constatan actos de posesión por los que se condena, el concepto de pornografía infantil, resulta normativamente configurado de forma muy perfilada:

El art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 ratificado por España (BOE 31 de enero de 2002), establece que "por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales ".

La Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DOUE núm. 13, de 20 de enero de 2004, páginas 44 a 48), la define como cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual :

i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o

ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o

iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)

El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en DIRECCION003, el 25 de octubre de 2007 (BOE 12 de noviembre de 2010), entiende por pornografía infantil todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales (art. 20.2)

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Concepto normativo, específico sobre la "pornografía infantil", en este caso concretada en la modalidad de posesión, que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general referida a supuestos donde no intervienen menores de dieciocho años, de soluciones harto diversas (como muestra efectivamente la STEDH de 7 de julio de 2022, Chocholáè c. Eslovaquia)."

Aborda, también, la STS: 1319/2020, de 26 de mayo el concepto de pornografía infantil, señalando: "La STS 1058/2006, de 2 de noviembre, ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil."

El recurso de apelación que analizamos, no deja de hacer referencia a la alternativa pornografía/erotismo.

Sin desconocer que la Directiva de 2011, permite "establecer una excepción respecto de las conductas relacionadas con "material pornográfico" en caso de que tengan, por ejemplo, fines médicos, científicos o similares" (considerando 17), no deja de señalar nuestro Alto Tribunal que "Contando con definición normativa, consideraciones de otra índole (artísticas, sociales, culturales, etc.) ya intenten expandir o restringir su ámbito, servirán de complemento interpretativo, pero en modo alguno la sustituyen."

En el caso que es objeto del presente enjuiciamiento, las imágenes que se contienen en las fotografías obtenidas por el acusado, en cuanto representan de forma clara, cruda y sin matices, el cuerpo de la menor Estela. y de sus órganos sexuales, integran el concepto normativo de pornografía infantil, dado que tales imágenes de la menor, de obvio contenido y finalidad sexual, colman esa categorización.

Las fotografías obtenidas no tienen ningún matiz erótico o artístico, se realizan de manera mecánica y repetitiva, captando la misma o casi idéntica postura; son de una mínima calidad, a diferencia de lo que suele ser habitual cuando tienen una finalidad artística o erótica.

Son, como decimos, representación del cuerpo de la menor y de sus órganos sexuales, que obedecen exclusivamente al encargo, que a través de la menor Dulce., hizo el acusado para obtener dicha representación gráfica del cuerpo y órganos sexuales, con un exclusivo fin de excitación sexual

En definitiva, como señala la citada STS. 128/2023, de 27 de febrero: "las fotografías no solo de desnudos frontales, sino primeros planos de la vulva de la menor, inciden directamente en la definición normativa de pornografía infantil; donde la finalidad sexual, no sólo resulta de la inferencia autónoma de esas imágenes, sin otra finalidad racionalmente previsible; ... la finalidad primordialmente sexual, desdibuja cualquiera connotación profesional o artística invocada; que aun cuando concurriera en algún modo, no desplazarían en autos ese propósito fundamentalmente sexual."

Hay que señalar, por otra parte, que en el delito que examinamos, como tiene señalado el Tribunal Supremo: "La madurez sexual, en esta tipicidad, por deseo expreso de la norma, no resulta relevante; consecuencia del bien jurídico protegido, el derecho personalísimo reforzado al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual; de forma que se incurre en la conducta típica cuando la víctima es menor de edad, es decir, no ha cumplido los dieciocho años, conforme resulta del art. 315 CC o del art. 1 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor -cifra coincidente con el mandato de la Directiva 2011-; hasta el extremo de que la conducta básica está contemplada para los mayores de dieciséis años; pues si la víctima no alcanza esa edad, se contempla una modalidad agravada. De modo que la capacidad para el consentimiento sexual, fijada en los dieciséis años (actual art. 181, anterior 183), no rige aquí; de manera que efectivamente, conforme a la norma penal, los menores de dieciocho años siempre están protegidos frente a su utilización por terceras personas con fines pornográficos, por lo que en cualquier caso resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, incluso señala la Consulta FGE 3/2006, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes."

Concurre, asimismo, el elemento objetivo del tipo, de la "elaboración" del material pornográfico, aunque no fuera el propio acusado, de propia mano diríamos, quien hiciera las fotografías, pues la acción de elaboración de material pornográfico se alcanza, también, cuando es el propio menor quien se realiza las fotos (autorretrato o selfi) -en el presente caso utilizando un espejo-como consecuencia de la solicitud que, a través de Dulce., hizo para que Estela. se fotografiara desnuda.

En definitiva, el acusado, como señala la STS. 871/2022, de 7 de noviembre: "... ejecutó actos específicamente comprendidos dentro de ese precepto, dado que ... utilizó a los menores con fines pornográficos o exhibicionistas y para que le elaboraran material pornográfico integrado por las imágenes de los propios menores."

La tenencia de las fotos por parte del acusado, por su naturaleza de material pornográfico de una menor de 16 años, claramente obedece al fin de satisfacer un uso sexual, al menos particular, ilícito.

Tenencia que, como ya razonábamos, a pesar del borrado de las fotos en el móvil del acusado, se acredita para el tribunal a quo con base en el conjunto de la prueba practicada.

Se indica en el recurso que la posesión del material ha de tener una mínima duración en el tiempo.

Ciertamente no se ha concretado en qué fecha le fueron mandadas al acusado las fotos por la menor Dulce. y cuando éste las borra, pero cabe afirmar que la intención del mismo, en la obtención de las fotografías, era la posesión, no fugaz sino suficiente en el tiempo para satisfacer, al menos sus apetencias sexuales de excitación. No nos encontramos en el supuesto de una descarga casual o accidental de un archivo fotográfico de naturaleza pornográfica, sino en la elaboración de un plan concreto para dicha obtención, para lo cual el acusado convenció a Dulce., mediante el ofrecimiento de una dádiva, que hizo efectiva, para que, a su vez, convenciera a Estela. para que se fotografiara explícitamente desnuda y le enviara a la primera y finalmente ésta al acusado dichas fotografías. Inferir que la posesión tenía vocación de permanencia es razonable y lógico dado el plan urdido. Sólo una circunstancia externa, como el que conociera el acusado que la madre de Dulce., en cuyo domicilio convivía, y que accedía al terminal de su hija, hizo que el acusado borrara las fotografías, con la esperanza de que no vieran las mismas.

Atendido todo lo expuesto, procede desestimar el motivo y con ello el recurso planteado, confirmando la sentencia de instancia, dado que la calificación típico penal de los hechos declarados probados es ajustada a derecho.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.