Sentencia Penal 141/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 37/2024 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Juan, condenado por delito de asesinato en esta causa, basa su discrepancia frente a la sentencia pronunciada por el Tribunal del Jurado sobre una extensa serie de alegaciones, que en síntesis, se construyen con los argumentos que se reflejan a continuación.

1.- En primer lugar, al amparo de lo establecido en el artículo 848 bis c), apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocenciatoda vez que, atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Descansa este motivo en un triple razonamiento. I) Por una parte, analizando el elemento crucial de la data de la muerte. El Jurado la considera producida entre las 4 y las 6 de la madrugada y a raíz de la prueba practicada no puede afirmarse con la certeza exigible en el proceso penal que la muerte de la víctima no se produjese a partir de las 7:45. Las forenses que emitieron el informe de autopsia coinciden con el perito de la defensa en afirmar que la data de la muerte siempre es una aproximación; el acusado ha sostenido siempre que salió a las 7:45 de casa y dejó a su mujer con vida. Las imprecisiones de la prueba impiden afirmar un hecho tan importante como éste de manera razonable. II) El resto de los indicios en los que se apoya el jurado son totalmente secundarios, y lo cierto es que sí existen indicios para sostener que se produjo una entrada y robo en la vivienda por parte de una tercera persona (varón), lo que coincide con la tesis de la defensa de otra dinámica de los hechos, motivada en el conocimiento por parte de varias personas de que el matrimonio guardaba en casa grandes sumas de dinero.

2.- Como segundo motivo de impugnación, al amparo de lo previsto en el apartado a) del mismo artículo citado, se alega falta de motivación del veredicto, dado que no resuelve sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa. Señala el recurso que el veredicto no se pronuncia sobre cuatro puntos esenciales que fueron objeto de defensa y guarda absoluto silencio sobre los mismos. No es preciso -considera la defensa- que se hubiese protestado el veredicto, dado que la infracción denunciada implica una vulneración de un derecho fundamental garantizado como es la tutela efectiva. Los puntos omitidos son: I) El análisis del ADN de un varón (desconocido) que aparecen en tres fragmentos de la cinta aislante que amordazaba a la víctima. II) La razón de inexistencia de lesión alguna en Juan. III) Los claros indicios de que en la vivienda se produjo un robo sabiendo muchos testigos que se guardaban importantes cantidades de dinero. III) La desaparición del teléfono móvil de Coral. IV) La ausencia de alcohol en sangre (en relación con la data de la muerte).

3.- En el tercer motivo se denuncia quebrantamiento de las normas y garantías procesales (art. 846 bis c, apartado a) causante de indefensión por parcialidad de las instrucciones dadas al jurado.

Argumenta el recurso que la Magistrada presidenta del Tribunal se excedió en su función al ilustrar al Jurado sobre la alevosía, introduciendo con ello na opinión directa, personal y concreta sobre el resultado probatorio.

4.- En cuarto lugar se denuncia vulneración de la presunción de inocencia al carecer de toda base razonable la apreciación de la alevosía.

I) No existe prueba alguna de que el agresor propinase al menos tres golpes en la cabeza a la víctima con el propósito de acabar con su vida. Tampoco de que de este modo Coral quedase semiinconsciente y disminuyese así su capacidad de defensa. Lo que sí queda acreditado es que hubo una intensa lucha y que hubo defensa. II) También es contraria a las reglas de la lógica la conclusión de que se produjese una despreocupación de la víctima ante un eventual ataque.

5.- Se ha vulnerado asimismo el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, inaplicando la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

El procedimiento permaneció cuatro años en la Audiencia Provincial hasta la celebración del juicio oral. Se da cuenta detallada en el desarrollo de este motivo de las fechas correspondientes a los hitos e incidencias acaecidas, concluyendo que desde la comisión de los hechos hasta la sentencia que aquí se recurre, han transcurrido seis años y cinco meses en total.

6.- Se produce también una vulneración del artículo 24.2 CE y de los artículos 2 y 9 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor al imponerse las prohibiciones de aproximación y comunicación al condenado con su hija.

Sobre este punto sostiene el recurso que se produjo una modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal; que se imponen condenas que no están previstas como imperativo legal; que la introducción sorpresiva de estas peticiones vulneran el derecho a un proceso justo y el derecho a la defensa del acusado. Además, la menor no ha sido escuchada al respecto.

Por todo ello concluye suplicando la defensa la revocación de la sentencia apelada y que se declare "en su lugar lo que proceda en función de los motivos que sean estimados o desestimados según se solicita en cada uno de ellos, con los demás pronunciamientos que fueren menester en Derecho".

SEGUNDO.- La variedad de motivos sobre los que se construye el presente recurso de apelación será objeto de respuesta individualizada a lo largo de los siguientes Fundamentos de Derecho. Ello no obstante, antes de abordar su correlativa argumentación, y dada la crítica global que se realiza contra la Sentencia recurrida, en línea con cuanto hemos expresado en sentencias anteriores, es preciso introducir el desarrollo de nuestra motivación estableciendo la delimitación que merece el ejercicio de la apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado.

No resulta baladí dejar sentado ya desde este momento inicial que dicho ámbito de revisión no coincide exactamente con el marco general de la apelación contra otro tipo de sentencias, y que -ello no obstante- en ocasiones se contagia de elementos que no son propios de este recurso específico. No se trata de llevar a cabo una exposición teórica de invocación rutinaria, sino de resaltar, a modo de marco de enjuiciamiento, las principales peculiaridades a las que obedece este tipo de recursos; y por ello, las limitaciones con las que se encuentra no solo su planteamiento, sino también la actuación de este Tribunal de apelación.

1.- Decíamos en la Sentencia de 18 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 5649/2019) que: "el recurso de apelación en el ámbito del enjuiciamiento por Tribunal de Jurado, aun compartiendo su denominación, presenta características propias que lo diferencian, de modo no insignificante, del recurso de apelación ordinario interpuesto contra las demás sentencias recaídas en los procedimientos penales. Entre éstas, desde luego, no es la menor el cauce, particularmente angosto, que en recursos como el aquí abordado se reserva para la eventual revisión de la valoración probatoria efectuada y, en consecuencia, del relato de hechos que se tienen por acreditados en la resolución de primera instancia. Éstas particularidades obedecen, como resulta evidente, a que de configurarse de una forma más amplia la competencia del órgano jurisdiccional ad quem para la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y, en definitiva, sus posibilidades de fiscalización en esta materia, en realidad sería finalmente un órgano jurisdiccional, exclusivamente compuesto por magistrados profesionales, quien tendría en ese campo valorativo la última palabra, desapoderando, en cierto modo al menos, a los miembros legos que conforman el colegio de jurados, y haciendo así perder o ver reducida gran parte de su virtualidad a esta clase de procedimientos.

Por eso, en puridad, de los diferentes motivos que se contemplan en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que necesariamente ha de fundamentarse el recurso de apelación en este ámbito (que así, en la denominación clásica, queda configurado como un recurso extraordinario), sólo el último deja abierta de forma explícita la posibilidad de revisar el relato de hechos probados en cuanto tal, al permitir que la impugnación se sustente en que se hubiese vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. Y aún, en este caso, bien podría decirse que más que someter a revisión la decisión valorativa adoptada por los miembros legos del Tribunal del Jurado, lo que en realidad se cuestiona con este motivo de impugnación, en último término, vienen a ser las facultades que el artículo 49 de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado otorga al Magistrado Presidente (pudiendo este disolver, incluso de oficio, el Jurado cuando entienda que no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado).

2.- Sobre esta base cabe añadir la llamada de atención a las peculiaridades que reviste la motivación del veredicto. Si en el ámbito del enjuiciamiento por Tribunales técnicos, profesionales, la motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la tutela efectiva ( art. 24 CE) , pero no garantiza el derecho al acierto, esta consideración cobra más sentido -si cabe- en el enjuiciamiento ante el Tribunal del Jurado.

En este tipo de enjuiciamiento, ha de desterrarse cualquier atisbo de intransigencia en la dimensión reflexiva que se puede pedir a la motivación del veredicto -opinión conclusiva de los integrantes del jurado sobre los hechos y su autoría- pues solo partiendo de esta premisa respetaremos en su integridad lo establecido en el artículo 61.1.d) de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado. Al regular este precepto el acta de votación, cuanto se exige al colegio popular es la expresión de una "sucinta explicación" de las razones por las que han declarado probados o no probados los hechos que han sido sometidos a su consideración.

Por otra parte no podemos perder de vista la importancia que tiene el contemplar la motivación del veredicto desde una perspectiva armónica, integral, eludiendo el riesgo de someterla interesadamente a disección, y tratando de poner de relieve quiebras que, en una lectura más lógica, son fáciles de disipar. Así, por ejemplo, la STS de 10 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 511/2022), indica que "la motivación del veredicto es un todo que no puede artificiosamente descomponerse en sus partes; ni cada respuesta del Jurado puede ser entendida de modo estanco sin sistemática relación con el resto del veredicto ( SSTS 231/2021, de 11 de marzo ó 179/2020, de 19 de mayo)".

3.- Sentadas estas premisas básicas sobre la "profundidad" de la motivación a cargo de los ciudadanos jurados, baste añadir que sí resulta exigible a la argumentación del veredicto un discurso lógico, coherente. Por mucho que la ley haya encomendado a ciudadanos legos en Derecho esta parcela de la administración de Justicia, la trascendente importancia de su función requiere que su pronunciamiento en torno a la condena o absolución de la persona a quien se juzga, venga amparado por una actuación de aceptable raciocinio al valorar la prueba que se ha practicado en el acto de la vista oral.

4.- La frontera que divide en el planteamiento del recurso el desarrollo del derecho a la presunción de inocencia (para denunciar su vulneración) y la crítica a la valoración de la prueba no es demasiado nítida. No es infrecuente que bajo el rótulo de la presunción de inocencia (por venir así delimitado en el artículo 846 bis c), apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en realidad cuanto se despliegue sea una puesta en cuestión de la valoración de la prueba (motivo que es propio del recurso de apelación ordinaria de acuerdo con lo establecido en el artículo 790.2, al que se remite el 846.ter.3, no referido a las sentencias de jurado).

Por ello, hemos de insistir en la dificultad que suscita a la hora de fundar un recurso contra la valoración por el Jurado de los medios practicados en la vista oral. No se contempla como motivo de impugnación entre los distintos apartados del artículo 846 bis c), que conforman un catálogo tasado.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.- El primero de los motivos sobre los que se construye el presente recurso se plantea, al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis c), apartado e) desde la óptica de vulneración de la presunción de inocencia, al sostener la defensa que la condena carece de toda base razonable. Ya hemos expuesto -sucintamente en el FJ primero- las razones en las que descansa esta alegación.

Es importante resaltar, ya desde este instante, que la entrada de los postulados derivados del derecho a la presunción de inocencia en el examen de las sentencias pronunciadas por el Tribunal del Jurado, (en los términos de la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) marca de manera singular el ámbito de nuestro enjuiciamiento. Al tener que verificar si, atendiendo a la prueba practicada la condena carece de toda base razonable, cuanto habrá de analizarse es si resulta injustificable o arbitraria; si las conclusiones del jurado se apartan de manera manifiesta e insostenible ("toda" base) del enjuiciamiento lógico, admisible en Derecho, sin perder de vista que no les resulta exigible a los componentes legos del tribunal del jurado un dominio argumental tan depurado como el que corresponde a los Tribunales profesionales. Por ello el legislador quiso resaltar con esa amplitud que se deduce de la expresión ("toda" base razonable) la singularidad del enjuiciamiento ante jurado.

Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya que no se aprecia por la Sala la vulneración constitucional denunciada como base de la impugnación.

1.- Se concede en el recurso prioritaria y minuciosa atención al elemento fáctico de la data de la muerte, cuestionando que pueda afirmarse que ésta se produjo entre las 4 y las 6 de la madrugada como se afirma por el jurado y por lo tanto en la sentencia.

La pretensión de la defensa es nítida: introducir -cuando menos- la duda acerca de la necesaria presencia del acusado en el domicilio en el momento de la muerte, pues Juan abandona la vivienda a las 7:45 del mismo día, y afirma que Coral quedaba entonces con vida.

No puede oponerse tacha alguna al concepto marco (general hay que añadir) sobre el que se desarrolla el motivo: la determinación de la data de la muerte -sobre todo en aquellos casos en los que el hallazgo del cadáver no se produce de modo inmediato- no puede predicarse como conclusión de indiscutible y acabado grado de precisión cronológica. Siempre es una aproximación científica.

Ahora bien: pese al esfuerzo argumental a lo largo del que se extiende el recurso en esta primera cuestión, absolutamente ninguna arbitrariedad de razonamiento cabe imputar al jurado, ni mucho menos sostenerse que su conclusión sobre el extremo comentado carezca de toda base razonable. Toda esta problemática ya fue suscitada por la defensa en la instancia y -además de cuanto extractaremos del razonar del jurado- fue minuciosamente respondida en la sentencia a través de la motivación desplegada por la Magistrada presidenta con toda exhaustividad a partir de la página 21. Esta Sala comparte y asume íntegramente sus correctos razonamientos.

Según figura en el acta que motiva el veredicto, la mención que integra la parte final del Hecho 2 (muerte de Coral entre las 04 y las 06 horas) se basa en la prueba pericial forense, y además se explica con detalle y obedeciendo a una claridad (y lógica) intachable (folio 212 del Rollo de Sala). Asumen la referencia cronológica determinada por los médicos forenses sobre varios elementos de convicción: la importancia del levantamiento de cadáver (como momento más cercano a la muerte); y la confirmación que de esa estimación inicial se lleva a cabo mediante la autopsia. No solo identifica el jurado las pruebas en las que se basa (las forenses ratificaron en juicio sus informes) sino que, en un ejercicio ejemplar de su función, explican por qué razón adquiere poder de convicción probatoria esa información superando a la prueba pericial practicada a instancia de la defensa. En esta segunda pericia se intenta defender que no es posible concretar la hora de la muerte tal como hicieron las conclusiones médico forenses. Se dice -y en ello insistió la defensa en el acto de la vista- que no es posible científicamente precisar la data de la muerte. Su razonamiento no se circunscribe a este caso, sino que parece extenderse a cualquier otro supuesto.

En el que concretamente nos ocupa, para el perito de la defensa (véase el acta de la sesión del 21 de septiembre) nada es determinante a la hora de precisar la hora de la muerte: ni las livideces, ni la coloración de las lesiones, ni la rigidez de los miembros, ni los fenómenos cadavéricos posteriores, ni las muestras de humor vítreo tomadas post-mortem dado que el hígado ha dejado de funcionar y ya no metaboliza. En suma, viene a decir que es prácticamente imposible sobre estos datos llegar a conclusiones.

El jurado, sin embargo, otorgó mayor credibilidad a la pericia oficial, basándose en primer lugar, en el juicio de imparcialidad que les merecen las médicos forenses del Estado; además -y esto alcanza una importancia crucial- porque han realizado sus estudios sobre el examen directo del cadáver; porque estos estudios se llevaron a cabo en horas próximas a la muerte. Por el contrario, el perito presentado por la defensa solo se basó en informes previos y en fotografías, sin acceso directo al cadáver, sin llegar a ninguna otra conclusión y habiendo manifestado además el perito en juicio que su objetivo era "desmontar" las conclusiones oficiales.

No asistimos a ninguna contradicción de las que se esfuerza en presentar el recurso en sus páginas 13 y 14 a la hora de verificar la racionalidad deductiva del jurado.

Tampoco puede tratar de desautorizarse la conclusión del jurado llamando la atención sobre las suspicacias que resalta el recurso en su página 10. La prueba pericial, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sirve para proporcionar al Tribunal aquellos datos que por su carácter técnico, científico, o artístico (se emplea este último concepto en el artículo 456) resulten necesarios para conocer algún hecho de importancia en el sumario (lo mismo rige para el esclarecimiento propio de la vista oral). Cuanto mayor resulte la complejidad del punto, dato o circunstancia que debe ser esclarecido, más relevante resultará este medio de prueba.

De acuerdo con una conocida línea jurisprudencial, especialmente copiosa en supuestos relacionados con hechos que encuentran su contexto en el ámbito médico, los informes forenses oficiales presentan una serie de características de importante consideración. Resulta singular dadas las frecuentes diferencias (de enorme calado y distancia muchas veces) que se advierte entre las pericias contradictorias. Ciertamente estos informes oficiales no están dotados de garantías de precisión apriorística superior, ni de un valor probatorio privilegiado, ni mucho menos del principio de infalibilidad. Sin embargo justo es reseñar que, por ejemplo y entre otras muchas, la STS de 16 de abril de 2003 (con cita del criterio adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21-5-99, ratificado en el de 23-2- 2001, recogido en SSTS de 10-6-99, 5-6-2000, 23-10-2000, 16-4-2001 y 26-2-2003) recordaba que a este tipo de informes emitidos por de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia, la competencia o imparcialidad profesional de los peritos.

Sin perjuicio de lo anterior, la pericia de parte, defendida en el acto del juicio oral con argumentos sólidos, y apoyada en datos de cuya objetividad no resulte lógico dudar, no puede ceder en cualquier caso sin más ante el dictamen oficial. No puede sospecharse como regla general que el "encargo de parte" conduzca en todo caso a un perito a "dimensionar" con parcialidad que traicione a su "leal saber y entender" la verdad científica sobre la que tiene que pronunciarse buscando siempre tan solo que afloren aquellos aspectos que, con desprecio o presentación sesgada de la verdad, favorezcan a costa de ésta a la parte que contrata la pericia y la utiliza -legítimamente- en juicio. Sería injusto generalizar esta sospecha, por cuanto en la práctica ello equivaldría a inutilizar un medio de prueba que, en irreprochable ejercicio del derecho de defensa, podrá siempre aportarse a un proceso para contrastar pareceres, cuya autoridad o capacidad de convicción dependerá de diferentes variables. Habrán de tenerse en cuenta todos los factores concurrentes para apreciar, de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la capacidad acreditativa y el valor de unos y otros informes.

En el supuesto que nos ocupa, el jurado no descarta la tesis del perito médico de la defensa por el hecho de que hubiese confesado que fue contratado para "desmontar" la pericial forense. Aporta más extremos de apoyo de su convicción y explica con incuestionable claridad por qué otorga mayor poder acreditativo a la pericial oficial que a la que presenta la defensa en comprensible intención de favorecer los intereses del acusado.

No será posible determinar (en este ni probablemente en ningún otro caso) la hora y minuto exacto e irrefutable de la muerte de la víctima. Pero de ahí a negar toda lógica a la conclusión del jurado dista todo un abismo. No puede asumirse en modo alguno, dese una interpretación objetiva, imparcial y sosegada de las pruebas, la negación de base razonable (pág. 9 del recurso) a la conclusión del jurado sobre la hora de la muerte de la víctima: entre las 4 y las 6 de la madrugada.

Aceptar -como pretende el recurso- la imposibilidad científica de determinación de la data de la muerte de un cadáver, privaría de sentido a las innumerables ocasiones en que este elemento fáctico se acepta por los Tribunales y pasa a integrar los hechos probados de las sentencias que se pronuncian en los casos de homicidio o asesinato en nuestra jurisdicción penal.

Es, por último, comprensible, que el acusado sostuviese en defensa de su posición en juicio que, habiendo salido de casa a las 7:45 h, se despidió de Coral estando ella viva. Pero no puede otorgarse valor al silogismo que se nos plantea en la página 10 del recurso: si Juan afirma que a esta hora se despidió de Coral estando ella viva, no es posible que hubiera muerto entre las 4 y las 6 de la mañana. La mera afirmación del acusado no puede erigirse en premisa indiscutible, pues, precisamente, su versión es la que se ve desautorizada por el jurado a la luz del resto de las pruebas practicadas. Concretando la que en este punto es objeto de crítica, no es necesario abundar en la debilidad de la mera declaración exculpatoria del acusado frente a la prueba científica analizada.

El motivo, pese a su loable esfuerzo por desmontar esta conclusión, carece de viabilidad.

2.- En este primer bloque de alegaciones sobre la presunción de inocencia, se añade a continuación otro razonamiento en el recurso: la existencia de indicios de que en la casa se produjo un robo, en el que debió participar -al menos- un varón desconocido que dejó su huella biológica en tres fragmentos de cinta aislante que amordazaban a la víctima.

Este planteamiento alternativo de las cosas trata de reforzarse por la defensa sobre varios elementos: que la persona o personas que causaron la muerte de Coral conocían a la familia, conocían sus rutinas, sabían que en la casa se guardaban grandes cantidades de dinero, y pudieron entrar perfectamente, de manera consentida o por la puerta trasera de la vivienda. En la pág. 17 del recurso se añaden otras hipótesis o suposiciones sobre como pudieran haber ocurrido los hechos y en su caso ser cometidos por persona o personas desconocidas.

La debilidad del planteamiento es similar a la que presentaba el punto anterior. La construcción de hipótesis sobre como pueden ocurrir unos hechos muchas veces es factible. Las posibilidades son múltiples. Pero en un proceso penal, cuanto se juzga es un concreto relato fáctico, presentado por quien ejerza acusación, depurado en sus líneas básicas en la fase de instrucción, y examinado finalmente a la luz de unas pruebas concretas. No es admisible la dispersión a versiones alternativas sustentadas en una cadena de hipótesis más o menos configuradas.

Ni el jurado ni la sentencia apelada rehúyen el análisis de este intento de sembrar una historia alternativa. Se le negó credibilidad y así se plasma en la Sentencia en la página 30 con similar detalle y rigor que el que ya se había desplegado al analizar la negación por la defensa de la data de la muerte. Pese a todas estas extensas motivaciones, el recurso insiste en tratar de sembrar la duda.

Hemos de partir, por lo tanto, del contenido de la sentencia, que -no lo olvidemos- es lo que un recurso debe tratar de rebatir, sin plantear ante la Sala de apelación de nuevo un diálogo repetitivo.

La Sentencia recurrida viene a cumplir la obligación establecida en el artículo 70.2 de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado, y así concreta la prueba de cargo con la motivación exigida por los componentes en los que se desglosa el derecho a la presunción de inocencia. En esta tarea encomendada a quien preside el Tribunal, desgrana los elementos que el jurado tuvo en cuenta para descartar la hipótesis que insiste en dibujar la defensa y se hace eco de las razones por las que el colegio de legos otorga credibilidad a determinadas pruebas para llegar a la conclusión de que la hipótesis que sostuvo la defensa no resulta admitida.

Se detalla el contenido del trabajo policial que consta en el sumario (folio 826 y siguientes) y fue ratificado en el acto de la vista oral. Se detallan los argumentos (y datos fácticos) sobre los cuales carece de lógica la versión que apuesta por la entrada en la vivienda de otra persona. Se analiza (pág. 31) por qué el estado de los cajones de la casa (cerrados con ropa dentro que no estaba revuelta) no parece compatible con la dinámica de un robo; se refiere también la sentencia a la información fotográfica que consta en las actuaciones; a las declaraciones testificales de los vecinos referidas concretamente al día de los hechos. Y por último, se toma en consideración el contenido de los mensajes de WhatsApp cruzados entre Coral y el acusado, que no respaldan precisamente la tesis de que en la vivienda se acumulasen ingentes cantidades de dinero, siendo ésta una circunstancia que por ser de público conocimiento despertase la codicia de cualquiera (tesis del recurso).

En definitiva, la conclusión razonada a la que llega el jurado descartando la hipótesis introducida por la defensa (e intentada por el acusado como alternativa) no puede tacharse de absurda desde una mínima racionalidad objetiva, ni de equivocada siquiera. Esta Sala considera que el discurrir del jurado está revestido de la lógica más elemental y de un acertado respeto a la prueba practicada. No puede prosperar la hipótesis intentada: la que sostiene que en realidad el día de los hechos lo que se produjo fue un robo en la vivienda y sus posibles autores serían quienes dieron muerte a Coral. Al contrario, la conclusión de autoría a la que llega el jurado es cuanto llega a alcanzarse desde un entendimiento intelectualmente medio y racional, a la luz de la prueba, y de acuerdo con la aplicación de las máximas de experiencia procedentes del enjuiciamiento de alegaciones semejantes.

Las menciones que se dedican en el recurso a la muestra de ADN de varón desconocido hallada en alguno de los trozos de cinta aislante se encaminan al mismo propósito ya comentado: plantear la hipótesis de que otra persona distinta al acusado hubiese entrado en la casa y causado la muerte de Coral. Si tan importante considera la defensa los indicios que pudieran sustentar esta tesis, lo que no se comprende es que no lo hubiese apuntado como hecho favorable cuando tuvo ocasión: en la confección del objeto del veredicto. La intervención en la elaboración de las proposiciones que la Ley del Jurado ofrece a las partes no debe descuidarse desaprovechando ese privilegio para omitir cuestiones que se reserven - si el resultado de la sentencia no es favorable- para la vía del recurso.

No puede sostenerse en modo alguno que, a la vista del conjunto de la prueba practicada, la conclusión del Jurado de que fue, en efecto, el acusado quien dio muerte a la víctima, carezca de "toda base razonable". Decae por ello el motivo planteado al amparo de la causa prevista en la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.- Por concluir la respuesta a este motivo de la impugnación (basado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia), baste una breve referencia a la crítica que se contiene en la página 18 hacia la labor de la Magistrada presidenta al redactar la Sentencia apelada. Ya nos hemos referido a la lógica que sustenta la conclusión del jurado sobre los puntos anteriores. Por cerrar este capítulo baste insistir en que ningún exceso le resulta imputable a la Magistrada, a quien se acusa de haber sobrepasado los límites que le corresponden en la labor complementaria de elaboración de la sentencia.

En el acto de la vista de apelación, la defensa dio comienzo a su turno de intervención redoblando su crítica: afirmó que, dado que tras el juicio, las piezas "no encajaban" (al esfumarse el móvil de la agresión sexual) tuvo que darse un giro al asunto para lograr otro resultado. El discurso de la defensa fue oportunamente respondido por el representante del Ministerio Fiscal, quien mostró su sorpresa ante las imputaciones de juicios intención que se habían vertido contra la Magistrada presidenta.

No resultan admisibles esas imputaciones de sesgo inquisitivo.

Además de dejar constancia de esta inadecuada imputación de intenciones, para dar respuesta a las críticas del recurso sobre la labor complementaria de la motivación, nos fundamos, en primer lugar, en la propia cita jurisprudencial que incluye la defensa en su escrito de recurso, la STS de 12 de marzo de 2003, de acuerdo con cuyo contenido: la labor del Magistrado presidente del Tribunal del Jurado ha de consistir en dotar -con rigor- a la sentencia de claridad y coherencia explicativa.

En segundo lugar, reproduciendo cuanto al respecto se contiene en la Exposición de Motivos de la propia Ley del Jurado: " la preocupación en la Ley por la motivación de la resolución lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, aquél ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto. De esta suerte pretende la Ley obstar las críticas suscitadas en torno a la fórmula de separación del colegio decisor, tanto en lo relativo a la inescindibilidad del hecho y del derecho, como en lo concerniente a la supuesta irresponsabilidad por falta de motivación en el veredicto y sentencia, que, se dice, deberían ser inherentes a dicho sistema."

Por último, recordando que la labor judicial de dar sustento jurídico al juicio de hecho y de culpabilidad realizado por el Jurado (no olvidemos que sobre una sucinta motivación) no comporta una labor de mera supervisión de la naturaleza incriminatoria de la prueba practicada en el acto de la vista oral y tenida en cuenta por el colegio decisor. Pensemos que, de no llegar el Magistrado-Presidente a esta (anticipada) conclusión de suficiencia, hubiera tenido que aplicar la solución prevista en el artículo 49 LOTJ procediendo a la disolución. Naturalmente que puede (y debe) llegar más lejos, de modo que, sin suplantar la labor del jurado, se complemente la razón base del veredicto a fin de lograr una motivación suficiente según los cánones exigidos ya no solo por la LOTJ, sino por la doctrina constitucional.

CUARTO.- En el siguiente motivo se denuncia la falta de motivación del veredicto (art. 846 bis c, apartado a) al no resolver "sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa".

El recurso señala lo que considera cuatro puntos esenciales, en torno a los cuales detecta un silencio en el jurado que le lleva a pedir la anulación de la sentencia y devolución de la causa a la Audiencia Provincial para la celebración de un nuevo juicio por jurado diferente. Estos cuatro puntos son: el hallazgo de ADN de un varón desconocido en la cinta aislante que amordazaba a la víctima; la diferencia radical entre las lesiones en la víctima y la carencia de ellas en el acusado; la desaparición del teléfono de Coral (y la "hipótesis de lo que pudo ocurrir", según se dice en la página 33); y la ausencia de alcohol en sangre (y las implicaciones que ello puede tener en la determinación de la hora de la muerte).

Sobre los indicios de que en la vivienda se cometió un robo y ello fue inequívocamente el móvil del crimen, aunque se vuelve a incidir en este apartado -págs. 30 a 32 del recurso- ya quedó claro que se pronunció el jurado y así lo hemos analizado en el FJ precedente. No someteremos a nuevo estudio lo que no pasa de ser una recopilación de testimonios de personas que suponen (o han oído) que la pareja tenía mucho dinero en casa. Las declaraciones prestadas en juicio por la Guardia Civil (sesión del 18 de septiembre) acerca de los inexistentes indicios de que se hubiese perpetrado robo alguno son muy ilustrativas (los cajones en su sitio, la ropa ordenada y doblada, ninguna puerta ni cerradura forzada...). La introducción de rumores, creencias o suposiciones de que en la casa existía una gran cantidad de dinero no pasa de ser un intento de convertir en verdad causal lo que no son más que hipótesis no contrastadas, y por lo tanto no resulta suficiente ante las evidencias contrarias.

1.- Es necesario para enfocar este motivo, comenzar recordando algunos puntos esenciales sobre la construcción del veredicto y su objeto, como desarrollo de lo establecido en el artículo 52 de la LOTJ.

En ausencia de un concepto legal de veredicto en nuestra Ley del Jurado, podríamos resumirlo en su genuina expresión diciendo que consiste en el conjunto de conclusiones del Jurado sobre los hechos juzgados. A diferencia del sistema puro anglosajón, donde el Jurado se limita a emitir un veredicto de culpabilidad (concluye si el acusado es culpable o no culpable de los hechos imputados y además no motiva su decisión), en el modelo español cuanto se pide a los ciudadanos del tribunal popular es que se pronuncien sobre unos hechos, el grado de ejecución, la participación y -en su caso- modificación de la responsabilidad ( art. 52 LOTJ) . Un conjunto de conclusiones, en definitiva, que responden a lo que en la doctrina se ha llegado a denominar un "veredicto-cuestionario", considerándolo más acertado que la lacónica fórmula angloamericana de declaración de culpabilidad.

El objeto del veredicto es eminentemente fáctico: el jurado se pronuncia sobre hechos. No sobre argumentos de las partes del juicio. Desde una perspectiva verdaderamente fáctica, los miembros del Jurado debatirán sobre el resultado de la prueba, y han de alcanzar conclusiones acerca de "los hechos alegados por las partes" ( Art. 52, apartado 1.a) LOTJ) . Determinar si estos hechos tienen adecuado encaje en un tipo penal es tarea reservada al Magistrado llamado a redactar la sentencia, y por ello parece innecesario (y redundante) que en el apartado 1.d) del mismo artículo se pida al Jurado que se pronuncie sobre el preciso "hecho delictivo" por el cual el acusado puede ser declarado culpable o no culpable.

La STS de 31 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 3330/2013) señalaba que: "La delimitación del objeto del veredicto -decíamos en nuestra STS 933/2012, 22 de noviembre- es un acto jurisdiccional con una incuestionable vocación propedéutica. Lo que el art. 52 de la LOTJ pide del Magistrado-Presidente es que elabore una propuesta secuencial de síntesis que reordene y sistematice el objeto del proceso. Se trata, por tanto, de facilitar la aproximación decisoria de los integrantes del Jurado, recibiendo éstos un relato histórico debidamente sistematizado, en función de la relevancia jurídica de cada una de las proposiciones. Quien ha presidido el desarrollo del plenario asume ahora la tarea de llevar a cabo un fraccionamiento lógico del contenido de las respectivas propuestas acusatorias y defensivas a fin de parcelar su valoración jurídica por los miembros del Jurado".

La STS de 8 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2292/2022) indicaba por ejemplo ambages que: "El objeto del veredicto como pieza angular del enjuiciamiento por Jurado debe responder a exigentes cargas de confección en términos de claridad, precisión, coherencia interna y no predeterminación. Debe recordarse que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 70 LOTJ, las proposiciones declaradas probadas del objeto, pasarán a convertirse en los hechos probados de la sentencia que se dicte".

El ATS de 23 de noviembre de 2023 ( ROJ: ATS 16547/2023) expresó también: "esta Sala viene señalando que la delimitación del objeto del veredicto ha de abarcar los elementos fácticos con cuya presencia cabe tener por cometido el tipo. Han de ser criterios de sencillez y síntesis los que primen a la hora de la elaboración de este documento, que es labor del Magistrado-Presidente, a quien corresponde su redacción de la forma secuencial que resulta de artículos como el propio 52, o el 59.1, en sintonía con la Exposición de Motivos de la Ley, en que, efectivamente, se constata que el legislador ha elegido ese sistema se articulación secuencial del Objeto del Veredicto "confiando al Magistrado la articulación racional de los hechos a proclamar como probados en una secuencia lógica".

2.- La Ley, de todos modos, tal vez en un intento de evitar el riesgo de confección del objeto del veredicto desde una posición de excesiva configuración personal, ha querido perfilarlo con ciertas cautelas, y despliega esta intención básicamente en una doble proyección. En primer lugar, proporciona un contenido obligatorio (básico) en las reglas del artículo 52. Por otra parte, a través de la "puesta en común" que el Magistrado Presidente ha de hacer del veredicto con las partes antes de someterlo al Jurado.

Este segundo aspecto constituye una verdadera novedad respecto del enjuiciamiento convencional: la obligatoria "puesta en común" con las partes de los elementos que se pretende que formen el objeto del veredicto, contemplándose a tal fin la audiencia regulada en el artículo 53. De acuerdo con este precepto, antes de que el Magistrado Presidente haga entrega a los jurados del escrito comprensivo del objeto del veredicto "oirá a las partes", que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo aquél de plano lo que corresponda.

A modo de colaboración ha sido calificada esta función que se otorga a las partes por el Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, en la STS de 8 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2292/2022) se dice: "...uno de los elementos más significativos de la institución del Jurado como lo es que las partes puedan intervenir, en los términos previstos en el artículo 53 LOTJ, en la propia configuración del objeto de veredicto que se somete a deliberación. Las partes asumen junto con el magistrado- presidente una función de colaboración para incluir o excluir del objeto del veredicto todos los elementos que pueden influir en la decisión que ha de tomar el Jurado -vid. SSTS 267/2013 de 22 de marzo; 450/2017, de 21 de junio-".

En la audiencia prevista en el artículo 53 de la LOTJ tienen cabida las solicitudes de inclusión o exclusión de hechos en el "borrador" elaborado por el Magistrado Presidente, pero éste decidirá "de plano" acerca de las sugerencias. La decisión que se considere contraria a los intereses de una parte, podrá ser motivo de recurso -de conformidad con lo previsto en el artículo 846 bis c), letra a) LECrim- siempre que se acredite que con ello se ha producido una verdadera y material indefensión, y en el desarrollo de la audiencia prevista legalmente se haya expresado la oportuna reclamación ante el rechazo de sus pretensiones.

Esta última precisión resulta crucial en el supuesto que ahora analizamos.

Recordemos que la STS 66/2024, de 24 de enero de 2024, establece (FJ Quinto.5): "Al margen de lo ya expuesto, conviene recordar en cuanto al cumplimiento las cargas procesales que es criterio jurisprudencial constante (por todas la STS 556/2021, de 23 de junio) que aún en los casos en que no sea necesaria la previa reclamación de subsanación por conllevar la infracción vulneración de un derecho fundamental, en todo caso sí debe serlo la protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, dado que el último párrafo del artículo 846 bis c) no contempla excepción de ningún tipo en dicha exigencia ( SSTS 257/2019, de 22 de mayo; 24/2016, de 28 de enero; 1145/2006, de 23 de noviembre).

De igual modo la STS 436/2014, de 9 de mayo, indica que: "En cuanto al presupuesto de protesta y reclamación previa para la admisión a trámite de la apelación, debemos recordar que, cuando el motivo de ésta es precisamente uno de los supuestos que se enuncian en el apartado a) párrafo segundo del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el último inciso de ese precepto exige la temporánea protesta, aunque la alegación de infracción de un derecho fundamental exime de la reclamación previa. Cuando la alegación de aquella vulneración se refiera al derecho a la tutela judicial, subsistiría la exigencia de protesta, siquiera esa exigencia no se compadece con la exención de previa reclamación de subsanación".

3.- En el presente supuesto consta documentado que la Magistrada que presidió el juicio, al término de las sesiones dedicadas a la prueba y a la emisión de los informes, celebró la comparecencia prevista en el artículo 53 de la LOTJ. Así figura trascrito al folio 187 del Rollo de Sala, correspondiente a la sesión celebrada a las 11:12 horas del día 25 de septiembre de 2023. Hizo entrega a las partes de la redacción del objeto del veredicto, y tanto el Ministerio fiscal como la Acusación particular como la Defensa, se mostraron conformes. La única rectificación que se llevó a cabo fue la adición de la condición "desfavorable" con la que debía rotularse el hecho 13, sin que esta omisión fuese denunciada por la defensa, sino que fue detectada por la propia Magistrada.

No consta por lo tanto ninguna protesta por parte de la defensa que ahora, en el trámite de apelación, pretende convertir su particular visión de supuestas omisiones en causa de anulación de la sentencia.

La pretensión no puede ser acogida.

En primer lugar, por entender que responde a una estrategia inadecuada si partimos -como hemos dicho- de su silencio en la audiencia celebrada para la introducción en el objeto del veredicto de todas aquellas cuestiones fácticas que hubiese considerado "esenciales" (por supuesto nunca tendrían cabida las superfluas, tangenciales o accesorias).

Pero además, cuanto se nos dice ahora que han sido omisiones fundamentales que ni siquiera tenía la defensa obligación de denunciar ante la Magistrada presidenta del jurado, en realidad constituyen particulares visiones analíticas sobre la prueba, o incluso en algún extremo, argumentos comparativos que exceden de la claridad que caracteriza a una proposición fáctica. En cualquier caso, la defensa lo que debió -y no hizo en modo alguno- fue proponer en su momento cuestión concreta si le interesaba que el jurado se pronunciase categóricamente sobre hechos (insistimos nuevamente: hechos) que pudieran resultar favorables al acusado.

Esta pasividad no puede transformarse ahora en denuncia de incorrecta confección del veredicto, ni de incongruencia omisiva, ni tampoco generar debate alguno en torno a la indefensión material que intenta proclamar el recurso como defecto supremo.

El motivo ha de verse desestimado.

CUARTO.- La siguiente alegación del recurso denuncia quebranto de las garantías procesales (apartado a) del artículo 846 bis c) de la LOTJ) por parcialidad de la Magistrada que presidió el juicio a la hora de impartir las instrucciones al jurado.

En particular se centra en la explicación que dio a los miembros del colegio en torno al concepto de alevosía en la sesión del 25 de septiembre. Más concretamente se concentra el motivo (por el que se concluye suplicando la nulidad de la sentencia) en la siguiente expresión:

" Me gustaría también hacerles referencia a que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima en la alevosía no es incompatible según la jurisprudencia con los intentos defensivos que derivan del propio instinto de conservación, pues estos en ningún caso tendrían capacidad o eficacia para repeler la acción del agresor".

Según el recurso, esta instrucción concreta denota en la Magistrada una falta de imparcialidad patente, por cuanto orienta al jurado hacia representaciones conceptuales contrarias al acusado.

1.- Podríamos comenzar la ilustración de lo que han de ser nuestros parámetros de enjuiciamiento con la trascripción parcial de cuanto expresa la STS de 19 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 1859/2022) en su FJ 5.2:

" Un autor clásico llegó a afirmar, en relación con el resumen presidencial de la histórica ley del Jurado, que unas instrucciones bien hechas representan uno de los mayores desafíos que puede exigirse a la inteligencia de cualquier jurista".

Dado el carácter lego en Derecho de los miembros de un jurado, el artículo 54 de su ley reguladora estableció la necesidad de que se les ilustre no solo sobre el contenido de su función y las reglas de emisión del veredicto. Llega más lejos en el apartado 2 al imponer un discurso sobre la naturaleza de los hechos, las circunstancias constitutivas del delito imputado y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad. Sobre la importancia de la salvaguarda del principio de imparcialidad judicial en todo proceso no es necesario abundar. Y, precisamente es uno de los extremos que ha de cuidarse con esmero en esa tarea ilustrativa a los miembros de un jurado.

En esta línea cabe recordar que la Exposición de Motivos de la LOTJ señala: en el apartado V referido al Veredicto, y más en concreto en el apartado 2 relativo a las Instrucciones, que "En ellas radica otra de las condiciones del éxito o fracaso del enjuiciamiento por Jurado. Pero su justificación, que no es otra que suplir las deficiencias que puedan derivarse del desconocimiento técnico de la Ley, impide que puedan extenderse a aspectos en los que los Jurados deben y pueden actuar con espontaneidad."

- Con carácter general, podemos recordar con cita de la STS 701/2020, de 16 de diciembre, que "Las instrucciones al jurado "expresan los estándares de valoración probatoria que usualmente son tenidas en cuenta por los jueces y tribunales profesionales al decidir... Y lo que pretenden es evitar que la decisión venga condicionada por apreciaciones, prejuicios o lugares comunes ajenas a la estructura propia de una razonable valoración de la prueba".../... La STS 157/2009, de 12 de febrero, recuerda que la imparcialidad del Magistrado en el estricto contenido de sus instrucciones, es garantía suficiente para obstaculizar cualquier intento de situar al Jurado ante un discurso falaz en el que eventualmente pudieran incidir las actuaciones procesales de las partes en el legítimo ejercicio de la defensa de los intereses encomendados. Y añade "La tacha de parcialidad en aquellas instrucciones ha de argumentarse con cita de las expresiones concretas que la revelan. .../... Y, lo que es más esencial, si cabe, es que, conforme al artículo 846 bis c) apartado a) párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe acreditarse la indefensión ocasionada. .../... Y lo que resulta determinante es que, conforme al último párrafo de dicho artículo 846 bis c), para que pueda admitirse a trámite el recurso -fundado entre otros en este motivo- deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada".

- La STS 701/2020, de 16 de diciembre de 2020 (FJ Sexto) aborda la cuestión de la imparcialidad de quien preside el Tribunal en relación con las instrucciones que debe impartir al jurado, y en tal sentido expresa que: "La STS 157/2009, de 12 de febrero, recuerda que la imparcialidad del Magistrado en el estricto contenido de sus instrucciones, es garantía suficiente para obstaculizar cualquier intento de situar al Jurado ante un discurso falaz en el que eventualmente pudieran incidir las actuaciones procesales de las partes en el legítimo ejercicio de la defensa de los intereses encomendados. Y añade "La tacha de parcialidad en aquellas instrucciones ha de argumentarse con cita de las expresiones concretas que la revelan. Lo que el recurrente no hace. Y, lo que es más esencial, si cabe, es que, conforme al artículo 846 bis c) apartado a) párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe acreditarse la indefensión ocasionada. Y tal circunstancia no ha sido acreditada. Y lo que resulta determinante es que, conforme al último párrafo de dicho artículo 846 bis c), para que pueda admitirse a trámite el recurso -fundado entre otros en este motivo- deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada".

2.- El necesario equilibrio entre un ejercicio pedagógico adecuado y las más exquisita neutralidad a la hora de impartir las instrucciones al jurado ya hemos visto que no es tarea que pueda catalogarse con rigidez en una relación limitada de contenidos. Se trata de una labor eminentemente técnica que trata de suplir las deficiencias derivadas del desconocimiento de la ley y obedecerá a una variada casuística en función del caso concreto y las figuras delictivas -y sus circunstancias fácticas- que se hayan visto enjuiciadas.

Sobre esta base, con la lectura del párrafo entrecomillado sobre el que el apelante sostiene la impugnación de la sentencia, a juicio de esta Sala no se ha trasgredido ningún deber de garantía de la imparcialidad por parte de la Magistrada que presidió la vista oral. Entendemos por el contrario, que las palabras dirigidas al jurado se sitúan dentro de los estándares habituales en este tipo de juicio a la hora de aclarar en qué consiste el importante concepto jurídico de la alevosía. Es más: en este caso incluso podría decirse que tan solo utilizando un tono posiblemente más técnico de lo que es usual.

No podemos ignorar que las conclusiones sostenidas por el Ministerio fiscal y la acusación particular calificaban los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato, cualificado precisamente por la alevosía como elemento integrante del tipo. El hecho de advertir al jurado que una reacción instintiva de defensa por parte de la víctima cuando es atacada no es incompatible con el concepto jurídico-penal de alevosía no implica signo alguno en el discurso que trate de predisponer al jurado en contra del acusado, ni que introduzca de antemano una posición personal de la Magistrada orientando la futura deliberación del colegio de legos decididamente hacia la conclusión de condena.

Llegó a decir el letrado de la defensa en el acto de la vista al defender este motivo que la Magistrada presidenta incluso llegó a car al jurado explicaciones sobre la jurisprudencia. No comprendemos en donde puede residir el fundamento de esta labor desde la intención crítica. Traducir al jurado (lego en derecho) lo que pueda decir la Jurisprudencia a propósito de cualquier cuestión que tenga relación con el objeto del proceso no puede ser calificado más que como una labor de enriquecimiento positivo y por lo tanto no reprochable.

Pero además, ninguna manifestación concreta cabe adivinar por parte del letrado de la defensa acerca del punto hoy debatido -la parcialidad que se denuncia- antes de la exposición que consta en el recurso. Visionado el DVD correspondiente a la sesión del 25 de septiembre, sí se aprecia que al finalizar el acto de exposición de las instrucciones al jurado por parte de la Magistrada presidenta, el letrado de la defensa quiso tomar la palabra, lo que le fue denegado al no venir previsto en el artículo 54 de la LOTJ. En cualquier caso (minuto 26:18 de la grabación), dicho letrado quería intervenir para expresar "algo que no se si ha dicho" (refiriéndose a la presidenta). Ante la denegación de trámite de intervención o debate se limitó a hacer constar su protesta.

Por agotar la referencia, cuanto ahora se denuncia no es ninguna omisión relevante, sino todo lo contrario: de lo que se acusa a la Magistrada es de haber pronunciado un párrafo concreto al que la defensa le otorga lectura de sesgo intencionado de influencia en el jurado para que apreciasen la alevosía como elemento concurrente en los hechos. No se hace comentario alguno sobre el resto (o el conjunto) de las instrucciones, que se extendieron por tiempo de 24 minutos.

Ante este concreto panorama, no consideramos asumible que ahora, aprovechando el trámite de apelación, se cuestione el contenido de tales instrucciones por un párrafo concreto (que ya hemos visto que no encierra intención de manipulación del jurado en modo alguno) y se sostenga que se ha vulnerado con ellas un principio esencial de garantía (la imparcialidad). No es de recibo la imputación que se hace en el recurso a la Magistrada presidenta, de ejercer una influencia conceptual en el jurado, ni mucho menos que asistamos a una vulneración del derecho al proceso con todas las garantías que deba conducir a la declaración de nulidad del juicio.

El motivo, por todo ello, no puede ser acogido.

QUINTO.- El siguiente motivo del recurso se articula invocando de nuevo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que, a juicio del apelante, carece de toda base razonable ( art. 846 bis c, letra e LECrim ) la apreciación de la alevosía.

En el relato de hechos probados, recogiendo la aprobación de la proposición planteada al jurado en el veredicto, se afirma (5): " El traumatismo craneoencefálico causado por los al menos tres golpes que Edmundo propinó en la cabeza a Enriqueta con el propósito de acabar con su vida, provocaron en la misma una alteración cognitiva, quedando semiconsciente, lo que disminuyó su capacidad de reacción y defensa. Edmundo asfixió a Enriqueta cuando se hallaba en ese estado, eliminando así toda posibilidad real de defensa ".

El planteamiento del recurso pasa por negar valor probatorio suficiente al informe de autopsia y al informe de antropología (ratificados ambos en el acto del juicio oral) sobre los que se basó la conclusión alcanzada por los ciudadanos jurados. La defensa sostiene (pág. 39) que la conclusión del jurado se contradice con la prueba pericial forense de resultado de autopsia.

Pero añade más aspectos: que no existe prueba de que el agresor propinase golpes en la cabeza a la víctima para acabar con su vida; que tampoco existe prueba de que este traumatismo cráneo-encefálico provocase en Coral una alteración cognitiva ni disminuyese su capacidad de reacción; que existió lucha ("hubo mucha lucha y hubo defensa" se dice expresamente); que carece de sentido afirmar que una relación personal de confianza disminuyese el nivel de preocupación de la víctima.

Asistimos por lo tanto a una acumulación notable de censuras que tratan de anular el razonamiento del jurado desde varios puntos de vista.

1.- La sentencia se ocupa de la alevosía en el FJ Sexto, detallando la prueba de cargo en la que se basó el jurado para estimarla concurrente.

Antes de examinar los argumentos nos vemos forzosamente obligados a insistir en una idea ya avanzada en fundamentos anteriores: la particular configuración del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del jurado, que llega a ser un híbrido en algunos puntos más próximo a la casación que a la apelación ordinaria.

Viene a colación este recordatorio puesto que si el motivo del que ahora nos ocupamos se enmarca en puridad en la vulneración de la presunción de inocencia, la desautorización de la conclusión del jurado exigirá que ésta se haya elaborado en ausencia "de toda base razonable" atendida la prueba practicada. Si en realidad (en el fondo) lo que se está atacando -aunque sea veladamente- es la valoración de la prueba, ya hemos llamado la atención sobre los límites, particularmente angostos, del recurso de apelación.

2.- La alevosía, como elemento que cualifica el delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal, no difiere en su concepto del que le es propio como circunstancia agravante. De conformidad con lo previsto en el artículo 22.1 del Código Penal: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Pacíficamente la doctrina ha sustentado el fundamento de la alevosía en el mayor desvalor de la acción que representa ese contexto en el que el autor del delito pretende asegurar la ejecución neutralizando los riesgos de una eventual defensa por parte de la víctima; se produce con ello un incremento de la peligrosidad de la acción.

La Jurisprudencia ha considerado, además de su fundamento básico, diferentes matices en las formas de aparición que nos sitúan ante una circunstancia de tipología compleja.

- Señalaba, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 2011 ( ROJ: STS 3781/2011) que: "la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; 371/2009, de 18-3; 854/2009, de 9-7; y 1180/2010, de 22-12)".

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente

Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13-2; 1214/2003, de 24-9; 949/2008, de 27-11; 965/2008, de 26-12; 25/2009, de 22-1; 93/2009, de 29-1; 282/2009, de 10-2; 854/2009, de 9-7; y 1180/2010, de 22-12).

- En la STS de 26 de junio de 2017 ( ROJ: STS 2535/2017) incide en que "La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre).

- En línea con todo lo anterior se pronuncia la STS de 5 de noviembre de 2019 ( ROJ: STS 3543/2019) al descartar la forma sorpresiva en la comisión del delito como única posibilidad de consolidación de la alevosía. La Sentencia contiene algunas otras precisiones de suma importancia. Expresa que:

"Se viene distinguiendo entre la alevosía por emboscada o acechanza, la súbita o sorpresiva y la alevosía por desvalimiento, pero, al margen de calificaciones y según se recuerda extensamente en la STS 299/2018, de 19 de junio, la circunstancia agravante de alevosía se aplica a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, por más que pueda ser compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( STS. 13.3.2000).

Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre ), como ocurre, por ejemplo cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima, cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la vive a diario, lo que ha venido a denominarse "alevosía doméstica" ( STS 39/2017, de 31 de enero y 527/2012, de 29 de junio ).

3.- El jurado razona la aprobación unánime del hecho quinto (que da pie a la apreciación de la alevosía en el caso) basándose "en el informe definitivo de la autopsia, en el que se describen las lesiones consignadas en el hecho (golpes en el cráneo) que provocaron un traumatismo craneoencefálico que pudieron provocar desde una leve alteración cognitiva hasta la pérdida de conciencia según reconocieron las forenses Sra. Gustavo y Sra. Leticia. Además el informe de antropología (realizado por los peritos C.I NUM003 y C.I NUM004 y ratificado en el Juicio Oral) confirma la rotura lineal no desplazada a nivel de la región tempo-parietal izquierda (huesos temporal y parietal)".

Entendemos -prosigue diciendo el Jurado- que "esta alteración cognitiva o pérdida de conciencia provocó la imposibilidad de defensa por parte de la víctima", y añade en el párrafo siguiente la fuente probatoria que da cuenta de la causa última de la muerte (asfixia mecánica causada por el taponamiento de orificios respiratorios).

Resulta difícil negar que el resultado de ambas pericias pueda ser considerado prueba de cargo convincente.

Si hay varias fracturas de cráneo por golpes de mecánica contusa (no lo discute el recurso) y se ha ratificado en juicio que tan graves lesiones iniciales provocan en la víctima desde una alteración cognitiva hasta la pérdida de conciencia, no es ilógico afirmar que la víctima queda en una situación de desventaja manifiesta, patente, -física e intelectiva- y que desde esa posición, sus posibilidades de defensa disminuyen de manera radical si no quedan anuladas por completo. La intención letal se aparece de trivial consumación a partir de ese instante. La causa última de la muerte se ha identificado con la asfixia dolosa posterior.

No alcanzamos a comprender en donde radica la contradicción que denuncia el recurso entre lo que afirma el informe de autopsia y lo que concluyen los jurados. En puridad, no es un problema de contradicción lo que se pretende presentar (como diferencia irreconciliable de contenidos), sino que la defensa, lo que entendemos que quiere sostener es que el jurado ha llegado a una interpretación o valoración de los informes periciales equivocada, manifiestamente equivocada e inasumible. No podemos compartir esta visión de lo ocurrido en el jurado. La literalidad de lo ratificado en juicio (desde una alteración leve hasta la pérdida de conciencia) no puede entenderse como descripción abstracta ni mucho menos que prive de sustento a la lógica inferencia del jurado.

Las otras hipótesis mencionadas en el recurso tratan también de negar la situación indefensa de la víctima tratando de presentarnos un enfrentamiento violento con el agresor prácticamente en condiciones de igualdad. Se nos dice que las pruebas acreditan que hubo mucha lucha. No apreció esta "igualdad" el jurado, ni se introdujo tampoco por la defensa en el objeto del veredicto detalle a pronunciase sobre lo que sostiene ahora en la apelación que fue una real disputada pelea.

Si repasamos el objeto del veredicto -nuevamente hemos de recordar la importancia que en su elaboración final la ley concede a las partes- hallamos una secuencia de razonamiento perfectamente legible y lógico: el jurado entiende - basándose en la prueba que detalla- que la alteración cognitiva o de conciencia fruto de las lesiones craneales deja a Coral imposibilitada de defensa.

Cuando se trascriben en el recurso parcialmente los resultados de la autopsia, y asimismo la intervención de las forenses en el acto del juicio oral (sesión del día 21 de septiembre) en realidad lo que se está reflejando son los signos de violencia ejercida sobre la víctima. Es cierto que las doctoras (así consta en la trascripción) manifiestan que observaron en la escena del crimen "mucha lucha y defensa". Pero a continuación cuanto detallan son las lesiones de la víctima, y explican lo que a su entender fue el mecanismo de defensa: " quitar las manos del agresor de la nariz y de la boca y por eso se podría haber ocasionado esas lesiones". Tampoco se silencia que este episodio concreto de "lucha" se desarrolla después del traumatismo craneal, que había sido suficiente para causar la conmoción cerebral, y cuando el agresor ya, en los instantes finales, estaba consumando su acción asfixiando a la víctima.

Esta dinámica es la que se extrae de la prueba pericial en la que tanto insiste la defensa, y no anula la calificación alevosa de los hechos. La causa determinante de la muerte (la asfixia) encontró su realización después de la fractura craneal y hallándose por lo tanto Coral en una situación desde la cual -en la lógica más elemental- no podía desplegar una defensa equilibrada ni eficaz frente a su agresor, al haber éste procurado y conseguido previamente mermar la capacidad defensiva.

Llamaría la atención que el acusado -si tanta lucha hubiese soportado- no presente lesión significativa. Claro está: adentrarse en esta tesitura sería tanto como llegar a reconocer que fue Juan quien causó la muerte de Coral, y ello contradice de manera radical el planteamiento de fondo de la defensa.

Sumando a todo ello esa vertiente doméstica de la confianza que conduce a disminuir las cautelas, solo podemos concluir apreciando que el razonar del jurado es acorde a las reglas de la lógica, y su conclusión no carece de "toda base razonable" atendida la prueba.

El motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores.

SEXTO.- En el siguiente motivo se queja la defensa de la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal .

Tras encabezar la argumentación de este apartado afirmando que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una cuestión de orden público, da cuenta el recurso (pág. 50) de los hitos cronológicos a tener en cuenta, que en sus extremos señalan a unos hechos ocurridos el 27 de mayo de 2017, y a la Sentencia de 25 de octubre de 2023.

1.- Sin perjuicio de que no hubiese sido alegada esta circunstancia en las conclusiones formuladas por la defensa (elevadas a definitivas en el plenario), debemos analizar la petición que se formula ahora, en esta sede de alzada, y habremos de partir -como siempre que se postula la incidencia del tiempo- del examen de las concretas circunstancias en las que se ha desenvuelto el proceso. La paralización o dilación que se advierta ha de resultar injustificable a la luz del transcurso procesal de cada caso.

Así se impone en la jurisprudencia, de la que podemos citar, a título de ejemplo, la STS de 2 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1817/2014), que, a propósito de esta figura afirmaba que: "Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no viene constituida por la sucesión ininterrumpida de trámites yuxtapuestos. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas".

2.- El propio recurso reconoce algunas circunstancias que resultan importantes. Dice que tras un año y diez meses de instrucción, y aproximadamente seis meses más de fase intermedia, la causa ha permanecido cuatro años en la Audiencia Provincial hasta la celebración del juicio oral.

Esta afirmación inicial, sin matices -aun partiendo de que un proceso ante el Tribunal del Jurado, por su compleja regulación, organización y fases no puede evaluarse en paralelo a un proceso ordinario- produciría por descontado la apreciación de la atenuante. Pero no es absoluta. Ha de reconocerse la honestidad descriptiva del propio recurso en cuanto recoge las peculiaridades acaecidas desde la fecha de los hechos hasta la actualidad.

Por una parte hay que recordar que en medio del período que se refiere en el recurso como duración global del presente proceso, España sufrió los estragos de la pandemia provocada por el Covid-19, que comportó una paralización sin precedentes de prácticamente todos los ámbitos de nuestras vidas durante muchos meses, incluida la actividad judicial. A raíz de la declaración del estado de alarma mediante RD 463/2020 hubo de procederse a una reprogramación de las agendas judiciales inédita hasta entonces, que ha provocado una demora evidente en muy numerosas causas, y que raya con el ámbito de la fuerza mayor. Es cierto que dicha demora no puede imputarse al acusado (ni a ninguna de las partes de un proceso), pero no lo es menos que la reducción penológica derivada del artículo 21.6 del Código Penal encuentra su fundamento en el funcionamiento tardío del sistema judicial, y se materializa en aquellos casos en los cuales se sobrepasa -por esta causa- de manera inaceptable el margen ordinario de los tiempos procesales razonables.

En segundo lugar, no puede ignorarse que el enjuiciamiento de Juan ya se produjo en una ocasión anterior, que culminó con la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 10 de marzo de 2021, por la que, debido a lo sucedido en el seno del jurado, se declaró la nulidad de la Sentencia de 5 de octubre de 2020, dictada en el seno de la Sección 27 de la Audiencia Provincial.

Ninguno de estos dos episodios pueden ser considerados como una parálisis o dilación injustificada achacable al órgano judicial y por lo tanto incardinables en el concepto jurídico de dilaciones "extraordinarias e indebidas".

Partiendo de esta cronología, por cuanto se refiere a la presente sentencia (que es sobre la que ha de versar la alegación presentada por la defensa), el propio recurso reconoce que en parte se ha visto demorado el enjuiciamiento final debido a las suspensiones motivadas por circunstancias propias de los letrados defensores de Juan. La letrada de la Comunidad de Madrid en el acto de la vista profundizó particularmente sobre este aspecto al contestar al apelante.

Pero aun así -y sin dejar de reiterar la peculiar cadencia que comporta por su naturaleza un proceso ante jurado- estamos moviéndonos en un período de dos años y medio, que no puede reputarse de acuerdo con el criterio de la duración global (no el de las paralizaciones sin justificación) como merecedor de la apreciación de la atenuante que se pide de esta Sala de apelación.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso encierra la denuncia de una doble vulneración: la del artículo 24.2 de la Constitución y la de los artículos 2 y 9 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor en relación con las prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas al acusado respecto de su hija menor.

1.- La primera de las vertientes del motivo se refieren al derecho a un proceso justo, dado que en el trámite de conclusiones definitivas es cuando el Ministerio Fiscal, modificando las provisionales, incluye la petición de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación del acusado con su hija. Se basó el Fiscal a la hora de añadir esta pena en que se trataba de un imperativo legal establecido en el artículo 57.2 CP. Entiende la defensa que se trata de una inclusión sorpresiva que vulnera su derecho de defensa, y que además, la pena referida no es de imposición imperativa legalmente.

Basa su tesis en que por "víctima" del delito solo puede entenderse el sujeto pasivo: la fallecida ( Coral), y que el artículo 48.2 no puede verse reformado por una ley como es la del Estatuto de la Víctima. Por lo tanto, no cabe extender las prohibiciones del artículo 48 CP a quienes pudieran ser considerados de acuerdo con la Ley 4/2015, víctimas indirectas.

No podemos compartir esta visión. Por varias razones.

A) En primer lugar, dado que la alteración de la pena solicitada en el escrito de conclusiones provisionales en el trámite de conclusiones definitivas, respetando escrupulosamente los hechos, no vulnera el derecho de defensa ni el proceso con todas las garantías. Es doctrina acuñada -y mantenida- desde hace muchos años la que sostiene que la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre).

Una nutrida jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, se ha ocupado de desarrollar la relación entre el respeto al derecho de defensa y los límites de modificación de las conclusiones provisionales en el acto de la vista oral.

1.- La cuestión se trata en extenso, por ejemplo, la STS 193/2018, de 24 de abril ( ROJ: STS 1492/2018). En ella se dice (entre otras cosas) que "No toda modificación de conclusiones es admisible. Hay que respetar la identidad sustancial del hecho. En lo accidental, también en aquello que, no suponiendo mutación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque viene compensada para disipar cualquier atisbo de indefensión por el mecanismo del art. 788.4º.". Y la sentencia añade: "La STS 1185/2004 de 22 de octubre perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en ese trámite procesal ante una modificación de conclusiones que reclamase una preparación adicional o una nueva actividad probatoria. En la sentencia 1498/2005 de 5 de diciembre leemos: "...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECriminal, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECriminal, que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"".

2.- También se dice en la STC 47/2020, de 15 de junio que: "El acusado, ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación, por los hechos imputados y la calificación jurídica que estos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación. En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario, giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquel ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación." ( SSTC 123/2005, FJ 4, y 155/2009, FJ 6). La imposición ex officio por el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación, resulta incluso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal, al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden".

3.- La STS 190/2024, de 24 de febrero añade otros puntos de interés:

- Sobre la vertiente fáctica y la calificación jurídica: "Como ha indicado esta Sala, entre otras, en la reciente sentencia 786/2023, de 24 de octubre, el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, de proponer prueba y de participar en su práctica y en los debates, habiendo podido conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser, además, precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula".

- Sobre el momento definitivo de la pretensión punitiva: "Hemos dicho, además, que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva y se va formateando conforme avanzan las investigaciones, pero si bien las pretensiones de las acusaciones quedan fijadas con capacidad para condicionar el desenlace jurisdiccional del hecho enjuiciado en el trámite de conclusiones definitivas, el marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar se perfila de manera esencial con ocasión de la emisión de la calificación provisional. Dado que el principio acusatorio comporta que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, el derecho solo se verá satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones pongan en su conocimiento las actuaciones por las que el acusado puede ser condenado.

- Sobre la introducción de penas legalmente previstas: "no vulnera el principio acusatorio la aplicación de penas ineludiblemente previstas para el tipo penal por el que se hubiera sostenido la acusación, por más que estas penas hubieran sido olvidadas en la petición de condena. En tales supuestos, el Tribunal no puede eludir la obligación legal y debe suplir la omisión de pedir una pena legalmente prevista, aunque no sea posible exceder de su mínimo imponible".

B) En segundo lugar, comparte esta Sala el criterio del Ministerio Público, al considerar que la pena de alejamiento, es una pena legalmente prevista, que ha de aplicarse "en todo caso" en supuestos como el enjuiciado. Así resulta de la previsión explícita del artículo 57.2 CP.

Dicho artículo se remite al 48.2, que no se limita a la víctima inmediata, sino que se extiende a los familiares o aquellas otras personas que determine el Juez o Tribunal. La razón de la extensión constituye una auténtica obviedad en los delitos de homicidio: la finalidad de protección que inspira a la pena de alejamiento carece de sentido si no se refiere a los familiares de la persona a quien se ha matado (o aquellas otras personas cuya concreción ha de justificarse en la sentencia).

No podemos más que reproducir el contenido del artículo 48.2: " La prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiese reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena".

El contenido del precepto no puede ser más concreto.

En el presente supuesto el alejamiento (también la prohibición de comunicación) se refiere a la hija menor de la pareja. Con ello nos adentramos en el segundo punto discutido en este motivo.

2.- Entiende la defensa que decretar el alejamiento del condenado por asesinato de la madre respecto de la hija menor es contrario a la Ley. Sostiene que es superior el interés de la menor (y positivo) en seguir relacionándose con su padre pese a que éste ha sido condenado por el asesinato de la madre.

La cuestión tal vez pueda revestir alguna complejidad en abstracto, aunque debe primar el criterio jurídico y el sentido de protección del menor a la luz de los conceptos y principios inspiradores tanto de la Ley del Estatuto de la Víctima como de la Ley de protección del menor.

Por cierto: difícilmente puede presentarnos el recurso esa intensa relación sentimental del acusado con su hija (de la que dice no querer alejarse) cuando Juan hace tiempo que está fugado, en situación de busca y captura internacional, y por lo tanto alejado por voluntad propia de la niña.

A) La hija menor tiene inequívocamente la condición de víctima del delito de asesinato de su madre cometido por su padre. Contaba con seis años de edad en el momento de los hechos.

No puede acogerse la visión reduccionista del recurso que identifica exclusivamente el concepto de víctima con el de sujeto pasivo del delito.

La Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del delito no deja resquicio a dudas. Según su Exposición de Motivos, parte de un concepto amplio de víctima, por cualquier delito y cualquiera que sea la naturaleza del perjuicio físico, moral o material que se le haya irrogado. Comprende a la víctima directa, pero también a víctimas indirectas, como familiares o asimilados. Por otro lado añade que la protección y el apoyo a la víctima no es sólo procesal, ni depende de su posición en un proceso, sino que cobra una dimensión extraprocesal. Se funda en un concepto amplio de reconocimiento, protección y apoyo, en aras a la salvaguarda integral de la víctima.

Define en su artículo 1: a) como víctima directa a "toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito". b) Como víctima indirecta "en los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito... a los hijos de la víctima o del cónyuge no separado legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ellos...".

B) La invocación de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor que se contiene en el recurso para sostener la improcedencia de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación impuestas no puede verse acogida. Ciertamente, el interés del menor es un bien jurídico que ha de ponderarse en toda decisión que le afecte siempre que ésta incida en la esfera del desarrollo de su vida y personalidad. Nadie duda de que se trata de un interés superior.

Pero, precisamente, este interés es el que inspira el propio contenido del artículo 57 del Código Penal, cuando ante la comisión de delitos de la gravedad de los que en el mismo se enumeran, se prevé la separación del menor de la persona que ha cometido hechos de tanta gravedad. No perdiendo de vista esta finalidad protectora del precepto se encuentra la perfecta compatibilidad entre las dos normas aplicables y la pena ha de considerarse adecuada. Y además, sin dejar tampoco de tener presente el inequívoco carácter imperativo de la pena de alejamiento que el artículo 57.2 expresa mediante la contundente indicación de que tal pena será impuesta "en todo caso".

Esta prohibición de acercamiento "busca esencialmente la protección de la víctima -lo que incluye al menor- y evitar la profundización del dolor moral y psicológico que la cercanía del agresor le supone" ( ATS 796/19, de 18 de julio).

La pena de alejamiento, en cuanto puede extenderse a variadas personas, tal como señala la jurisprudencia necesitará en ciertos casos verse amparada -en cuanto a la delimitación de su ámbito o alcance subjetivo- en una justificación. Como recoge, por ejemplo, la STS 508/2023, de 28 de junio, con cita -entre otras- de la en la sentencia núm. 803/2011, de 15 de julio, la pena "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena".

De todos modos, la inclusión explícita de los hijos en el artículo antes trascrito, establece para estos un blindaje singular, que tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, se estableció con carácter imperativo.

Que se proteja a la hija menor a través de su inclusión en la órbita específica del artículo 48.2 del Código Penal no puede considerarse más que acertado, y sin que se aprecie vulneración alguna del contenido de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor que se sostiene en el recurso. En este supuesto además, valorando la naturaleza de los hechos (criterio que tomamos de la STS 342/2018, de 10 de julio) se estima razonable y proporcionado que el alejamiento comporte la prohibición de comunicación.

Todo ello conduce también a la desestimación del motivo.

OCTAVO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,