Sentencia Penal 256/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 279/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO. - Por la representación de Don Calixto, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error de hecho en la apreciación de la prueba, esgrimiendo que no ha quedado probado que su mandante cortase un tramo de la malla perimetral y fracturase el bombín del establecimiento, teniendo en cuenta que no existen grabaciones ni se han localizado huellas de su representado en la zona (sin poder obviar que se ofreció voluntariamente a la cesión de muestras de ADN para su comprobación).

Indica que el hecho de que fuera localizado por agentes de la Guardia Civil pasadas una gran cantidad de horas a relativa proximidad del local donde se producen los hechos no acredita su participación en los mismos, considerando que los agentes que supuestamente lo ven huir no son los mismos que lo detienen, careciendo de lógica que el supuesto autor se localice en las inmediaciones después del trascurso de tan largo periodo de tiempo, con el riesgo que eso supone de su localización y posterior detención.

Refiere que su representado únicamente ha tenido la mala suerte de ser una persona con gran número de antecedentes penales, que se encontraba "cerca" de la comisión de un ilícito, pero que nada tiene que ver con su persona, incidiendo en que no existe una identificación en el momento de los hechos de su representado por ninguno de los presentes.

Alude además a lo genérico de las características que se facilitaron sobre el autor de los hechos, describiendo que se trataba de una persona morena con pelo corto y complexión fuerte y que vestía pantalón color gris. No tratándose en todo caso su mandante de una persona de constitución fuerte, presentando más bien apariencia física de persona enferma debido su alto grado de dependencia a la droga.

También a la supuesta falta de coherencia de las declaraciones de los agentes, en los que indica existen disonancias y contradicciones en elementos esenciales, como quien realiza la detención o presencia la supuesta huida, indicando que pese a señalar los agentes intervinientes que los autores de los hechos portaban pasamontañas y que supuestamente su representado se lo quitó, no fue recogido ninguno, por lo que no pudo realizarse pruebas de ADN.

B) Infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24. 1 de la CE, esgrimiendo que no ese ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción.

Así mismo la representación de D. Ángel Jesús interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la apreciación y valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art 24 de la C.E.

Expone el recurrente que los agentes de la Guardia Civil ( NUM004 Y NUM005), en cuyas declaraciones basa la sentencia impugnada el fallo condenatorio emitido, incurrieron en contradicciones en el plenario y en la fase de instrucción, no recordando ninguno de los dos con claridad la intervención, sin que coincidieran en el modo de llegar al lugar, en las direcciones que toman los sospechosos y en los objetos que tiran al suelo.

Apunta a la inexistencia de otras pruebas incriminatorias, como restos biológicos en los efectos arrojados y recuperados por parte de los agentes, cuyos análisis dieron resultado negativo, habiendo resultado también infructuosas las gestiones sobre la matrícula de uno de los vehículos que se dio a la fuga, sin que además se recuperara el pasamontaña que portaba el sospechoso que salió del lugar de los hechos.

Concluye en que la prueba practicada carece de la suficiente entidad para sostener un pronunciamiento condenatorio, apuntando a la existencia de una duda razonable que debe resolverse a favor del acusado emitiendo un fallo absolutorio.

B) Infracción de ley. Aplicación indebida del art 62 del CP en relación con el grado de ejecución alcanzado, esgrimiendo que en todo caso nos encontraríamos ante una tentativa inacabada.

Indica que si bien se iniciaron los actos exteriores, fracturando la valla y manipulando la cerradura, los autores no llegaron a hacerse con la posesión de ningún objeto, huyendo del lugar, por lo que no se ejecutaron la mayoría o totalidad de los actos, no existiendo disponibilidad alguna de los efectos. Entiende procede aplicar la reducción de la pena en dos grados.

C) Infracción de ley por inaplicación del art 21.7 del CP en relación al art 20.2 y 21. 2 del CP, así como del art 66 del CP, por indebida falta de apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada

Refiere que las manifestaciones de su representado en el plenario afirmando que es consumidor y adicto desde muy temprana edad a una gran variedad de sustancias estupefacientes se encuentran sustentadas en la documental aportada, que señala es prueba suficiente de las graves adicciones sufridas a lo largo de su vida, que han dejado mermadas gravemente sus capacidades intelectivas y volitivas, lo que sin duda refiere tiene una afección en cuanto al desarrollo de los hechos.

Incide en la acreditación de un largo historial de consumo reiterado de sustancias como la cocaína y otras drogas; que lleva implícito un claro daño permanente en la psique del sujeto a pesar de que no se encuentre en un momento concreto bajo los efectos del consumo de las mismas.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión respecto a la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones de los recurrentes, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma, se remite en primer lugar a las declaraciones de los acusados Calixto y Ángel Jesús, quienes negaron haber cometido los hechos objeto de acusación, recogiendo como el primero manifestó que "había salido por la mañana a recoger chatarra y la Guardia Civil lo detuvo más tarde, cuando estaba sin camiseta; haciendo senderismo... que había ido por la mañana al bar, después había ido a buscar su bicicleta y, en ese trayecto, se produjo la detención". Sosteniendo el segundo que "fue detenido cuando, al salir de un domicilio en que se encontraba con unos amigos, yendo a por tabaco al coche, habría sido confundido por los funcionarios actuantes".

No obstante dichas versiones pretendidamente exculpatorias, considera que el resto de la prueba practicada permite entender acreditados los hechos que declara probados.

En este sentido apunta a la declaración de Gabriel, propietario del establecimiento quien señala tras manifestar que el día de los hechos acudió al local porque habían forzado la cerradura y habían accedido al interior, negó que le fuera sustraído efecto alguno o dinero en metálico.

Indica como dicho testigo en comisaría y en fase sumarial sostuvo que había llegado al establecimiento poco antes de la llegada de los agentes de G.C y que pudo presenciar cómo varias personas huyeron a bordo de dos automóviles uno de los cuales habría llegado a golpear tanto la furgoneta del denunciante como el turismo de un vecino, declarando en el Juzgado de Instrucción que dos de los individuos emprendieron la huida a pie, siendo uno de ellos detenido por agentes de la G.C

También recoge las declaraciones de los agentes de la G.C números NUM004 y NUM005 que participaron en la actuación inicial llevada a cabo en el momento en que se producía el acceso al establecimiento, cuando se procedió a la detención del acusado Ángel Jesús, coincidiendo ambos en que "poco después de recibir el aviso, llegaron al lugar de los hechos, donde la mujer que residía en la vivienda anexa, trabajadora del establecimiento, les indicó que las personas que habían accedido al local escapaban por la parte trasera; por lo que se desplazaron hasta allí, vieron a varias personas, algunas de las cuales se introducían en dos vehículos (describen las peligrosas y evasivas maniobras que realizaron) y a dos individuos que marchaban a la carrera... que persiguieron y lograron a detener a uno de estos dos individuos, que resultó ser Ángel Jesús (quien durante su marcha se deshizo de un destornillador y un guante que lograron recuperar) porque en su recorrido se introdujo en una calle sin salida de una urbanización... que vieron la indumentaria y la complexión del otro individuo al que en ese momento no pudieron dar alcance, que huía a pie (pantalón color gris, complexión fuerte) .... que, antes de perderlo de vista al doblar una esquina, le vieron despojarse del pasamontaña que cubría su rostro (por lo que pudieron ver que era un individuo moreno y de pelo corto)".

Otorga plena credibilidad a los testimonios de los agentes de la G.C, no apreciando las divergencias que señaló la defensa, ni sobre el momento en que habría llegado el dueño al establecimiento, indicando como ambos agentes afirmaron que antes de que iniciaran la persecución. (coherente con las manifestaciones anteriores del referido testigo) Ni sobre las direcciones que habrían seguido uno y otro acusado en su huida, apuntando que lógicamente si los dos acusados hubieran seguido la misma línea de evasión, el resultado de la persecución podría haber sido eficaz en ese momento, respecto de ambos. Ni sobre si Ángel Jesús se despojó o no de un pasamontaña; considerando que, como explicó el agente NUM005 (de manera coherente con el atestado que describe a los encapuchados) algunos autores estaban embozados no con pasamontañas, sino con las capuchas de las prendas que portaban.

En todo caso apunta como las supuestas discordancias aludidas por la defensa no desvirtúan "el hecho de que Ángel Jesús fue detenido después de intentar huir de los agentes, quienes lo persiguieron sin solución de continuidad, tras una prolongada carrera, en una calle sin salida de una urbanización; y no, como sostiene el acusado durante el interrogatorio, en el momento en que habría salido de un domicilio cercano simplemente a coger tabaco de mi coche".

En definitiva, concluye que la prueba practicada, permite considerar acreditada la participación de Ángel Jesús en los hechos, habiendo llegado a un grado de certeza al respecto.

Igualmente considera acreditada la autoría del acusado Calixto, pese a haberse dado a la fuga inicialmente, remitiéndose a la declaración del primero de los agentes referidos, GC números NUM004, quien recoge afirmó, de manera sustancialmente coincidente con el contenido del atestado y con su declaración sumarial, que pudo ver su indumentaria y complexión, así como que, antes de perder contacto visual, se despojó de la prenda con la que ocultaba su rostro, pudiendo ver su perfil. Lo que le permitió que la búsqueda por los alrededores diera resultado positivo poco después, cuando junto con sus dos compañeros, números NUM006 y NUM007 (quienes habían llegado al lugar de los hechos más tarde que los otros dos agentes), localizó a Calixto en el punto en que se produjo su detención, vestido con la misma ropa que llevaba en el momento de los hechos, despojado de la camiseta.

También en concordancia con la anterior a las declaraciones de los funcionarios números NUM006 y NUM007, que participaron en la detención de Calixto junto al agente anterior GC número NUM004, quienes señala pusieron de manifiesto las incongruencias del relato del acusado en el momento de su detención, indicando gráficamente el agente número NUM006 que el referido acusado "les indicó que se dirigía a Talamanca, cuando caminaba en sentido contrario".

Añade como la patente incoherencia y el errático relato del acusado refuerzan la convicción incriminatoria, incidiendo en los datos incoherentes ofrecidos por el acusado durante su declaración, no ofreciendo una explicación mínimamente lógica de su presencia en el lugar de su detención; junto a la carretera desplazándose a pie, "en un lugar al que indicó haber llegado desde su localidad de residencia, en El Molar, de donde dijo haber salido para buscar chatarra como todas las mañanas; siendo detenido en el momento en que, según sostiene, estaba haciendo senderismo, para luego añadir que fue a buscar la bici, después de bajar por la mañana al bar".

En definitiva, entiende que la prueba practicada permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que la participación en los mismos de los acusados.

CUARTO. - Pues bien, las declaraciones de los acusados y testificales referidas de los agentes de la Guardia civil y del dueño del establecimiento, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, que se ha contado en el plenario con una contundente prueba, de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, correctamente valorada, que enervando la presunción de inocencia de los acusados, sustenta los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

De esta forma, en cuanto a la intervención en los hechos por parte del acusado Ángel Jesús, en contra de las alegaciones del recurrente, la versión incriminatoria de los agentes de la Guardia Civil con números de carnet profesional NUM005 y NUM004 sobre la forma y ocasión en la que sobre las 4,25 de la madrugada del 30 de junio de 2020 poco después de recibir el aviso del supuesto robo que se podía estar produciendo en el interior del restaurante "ADONDE", sito en la localidad de Torrelaguna, encontrándose en las inmediaciones acuden con rapidez al lugar de los hechos, en donde la mujer que residía en la vivienda anexa, trabajadora del establecimiento, les indica que las personas que habían accedido al local estaban escapando por la parte trasera, viendo a varios individuos huyendo, unos en dos vehículos y otros dos corriendo a pie, iniciando una persecución respecto a estos dos últimos, logrando dar alcance a uno de los dos ( Ángel Jesús) quien se había introducido en una calle sin salida de una urbanización, dándose a la fuga el otro, a quien no obstante lograron ver su fisonomía, tratándose de un hombre de complexión fuerte, alto con el pelo moreno y muy corto, que vestía un pantalón de chándal corto de color gris, se ha mantenido firme y persistente a lo largo de las actuaciones, sin contradicciones esenciales, siendo los hechos nucleares los mismos, ofreciendo en el plenario sendos relatos contundentes y esclarecedores concordantes en esencia entre ellos y con la mecánica de la actuación que describen.

En este sentido no puede considerarse exista contradicción en cómo llegaron al lugar de los hechos, habiendo explicado ambos que estaban en las inmediaciones y acudieron en el vehículo, marchando a pie desde el lugar en que aparcaron, no resultando esencial si vieron exactamente el momento en el que Ángel Jesús tiro el guante y el destornillador o si vieron el ademan de tirarlo y luego lo detectaron en el suelo, o el momento en el que ambos acusados en la huida toman direcciones distintas, presenciando ambos la supuesta huida a pie de dos de los autores, que salían del establecimiento en el que se habían perpetrado los hechos, iniciando una persecución en la que se detuvo en principio a Ángel Jesús, recordando con claridad su intervención. Supuestas discordancias que en todo caso no desvirtuarían el hecho esencial de que como señala la sentencia impugnada Ángel Jesús fue detenido tras salir del establecimiento después de intentar huir de los agentes, quienes lo persiguieron sin solución de continuidad, logrando darle alcance.

Por otra parte, en cuanto a la intervención en los hechos del acusado Calixto, también aparecen persistentes y claras las manifestaciones de los agentes sobre las características de la otra persona que había conseguido huir a pie "fuerte, alta, de pelo muy corto vistiendo pantalón corto de chándal de color gris". Así como del agente policial NUM004 que continuo con la labor de búsqueda y localización de los autores por las inmediaciones junto a los agentes con numero de carnet profesional TIP NUM007 y NUM006, encontrando andando por la cuneta de la N320 a la altura del KM 336 en el término municipal de Torrelaguna a una persona que resulto ser Calixto, a quien señala reconoció sin dudas como la persona que había conseguido huir a pie, indicándoselo así a sus compañeros , procediendo a su detención. Declaración concordante con las manifestaciones de los TIP V NUM007 y NUM006 sobre el reconocimiento efectuado y sobre la actitud y explicaciones incoherentes que les facilito el acusado.

Los antecedentes referidos evidencian, como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectué una valoración sesgada, insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que tras un exhaustivo análisis de la prueba practicada, entiende acreditada la realidad de los hechos que declara probados, con la participación en los mismos de los acusados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECR.

Al respecto en relación con la valoración de las declaraciones policiales resulta ilustrativa la STS nº 308/2020, de 12 de junio, que explica como << tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2/12/1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10/10/2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.>>. En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes e la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones''.

CUARTO.- Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido por la representación del acusado Ángel Jesús en el que viene a señalar que en todo caso estaríamos ante una tentativa inacabada, por lo que considera debería rebajarse la pena en dos grados, recordar como el art. 62 del C. penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzada.

Al respecto la STS 985 / 2016 de fecha 11 de enero de 2016 remitiéndose a las STS 693/2015 y STS 29/2012 expone como el artículo 62 CP fija dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado", por lo que la diferencia con respecto al texto anterior del Código Penal de 1973 estriba en que mientras en éste podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del Tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado, y en la frustración, por el contrario, solo podía reducirse en un grado ( artículo 51), después de la reforma del CP de 1995, desaparecida la frustración, en el actual artículo 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

Subraya como la doctrina "ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: "el peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del "peligro inherente al intento".

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, (sigue diciendo la sentencia) parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo añade "debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado, aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado, aunque la acción del autor no se haya culminado".

Teniendo en cuenta por lo tanto que lo relevante es el grado de adecuación para producir el resultado, lo que nos llevaría a excluir solamente la tentativa absolutamente inidónea y el delito imposible, se debe atender a criterios de imputación objetiva para fijar la aplicación de los parámetros punitivos señalados por el legislador y desde luego desde una perspectiva "ex ante" porque "ex post" la no consumación del delito significaría que la tentativa siempre será inacabada o inidónea".

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, 2095/2020, de 28 de mayo de 2020 recuerda, que: "respecto de las formas imperfectas de ejecución, si hay tentativa de delito, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para él (62 Código Penal)". Si se debe rebajar un grado o dos se determinará según el peligro inherente al intento y al grado de ejecución. Aquí se tienen en cuenta la tentativa acabada e inacabada. Sin embargo, no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 480/2018, de 18 octubre).

En el presente supuesto el Tribual a quo tras señalar que se han perpetrado los hechos en grado de tentativa ( artículo 62 del Código penal) rebaja la pena en un grado, teniendo en cuenta que los acusados, junto con el resto de desconocidos autores de los hechos, no sólo llegaron a fracturar el cierre del establecimiento, sino que accedieron al interior y únicamente interrumpieron el iter criminis debido a que fueron descubiertos y se personó la autoridad policial.

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala al entender coherente y proporcional la rebaja en un grado de la pena efectuada, considerando que efectivamente los acusados en compañía de otras personas no identificadas, cortaron un tramo de la malla perimetral y fracturaron el bombín de la cerradura de la puerta de entrada al local desde la terraza, llegando a entrar al interior del establecimiento, del que huyeron al ser descubiertos por la moradora. Todo lo que pone en evidencia el grado avanzado de la ejecución de los hechos, siendo relevante el peligro al bien jurídico protegido,

QUINTO.- Respecto al tercer motivo esgrimido por la representación de Ángel Jesús, la STS 64/2008, de 31 de enero (RJ 2008\1923) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [ RJ 2006\598], núm. 1621/2005), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

c) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida, pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999\976] o 16/9/00 [ RJ 2000\7994] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 2001\7147], 1446/01 [ RJ 2000\8094], etc.).

La STS de fecha 11/ 2 / 2021 (121 / 2021) incide en que la atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación se precisa, no sólo la base biopatológica, sino exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

Señala una reiterada jurisprudencia, (como la STS núm. 533/2016 de 16 de junio que sigue la doctrina de las SSTS 343/2003 de 7 de marzo , 291/2012 de 26 de abril y 435/2013 de 28 de mayo) que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

En la misma línea la STS 1037/2017 de fecha 14 de marzo de 2017 remitiéndose a las STS 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 señala como las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21. 1ª CP). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23/2/99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30/5/91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, la sentencia impugnada en los hechos declarados probados recoge que "En el momento de los hechos Ángel Jesús y Calixto tenían levemente afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas debido su condición de consumidores habituales de sustancias estupefacientes desde la adolescencia".

Por su parte en los fundamentos jurídicos considera que concurre en ambos acusados la atenuante simple de drogadicción apuntando a la documental aportada en el plenario por las defensas que señala revela que ambos acusados son consumidores habituales de sustancias estupefacientes desde la adolescencia, indicando en cuanto a Ángel Jesús como presenta trastorno por consumo de cocaína y alcohol graves.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, considerando que la única prueba aportada sobre la drogadicción de Ángel Jesús, aparte de sus manifestaciones en el plenario ,en donde afirmó que consume cocaína y otras sustancias desde el año 2011-2012, habiendo estado en tratamiento , ha consistido en el informe del jefe de Servicio y psicólogo del CAID de Coslada, en el que se recoge como el referido acusado presenta un trastorno por consumo de cocaína y alcohol graves , refiriendo una larga historia de consumo iniciada a los 20 años, siendo su diagnóstico "trastorno por consumo de estimulantes Grave". Extremos que por sí solos no permiten entender acreditada una mayor repercusión en las facultades intelectivas y/ o volitivas del referido acusado, de la ya apreciada en la sentencia impugnada, no reflejando la intensidad necesaria para ello, careciéndose de informe médico forense u otros elementos objetivos al respecto.

SEXTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación.