Sentencia Penal 35/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 559/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO. - SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO. - Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 19 de octubre de 2022, por el que se absolvía a Ismael del delito de agresión sexual por el que venía acusado.

Frente a dicha resolución se interpone por la Acusación Particular recurso de apelación. Examinadas las alegaciones de las partes apeladas, así como la prueba practicada en el Acto del Juicio Oral, procede desestimar el recurso formulado, al no desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada.

TERCERO. - El recurso interpuesto por la Acusación Particular, contra la sentencia de instancia, se fundamenta en dos motivos diferentes; en un primer motivo, se alega infracción e inaplicación indebida de los arts. 178 y 179 del Código Penal, y en un segundo motivo se alega, respecto de la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, sin indefensión, en relación con la infracción del artículo 9.3 (proscripción de la arbitrariedad) y del art. 120.3 (deber de motivación de las resoluciones judiciales), ambos de nuestra Carta Magna.

Afirma la asistencia letrada de la Acusación Particular, en su primer motivo de apelación, desde el respeto a la declaración de hechos probados recogido en la Sentencia, que nos hallamos ante el típico delito de agresión sexual que era y que es objeto de acusación, porque ha existido una clara ausencia de consentimiento de la víctima a mantener relaciones sexuales, exteriorizada, de forma expresa, en diversas ocasiones por la denunciante.

Así, se afirma que el acusado, "con absoluto desprecio de la voluntad e indemnidad de la misma en un primer momento comienza a besarla, y luego, aprovechándose del estado de adormecimiento de la misma, proceder a tocarla directamente su vagina - situación ya de por sí de auténtica sorpresa para la víctima que se sometido a semejante ataque a si integridad sexual - y cómo a pesar de exigirle que pare e insultarle sin embargo el mismo, dando un paso de progresión en su violencia e actuar intimidatorio, se pone encima de ella agarrándola fuertemente las muñecas, manifestándola el mantener relaciones sexuales y aquella ante dicha situación, llegar un momento en el que no opone resistencia, proceder claramente condicionado y derivado de lo anterior", y concluye que "la víctima "se dejó" y fue penetrada finalmente por la vagina", por lo que debería de haberse condenado por el tipo penal del artículo 178 CP, al haberse empleado "violencia o intimidación", de tal forma que, a su juicio, es bastante con que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual; y no desaparece porque la víctima acepte lo inevitable para evitar males mayores.

En el segundo motivo de apelación, que se interpone ad cautelam del motivo de apelación anterior, se afirma que la sentencia de instancia incurre en varios errores de valoración patentes, ya que si en la misma de forma expresa se concede plena credibilidad al testimonio de Dña. Jacinta, sin que exista razón alguna para apreciar motivos espurios, junto con el resto de la prueba practicada en sede de juicio oral, fue suficiente a los efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia y justificar la condena del acusado; mantiene que la conclusión de la sentencia impugnada, respecto a la prueba de la autoría del acusado, es una decisión que incurre en incongruencia interna, porque si reconoce la existencia de una cierta violencia física, previa al acto de la penetración, y esta violencia "solo vendría en su caso a contribuir al temor que le llevó a mantener la relación sexual con Ismael" , tal temor es motivo razonable para apreciar la existencia de intimidación.

CUARTO. - Como primer motivo del recurso, como ya hemos adelantado, se alega la indebida inaplicación del artículo 178, en relación con el 179, ambos del Código Penal, porque, se afirma, se han cumplido todos los elementos del tipo de agresión sexual.

Considera la acusación que los propios hechos declarados probados integran plenamente la tipicidad del delito objeto de acusación, alegando incluso que "pocas veces ha visto esta dirección letrada un asunto en el que se describe de forma tan clara y palmaria lo que no es sino una auténtica agresión sexual y, sin embargo, de forma tan indebida como sorprendente se dicte un pronunciamiento absolutorio del acusado", de tal forma que, a su juicio, ha existido existe una clara ausencia de consentimiento de la víctima a mantener relaciones sexuales, exteriorizada, de forma expresa, en diversas ocasiones por la ahora recurrente.

La STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, afirma que "la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley , revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.... vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad."

La consecuencia de esta doctrina es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias, interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es, únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECr.

Por otra parte, en la STS (penal) de 4 julio de 2019 se lleva a cabo un resumen acerca de cuál ha sido la doctrina de esa Sala del Tribunal Supremo, en torno al concepto de violencia o intimidación, del art. 178 CP, eso sí, en su redacción vigente y aplicable al momento de cometer los hechos y que varía, sustancialmente de la nueva redacción de este artículo, tras la reciente entrada en vigor, en fecha 7 de octubre de 2022, de la LO 10/2022 de 6 septiembre de 2022, conocida como la ley del "solo si es si".

Pues bien, afirma tal sentencia que "la Sentencia de 22 Mayo de 1996, Rec. 2487/1995 , señalaba que "En la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica , se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (Cfr. SS 10 May. 1988 , 28 Abr. 1989 y 6 Abr. 1992 , entre otras). La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones."

Es por ello que, si partimos del preceptivo respeto a la declaración de hechos probados proclamados en la instancia, se excluye el empleo de violencia o intimidación en el relato fáctico, al afirmarse que, cuando el acusado "le dijo que quería mantener relaciones sexuales, a lo que Jacinta dijo que no quería, si bien al final se dejó, diciendo a Ismael que se pusiera un preservativo, lo que hizo éste levantándose de la cama y yendo a cogerlo, para, a continuación, penetrarla vaginalmente."

La situación de temor que sufrió la ahora recurrente no colma los requisitos de la vis moral necesaria para apreciar el delito que nos ocupa, en su redacción anterior a la establecida en la citada LO 10/22 de 6 de septiembre, ya que es necesario "el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa" (Cfr. STS de 14 de mayo de 2020), e intimidación, penalmente relevante, no ha existido en los hechos enjuiciados, porque, tal y como afirma la Sala de instancia, no ha concurrido "una acción intimidatoria objetivamente relevante, como medio para que el procesado lograra mantener una relación sexual con Jacinta, más allá de como pudiera percibirla o sentirla ésta." Tampoco las circunstancias previas al momento de la relación sexual permite concluir la existencia de una "intimidación ambiental", en los términos requeridos por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. La STS (PENAL) de 30 noviembre de 2022, nos recuerda que "Es cierto que en varias ocasiones se ha admitido que la persuasión coercitiva desde el punto de vista de la coerción psicológica ambiental puede existir cuando la mujer se encuentra en un escenario con varios hombres que pueden coartar su libertad de decidir y pueden determinar la existencia de la intimidación ambiental , como hemos señalado en varias resoluciones de la Sala. Pero distinto es cuando de la prueba practicada y de la propia declaración de la víctima en su entorno social se determina que esa actuación sexual ha sido realizada de modo voluntario."

Por ello, la conclusión del Tribunal de Enjuiciamiento, en cuanto a que no se aprecia una violencia física, ni una acción intimidatoria objetivamente relevante, como medio para que el procesado lograra mantener una relación sexual con Jacinta, y que no hubo frases intimidatorias por parte del acusado, ni tampoco las circunstancias en las que tuvo lugar la relación sexual permite apreciar lo que se denomina "contextos intimidatorios difusos" o "intimidación ambiental", es una conclusión que puede considerarse razonable, y se desprende de forma natural de toda la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia, que ahora en el segundo motivo de apelación planteado ad cautelam, procederemos a analizar.

Reiteramos que esta conclusión es valorada atendida la naturaleza del delito que es objeto de acusación, según la redacción anterior a la citada reforma introducida por la ley del "solo si es si", ya que, en el presente caso, si se puede apreciar una falta de consentimiento en la relación sexual por parte de Dña Jacinta, que, a priori, podría fundamentar un sentido distinto al alcanzado por la Sala en esta resolución ahora recurrida, en obligada aplicación del principio de irretroactividad penal de la ley penal, salvo que sea más favorable al reo. Por tanto, no concurren los elementos del tipo del art. 179 en relación con el art. 178 del Código Penal, en su redacción vigente al momento de cometerse los hechos, y debe ser desestimado este primer motivo de apelación.

QUINTO.- En cuanto al alegado, en el segundo motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, constitutivo de una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, debe señalarse que no puede desconocerse la doctrina constitucional sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio. Recuerda al respecto la STC 135/2011, de 12 de septiembre, que "nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 EDJ 2009/11704 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3 EDJ 2009/101501 ), señala que -el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción-. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 EDJ 2007/19034 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5 EDJ 2008/81836)."

Debe destacarse que el Pleno del Tribunal Constitucional, en STC de 11 de abril de 2013 , efectuó un extenso resumen de la doctrina expuesta y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del TEDDHH, concluyendo que, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en la citada SSTC 167/2002, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9).

La consecuencia de ello, como destaca la citada sentencia, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito:

1º.- atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y,

2º. - garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad.

El Tribunal Constitucional señala que, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

En aplicación de esta doctrina, como ya hemos avanzado, el Tribunal Constitucional ha remarcado y exigido, por respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia.

En conclusión, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En igual sentido, el Tribunal Supremo en STS de 7 de febrero de 2017 y de 17 de enero de 2018, se mantiene en la línea establecida por el TEDH y el TC. Y el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal" del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1.988, caso Ekbatanic. Suecia, § 32; de 29 de Octubre de 1.991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de Octubre de 1.991, caso Jan Äke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de Octubre de 1.991, caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de Julio de 2.002, caso P.K . c. Finlandia; de 9 de Marzo de 2.004, caso Pitkänen c. Finlandia, § 58; de 6 de Julio de 2.004, caso Dondarini c. San Marino, § 27 ; de 5 de Octubre de 2.006, caso Viola c. Italia, § 50 ; y de 18 de Octubre de 2.006, caso Hermi c. Italia , § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" - esto es, con inmediación - de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia tempo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Esta Sala se ha hecho eco de la línea jurisprudencial que acabamos de resumir en numerosas resoluciones, así, en la Sentencia de 13 de febrero de 2019 se destaca que "para que este Tribunal pudiera estimar el recurso de apelación sostenido por la acusación particular, resultaría indispensable que procediera a realizar una valoración de pruebas de naturaleza personal distinta a la mantenida por el órgano jurisdiccional de la primera instancia. Y ello no resulta posible en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal".

Ahora bien, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haciéndose eco de esta doctrina reguló la apelación de las sentencias absolutorias, estableciendo que son apelables y que la estimación del recurso dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al tribunal a quo o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento.

Así, el artículo 790.2 LECr, establece que:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Como hemos señalado, no se permite que el órgano ad quem realice una nueva valoración de la prueba, pero si, ante la petición de nulidad formulada por la Acusación Particular, en su recurso, hemos de llevar a cabo un examen sobre la racionalidad de la valoración realizada por el órgano a quo, ante quien se practicó la prueba. Si la misma es racional, lógica y está razonada, habrá de confirmarse. Si la valoración es arbitraria o absurda o irrazonada habrá de decretarse la nulidad de la sentencia o del juicio y devolverse el órgano a quo para el dictado de una nueva sentencia.

Como señala la STS de 6 de junio de 2017, citada en la Sentencia de esta Sala de 5 noviembre de 2019, "solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio (EDJ 2009/119636), o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 (EDJ 2005/16274 ), 145/2009 de 15.6 (EDJ 2009/150176), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 (EDJ 1990/9495 ), 199/96 de 3.12 (EDJ 1996/9676 ), 215/99 de 29.11 (EDJ 1999/36639 ), 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 (EDJ 2000/5874)). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 (EDJ 1999/36639 ), 168/2001 de 16.7 (EDJ 2001/26469)), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 )."

En conclusión, lo que el órgano de apelación no puede hacer, en ningún caso, y aun en el supuesto de valoración irracional y arbitraria, es hacer una nueva valoración de la prueba que no ha presenciado, pues para ello sería necesario oír al acusado absuelto y en su caso, volver a practicar las pruebas personales, lo que no puede hacerse en el recurso de apelación, pues esa prueba no está contemplada entre las que son posibles realizar en la segunda instancia ( artículo 790.3 LECrim) ni en la vista está contemplada la audiencia del acusado.

En el presente caso, la acusación particular recurrente, de forma ciertamente confusa, ha solicitado revocar la sentencia impugnada, procediendo a dictar una nueva sentencia por esta Sala, condenatoria, "o alternativamente declarar la nulidad de la Sentencia de instancia, por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva invocada, retrotrayendo las actuaciones, decretando la nulidad de las mismas, debiéndose dictar sentencia por la que se acuerde la condena del acusado conforme a la acusación solicitada, o alternativamente o en su caso se decrete la celebración de nuevo juicio (con nueva composición de sus integrantes)o la redacción de sentencia motivada con la condena reseñada o en su defecto nuevas resoluciones ajustadas a Derecho de acuerdo con las vulneraciones de los derechos fundamentales invocados."

Pero, como hemos adelantado, para que pueda decretarse la nulidad de la Sentencia, la valoración de la prueba que se efectúe por el Juzgador a quo, debe carecer de racionalidad y ser arbitraria.

Como señala la citada Sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2019, "tan solo cabría por tal motivo, plantearse la declaración de nulidad de la sentencia impugnada si sus razonamientos traspasasen la barrera de la irracionalidad, examen que sí puede extenderse a todo medio probatorio" y, por su parte, la STC 1/2020, de 14 de enero, señala que podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente "ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas."

Por otra parte, y si atendemos al principio in dubio pro reo, como se recoge en reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, este principio integra una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado.

En igual sentido, el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Tras visionar la grabación del juicio oral, se comprueba como la valoración de la prueba personal practicada y la documental realizada por el Tribunal a quo, no es ni irracional ni arbitraria, resultando tal valoración racional, y conforme a los criterios recogidos en el artículo 741 de la LECrim, no pudiéndose tachar de errónea y es en todos sus aspectos, razonable y razonada, por lo que no puede acogerse la pretensión de nulidad.

Para ello, en el caso que se somete a nuestro análisis, la Sala de Instancia desgrana la prueba y la refleja en términos valorativos con gran detalle, y así, el acusado reconoce la penetración vaginal de la denunciante, relación sexual a la que llegaron tras haberse acostado cada uno en camas distintas, dentro de la misma habitación del acusado, y que antes le había prestado tanto una camiseta como un pantalón corto, pero que luego ya en la noche él se bajó a la cama donde estaba ella, y que se estuvieron abrazando y besando, de forma normal, y que estaban ambos excitados y que ya viendo que estaban excitados él le preguntó si se ponía un preservativo, y ella dijo que sí - a preguntas de su letrado afirma que fue ella la que le pidió que se lo pusiera - para, tras ponérselo el procesado, mantener la relación sexual. Por otra parte, niega que la cogiera por las muñecas, ni que la inmovilizara, que ella ya estaba mojada cuando decidió tener la relación sexual, y que después se acostaron y por la mañana, tras desayunar, ella se marchó, sin ninguna reacción anómala.

Por otra parte, la denunciante afirma que el acusado y ella eran amigos, que se dieron un par de besos unos días antes, por insistencia de él, y que el día 23 de junio de 2020 quedaron en el Plenilunio, y que - tras fumar ambos marihuana, tal y como reconoce a preguntas del letrado de la defensa - sobre las 2 o 3 de la mañana tenía mucha hambre y que quería irse a su casa, pero que él le pedía que fuera a su casa, y que ella le dijo que en ningún caso iba a tener relaciones sexuales con él, pero que fue porque incluso le dijo que en su casa estaban sus padres y hermanos, que ya en la habitación él quería poner un colchón en el suelo, y que quería tener intimidad por si acaso sus hermanos entraban. Afirma que el acusado le estuvo manoseando, que le respondió con una patada, y que él se subió a la cama de arriba, y ella se quedó abajo, que por la mañana se despertó y que él le dijo que estaba mojada, que le insultó y que le dijo que como no iba a estar mojada si le estaba acariciando, que él se giró y se puso encima suyo agarrándole de las muñecas, que estaba muy debil, y que tenía mucho miedo y que no podía quitárselo de encima, y que él le preguntó si se ponía un condón y ella le dijo que si, que no recuerda exactamente las circunstancias de la penetración, y que ya sobre las 12 de la mañana se marchó del domicilio, tras comer algo.

Concluye, en cuanto al relato de hechos, que después de lo ocurrido siguió hablando con él, durante varios días. Que tardó cinco meses en denunciar, y afirma igualmente que espero a denunciar a que pasara la situación de enfermedad por COVID que había pasado el denunciado, que temía que pudiera volver a contagiar a su madre que ya estuvo hospitalizada por este hecho, y que comenzó a comentárselo a sus amigos, quienes le negaron al denunciado que se acercara al barrio, porque no quieren violadores - una testigo afirma que se trataba de persona "non grata" en el barrio -.

Afirma, a preguntas de su letrado, que la actitud del denunciado había sido muy violenta, muy agresiva, que tenía ojos que parecía que "le iba a dar de hostias" si no accedía a la relación sexual; reitera, a preguntas de la Presidenta de la Sala, que estaba acojonada, y que por ello no se fue, porque además la puerta estaba atrancada, y afirma que fue a casa del denunciado por pena hacia él.

Mantiene la asistencia letrada de la denunciante que, como la propia denunciante confirmó en el acto de la vista, todo lo ocurrido hasta el momento de la relación sexual lo que demuestra es que tales actos previos, solo vendrían, en su caso, a contribuir al temor que le llevó a mantener la relación sexual con el acusado, temor que la propia Sala reconoce que pudo haber concurrido en la denunciante, pero que no es suficiente para justificar una sentencia condenatoria.

Por otra parte, la Sala juzgadora a quo reconoce la plena credibilidad a las declaraciones de la denunciante, hoy recurrente, para a continuación afirmar que, "ateniéndonos a dicho testimonio, valorado en función de las circunstancias concurrentes, no se aprecia una violencia física, ni una acción intimidatoria objetivamente relevante, como medio para que el procesado lograra mantener una relación sexual con Jacinta, más allá de como pudiera percibirla o sentirla ésta."

De forma razonada y razonable, se motiva porque no se apreció ningún acto de violencia física en el momento de la penetración, ni tampoco se apreciaron actos de carácter intimidatorio llevados a cabo para doblegar la voluntad de la denunciante: "No hubo frases intimidatorias y tampoco las circunstancias permiten apreciar lo que se denominan "contextos intimidatorios difusos" o "intimidación ambiental", ni " Ismael pronunció frase alguna en la que la amenazara con causarle un mal si no accedía a sus pretensión", y, ante la situación de temor que manifiesta la denunciante haber sufrido en aquella situación, la Sala afirma que "Este Tribunal no duda que la testigo pudiera tener miedo, pero sí que existieran condiciones objetivas que lo justificasen", concluyendo que "ese temor, que no dudamos pudo sentir la testigo, no tenía su causa en la conducta del procesado, sino probablemente en la situación de debilidad física y psicológica en la que se hallaba tras la pandemia." Y razona a continuación porque considera que el temor que pudiera tener la presunta víctima no estaba motivada por la actuación del acusado.

Por otra parte, la Sala de Instancia recoge en su sentencia ahora recurrida:

"... en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos, aun cuando será meramente parcial, de un culpable que la condena de un inocente." Y continúa afirmando que "en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso."

Concluye el Tribunal de Enjuiciamiento que, todas las circunstancias concurrentes en el hecho denunciado, "pudieron llevar a éste a la creencia de que también había cedido en mantener relaciones sexuales con él, pero más allá de cual fuera su creencia, lo que impiden es que este Tribunal considere acreditado indubitadamente que Ismael logro mantener relaciones sexuales con Jacinta empleando violencia o intimidación aún cuando ella, por su situación de debilidad física y emocional, pudiera sentir temor y a la postre considerarse víctima de una agresión sexual que le habría llevado incluso a desarrollar sintomatología compatible con ella, apreciada por los psicólogos del Centro de Crisis y a formular denuncia el día 4 de noviembre de 2020"

Dicha valoración probatoria podrá ser compartida o no por la acusación particular, pero, a nuestro juicio, se trata de una valoración lógica y racional, pues aun cuando otros Tribunales podrían haber otorgado otro valor incriminatorio a la prueba practicada, el hecho de que el Tribunal a quo no lo haya hecho, no es arbitrario, al haber expuesto de forma adecuada las razones de ello, valoración que no puede ser tachada, con razón, de caprichosa, arbitraria o absurda, ni carece de la motivación suficiente.

En conclusión, el quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva, alegado por la recurrente, sólo puede ser acogido si las decisiones judiciales están basadas en criterios no racionales, en casos de evidente arbitrariedad o apartamiento de la lógica y el control de esta Sala se reduce al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el órgano de enjuiciamiento. Tal y como recuerda la STS 500/2022, de 24 de mayo, solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus racionales parámetros, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, la pretensión que se hace valer en esta alzada deviene improsperable y, en consecuencia, el recurso debe ser desestimado en su integridad.

SEXTO. - No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,