Sentencia Penal 171/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 454/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 14 de junio de 2022, por la que se condena a Julia, como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 685 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 días, así como al pago de las costas procesales y la destrucción de la sustancia intervenida.

TERCERO.- El recurso formulado por la defensa, solicita se dicte sentencia revocando la de instancia y decretando la libre absolución del recurrente.

A) Alterando el orden de los motivos planteados en el escrito de recurso de apelación, examinaremos en primer lugar el segundo, que hace referencia a DENEGACIÓN DE PRUEBA, propuesta en la instancia, y respecto de lo que se solicita la nulidad de actuaciones y que se mande reponer las actuaciones al momento en que se cometió el quebrantamiento, para que por la Audiencia se subsane el defecto padecido.

El recurso a la nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional y subsidiario al uso de los recursos ordinarios, para subsanar los defectos apreciados.

En el caso presente y al hilo del recurso de apelación planteado y de la petición de práctica de prueba pericial sobre consumo de drogas, por la Sala se dictó Auto, de fecha 24 de noviembre de 2022, acordando la práctica de la misma, solicitada por el recurrente oportunamente en la instancia, oficiándose a tal efecto al S.A.J.I.A.D.

Una vez cumplimentado el informe, de 1 de marzo de 2023, se dio traslado a las partes para alegaciones. Dicho informe será valorado por la Sala con ocasión del examen del otro motivo del recurso.

Procede, en consecuencia, desestimar la petición de nulidad planteada.

B) Como primer motivo del recurso se alega VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE ) Y FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Señala el motivo que no existe prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia, no existiendo prueba o indicio alguno que indique la existencia de una preordenación al tráfico.

Siendo el argumento central de la sentencia impugnada, el aspecto cuantitativo del ilícito producto, a juicio del recurrente, la cantidad ocupada no excede del acopio para autoconsumo, de manera que, en el momento de la detención, los elementos presentes tan solo deberían haber dado lugar a un expediente gubernativo sancionador.

Por otra parte, el resto de los indicios que se recogen en la sentencia son refutables, en relación a la no condición de consumidor.

El examen de las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba, lleva a esta Sala a hacer las siguientes consideraciones:

a) La alegación de falta de motivación de la sentencia debe ser rechazada, sin que, en cualquier caso, quepa equiparar dicho vicio procesal a la no estimación de la prueba pericial interesada por la defensa.

La mera lectura de la resolución impugnada, evidencia que sí tiene una suficiente motivación, que colma el canon exigido por los arts. 24.1 y 120.3 CE y concordantes de la LOPJ.

El tribunal de instancia ha realizado un análisis razonado y razonable a los efectos de fundamentar su decisión, habiendo valorado de forma conjunta la prueba (ex art. 741 LECrim.), para basar en todo ello una respuesta, respecto de la que, aun cuando la defensa no la comparta lógicamente, puede conocer los criterios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para dictar dicho pronunciamiento, al igual que esta Sala de apelación, para resolver el recurso de apelación que nos ha sido formulado.

b) En otro orden de cosas y por lo que respecta a la denunciada vulneración del principio de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

En definitiva, las exigencias del principio de presunción de inocencia determinan que, para su desvirtuación, por la acusación se aporte en el juicio verdadera prueba de cargo, regularmente traída al mismo y sujeta a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el caso que examinamos, el tribunal a quo ha tenido en cuenta y basa su convicción y fallo condenatorio, en verdadera prueba de cargo, que identifica en su fundamento de derecho segundo. Dicha prueba está constituida por la declaración del agente de la Policía Nacional que depuso en la vista y ocupación al acusado de la droga, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, documental y periciales de análisis y valoración de la droga.

Asimismo, la sentencia de instancia analiza y valora la declaración del acusado, que reconoce la tenencia de la droga ocupada, aun cuando niegue que fuera destinada a la venta a terceros.

Existe, por lo tanto, prueba de cargo con tal naturaleza inculpatoria y apta, en principio para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Cuestión distinta es su valoración y si efectivamente alcanza dicho efecto desvirtuador, o viene contradicha por prueba de descargo.

c) Llegados a este punto, procede señalar cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE .

Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

d) La sentencia de instancia, efectivamente, basa la decisión condenatoria del acusado, en cuanto autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la presunción de la tenencia preordenada al tráfico, a la vista de la cuantía ocupada, aunque debemos advertir que no sólo en dicho dato fáctico.

A este respecto, señalábamos en nuestra STSJM 122/2022, de 30 de marzo: "El Tribunal Supremo viene manteniendo que: "Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo, y que está objetivamente preordenada al tráfico, por exceder de las previsiones de consumo de un drogadicto. "( SSTS. 26-9-1997; 19-5-1998; 13-3-2002; 1-7-2003; 27-2-2004)

La jurisprudencia, igualmente, establece que: "Aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 9-10-2001." ( SSTS. 15-11-2007; 10-10-2008; 1-12-2009; 5-12-2011; 12-6-2012; 31- 1-2013; 22-10-2013).

Dicha doctrina se mantiene en la más reciente STS. 02/04/2019: "La jurisprudencia de esta Sala ha establecido unas pautas orientativas que permiten deslindar en qué casos la posesión de droga puede estimarse destinada al consumo propio y cuándo esta posesión puede considerarse destinada al consumo de terceros. Las pautas orientativas han sido fijadas por esta Sala teniendo en cuenta el consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del número mínimo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, en base a criterios de experiencia y a los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología en tabla de 18 de octubre 2001. El citado organismo informó que el consumidor suele cubrir un consumo de cinco días y en base a ello por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 se fijó la cantidad de droga que normalmente se posee para cubrir el consumo habitual en cada una de las sustancias prohibidas. ... Es cierto que esta doctrina ha sido matizada al declarar que las cantidades a partir de las cuales se puede presumir que el acopio está preordenado al tráfico, son meramente orientativas, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, (entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc.) para declarar como razonable. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14 de julio, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación. Por tanto, resulta necesario justificar por qué en el caso concreto se considera que la cantidad poseída está destinada al tráfico, valorando todas las circunstancias concurrentes y evitando meros automatismos por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito. Lo que se castiga es la tenencia para el tráfico y no la tenencia para el propio consumo, por lo que la finalidad de tráfico debe quedar tan acreditada como cualquier otro elemento del tipo. (En igual sentido SSTS. 492/99 de 26 de marzo, 2371/2001 de 5 de diciembre, 900/2003 de 17 de junio)."

Resulta ilustrativo en relación con lo señalado el ATS. 791/2022, de 8 de septiembre: "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, ..."

Impugna la defensa los cálculos cuantitativos, que se recogen en la sentencia de instancia, a los efectos de establecer la presunción de tenencia preordenada al tráfico.

Revisando dichos cálculos por esta Sala, obtenemos los siguientes resultados:

El total de cocaína ocupada al acusado es de 6,141 gramos.

La pureza de dicha droga, según el informe de análisis, se fija en: 72,7 %, por lo que la cantidad de cocaína ocupada, reducida al 100 % de pureza, se sitúa en 4,464 gramos, a lo que hay que aplicar el porcentaje de error, que el propio informe pericial fija en un +/- 4,1 %. Por lo tanto, la cantidad ocupada de cocaína, reducida al 100 %, finalmente, en el cálculo más favorable para el acusado, debe establecerse en la cantidad de 4,281 gramos.

Atendido los criterios fijados por el Tribunal Supremo (Sala Segunda) en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que aplica la sentencia de instancia, ya que, efectivamente, no se acredita la realización de ningún acto de venta o transmisión de la droga, la cantidad de acopio (5 días) de cocaína, que cabe atribuir al consumo propio se establece entre 1.5 y 2 gramos diarios, lo que hace un total de 7,5 a 10 gramos.

Visto el resultado, ciertamente hemos de dar la razón a la defensa, por cuanto la cantidad de cocaína ocupada al acusado (4,281 gramos) es, evidentemente, inferior a dicha cifra. Es más, lo sería, incluso, aun cuando no redujéramos la cantidad al porcentaje del 100 % (6,141 gramos)

Ahora bien, aun cuando no sea de aplicación estricta la presunción de tenencia preordenada al tráfico, al no superar la cuantía de la droga ocupada la fijada a tal efecto, no por ello se produce, necesariamente, una inversión de la presunción en una objetivación de ser para el propio consumo, si concurren otras circunstancias, que puedan permitir llegar a la conclusión de que la posesión de la droga que le fue ocupada al acusado, tenía como finalidad la venta o transmisión a terceros.

El hecho de que no se observara ningún acto de venta o transmisión de la droga, no tiene, en principio más que dicho alcance, pues la tenencia, por la naturaleza de delito de riesgo que tienen los delitos contra la salud pública, puede ser suficiente para integrar la acción delictiva contemplada en el art. 368 C. Penal.

A dicha conclusión llega el tribunal a quo, pese a calcular erróneamente la cantidad de droga que debe ser considerada.

Como ya exponíamos, junto con el elemento objetivo del tipo del art. 368 C. Penal (posesión de la droga, con aptitud para producir un riesgo su consumo para la salud pública), debe concurrir el elemento subjetivo, consistente en la finalidad que quería dar el poseedor a dicha droga.

Lo anterior, salvo reconocimiento del acusado, derivará de un juicio de inferencia a realizar por el tribunal de enjuiciamiento.

Así lo señala, entre otras, la STS. de 27 de octubre de 2021: "Ciertamente, en aquellos supuestos, como el presente, en los que no se dispone de prueba directa alguna de la realización de actos de tráfico por parte del acusado, la finalidad o destino que éste proyectaba dar a la droga que le fue ocupada, solo puede inferirse a través de la conocida como prueba indirecta o indiciaria, apta, como repetidamente hemos señalado y respalda también el Tribunal Constitucional, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En efecto, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar acreditado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones: que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios (admitiéndose excepcionalmente que se trate de uno solo, en atención a su particular potencia de convicción); que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí. Desde el punto de vista formal, se ha exigido que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, añadíamos, implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada."

Doctrina, que como señala la indicada sentencia de nuestro Alto Tribunal, tiene su reflejo en la del Tribunal Constitucional, citando la STC 175/12, de 15 de octubre, señalando que: <

El tribunal a quo, a estos efectos, constata las siguientes circunstancias fácticas:

a) No consta que el acusado sea consumidor.

b) La droga ocupada se encontraba repartida en 7 bolsitas las cuales contenían a su vez 0,871 gramos, 0,78 gramos, 0,871 gramos, 0,881 gramos, 0,827 gramos, 0,894 gramos y 0,919 gramos.

c) Igualmente, se le ocuparon 45 euros envueltos en papel, repartidos en un billete de 20 euros, dos billetes de 10 euros y 5 monedas de 1 euro.

d) El acusado ha dado varias versiones sobre la razón de dicha tenencia. Así en Instrucción declaró que la había comprado para compartir él y otros amigos, [de los que cita el nombre de tres.]

En la vista manifestó que la droga era para su propio consumo. Lo que reiteró al serle puesto de relieve la contradicción con lo manifestado en su declaración ante la Policía.

e) Desestima, por otro lado, la versión de la defensa relativa a que la razón del consumo de droga, se debía a su condición de bailarín ["bailarín gogo, en expresión del acusado"] y a la necesidad de aguantar durante muchas horas actuando, por lo menos en la época en que es detenido, dada la situación de pandemia y las restricciones de espectáculos y de reuniones de personas en un domicilio particular que había en dicho momento. Razonamiento que no es ilógico o arbitrario.

El examen de la prueba practicada por parte de esta Sala, con las consideraciones que haremos, permite mantener el juicio de inferencia global, que se razona en la sentencia impugnada.

a) Es acertada la consideración que hace el recurso en relación a que no hay que confundir el consumo, que puede ser esporádico, con la toxicomanía o dependencia al consumo de drogas, y que puede tener distintas consecuencias penales, en orden, por ejemplo, a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Resulta atinente, llegados a este punto, traer a colación el resultado de la prueba pericial, que, sobre el consumo de drogas, se ha practicado en esta alzada.

El informe de 1-3-2023 emitido por el S.A.J.I.A.D., a partir de la entrevista personal con el peritado, estudio de la documental obrante en los archivos del servicio y prueba de laboratorio de detección de droga en orina, realizada en su día en Instrucción, establece las siguientes conclusiones: "El peritado no reúne criterios para determinar la presencia de un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de drogas.

Se destaca un patrón de consumo inscrito en contextos recreativos, sin poner de manifiesto activación fisiológica y/o malestar clínicamente significativo tras el cese de las sustancias empleadas, ni consecuencias a nivel laboral y económico. Igualmente, reseña capacidad de control sobre las drogas a lo largo de la trayectoria vital."

Se acompaña con el informe el resultado de la prueba de detección de drogas de abuso en orina, realizada el 20-12-2022, esto es, el mimo día en que se realiza la entrevista personal por los peritos del S.A.J.I.A.D., en el que da positivo al consumo de cocaína y cannabis.

La conclusión de esta prueba, que ciertamente no pudo valorar el tribunal a quo, no permite descartar la condición de consumidor del acusado.

b) No se niega por éste la posesión de la droga, respecto de la que no ha dado una respuesta persistente, variando de que su destino iba a ser compartido a que era para su autoconsumo, lo que resta contundencia a la credibilidad del acusado.

c) La droga estaba distribuida en 7 bolsitas, de pesos tan similares, que cabe pensar lógicamente en que estaban preparadas para la venta.

Cierto que, en principio esto puede predicarse tanto de que así se lo vendieran el acusado, como que, en la hipótesis acusatoria, éste las tuviera para la venta.

Pues bien, cabe decantarse por esta última opción por las siguientes razones: el acusado no ha manifestado que la droga, descartado desde luego el consumo compartido, la hubiera adquirido momentos antes o en un lapso de tiempo acorde a esto. No tiene sentido, por lo tanto, que llevara encima una cantidad de droga para su consumo, que sería el correspondiente a dos o casi tres días, no siendo, por otra parte, más que un consumidor lúdico (en contextos festivos, dice el informe pericial)

d) Cabría añadir que la testifical del agente del CNP nº NUM002, que como prueba de cargo ha valorado el tribunal a quo, pone de relieve que su actuación y detención del acusado vino motivada porque éste, al verlos, hizo un giro brusco con su motocicleta, cambiando de dirección, de lo que cabe deducir que temía le fuera encontrada la droga.

Temor que no tiene sentido, dado que el autoconsumo no está penado. Y tampoco por las consecuencias de la aplicación de la L O 4/2015, de 30 de marzo, ya que el art. 36.16, que sanciona: "16. El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares.", y que cita el recurso, no sería de aplicación al caso presente, pues el acusado no iba consumiendo droga, sino que la tenía en un vehículo particular.

Atendido lo expuesto, aun cuando la cantidad ocupada no permita, per se, presumir su preordenación al tráfico, las demás circunstancias acreditadas, sí lo avalan, en la línea de la conclusión a que llega el tribunal a quo. La menor entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado, llevan, con todo, a dar una respuesta ajustada a derecho al tribunal de instancia, al aplicar el subtipo atenuado del delito por el que se condena a aquél.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.