Sentencia Penal 258/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 398/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO. - Por la representación de D. Ramón, personado como acusación particular, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a D. Romualdo como autor responsable de un delito de lesiones dolosas en concurso con un delito de lesiones de pérdida de miembro principal por imprudencia grave, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la apreciación de la prueba, en cuanto a la valoración de los antecedentes penales, al recogerse que el acusado carece de estos, cuando señala consta en las actuaciones su existencia, provocando una errónea fijación de la pena con infracción de los arts. 77 y 66 del CP.

Incide en que los antecedentes penales se reflejan tanto en el atestado NUM004 unido a las actuaciones, en el que indica aparece que el acusado tenía antecedentes por delitos contra el patrimonio y otras infracciones contra la Ley de Extranjería en los años 2020 y 2021, como en la Resolución Administrativa de Expulsión del Territorio Nacional. Así como en la relevancia de dicho error en la determinación de la pena considerando que el Tribunal a quo para determinar la extensión de la misma, que fija en cuatro años de prisión, tiene en cuenta dicha supuesta ausencia de antecedentes.

B) "Error en la calificación jurídica de lesiones de perdida de miembro principal por imprudencia grave: Inaplicación del artículo 149.1 del Código Penal y su pena establecida. Inexistencia de Imprudencia. Vulneración de la tutela judicial efectiva prevista, en el artículo 24 de la CE y error en la valoración de la prueba. Vulneración del principio acusatorio".

Indica que se ha vulnerado el principio acusatorio, esgrimiendo que ninguna de las partes solicitó la aplicación del concurso ideal entre un delito de lesiones doloso y un delito de imprudencia grave de lesiones, instando la acusación la condena por un delito de lesiones dolosas con pérdida de un órgano principal ( ART. 149 CP) , oponiéndose la defensa quien solicito que la condena se ciñera a un delito de lesiones imprudentes ( ART. 152 CP), no instando la pena que finalmente se impone en la sentencia.

Señala a su vez que habiendo quedado acreditado, como así se reconoce en la sentencia, que la acción lesiva fue eminentemente dolosa, no debió calificarse como de resultado imprudente en cuanto que indica el puñetazo propinado por D. Romualdo a su mandante fue directo al globo ocular utilizando un objeto contundente, que señala fue punzante. Incide en que existe testifical (Folio 153) y vídeo de lo acontecido que refiere prueba que el condenado llevaba el móvil en la otra mano, distinta de la que dio el puñetazo Apunta que un móvil carece de la geometría suficiente para causar una lesión tan profunda y a la demostración en todo caso de la intención del acusado de causar el máximo daño posible, cuando le propinó a su mandante un golpe con la mayor fuerza que pudo ejercer, en un órgano principal, diciéndole además "ojalá te mueras"

Concluye en la pertinencia de la aplicación del artículo 149 del Código Penal con la imposición de una pena de 8 años y seis meses de prisión, dada la gravedad de la lesión.

C) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la CE y del principio acusatorio , esgrimiendo que el Tribunal a quo si bien admite la cuantía solicitada por dicha parte y por el Ministerio Fiscal, al no haber sido rebatida ni discutida en ningún momento por la defensa , respecto de los días y las secuelas a indemnizar, sin embargo otorga una cantidad muy inferior a la solicitada por las acusaciones respecto al daño moral sin fundamentación alguna ni causa alegada por la defensa quien no rebatió ni cuestionó dicha indemnización.

Finalmente solicita que con estimación del recurso de apelación interpuesto se acuerde la condena del acusado en los términos del artículo 149 del Código Penal, y se estime la cuantía indemnizatoria en su totalidad.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, en primer lugar respecto a la supuesta vulneración del principio acusatorio recuerda la STC. 60/2008 de 26.5 - como entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En este sentido la STC. 173/2009 , afirma que determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales substanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación y con respeto al deber de congruencia entre acusación y fallo ( SSTC 35/2004, de 8 de marzo ; 179/2004, de 18 de octubre ; 123/2005, de 11 de mayo ). Esta segunda perspectiva del principio acusatorio implica que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, de modo que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el escrito de calificaciones definitivas.

De otra parte, la STC. 155/2009 de 25.6 ha señalado en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva que es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que substancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. También, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ,; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril ).

En el mismo sentido la STS. 61/2009 , 493/2006 de 4.5 , recuerda que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1.Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que

debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

2.Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no existan un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En el presente supuesto en modo alguno puede entenderse vulnerado el principio acusatorio considerando que se ha emitido un pronunciamiento condenatorio por los mismos hechos objeto de acusación (golpe por el acusado a la víctima con un puño en la cara que le alcanzó a un ojo, causante de las lesiones recogidas en los hechos declarados probados, que supusieron la pérdida de un miembro principal), sobre los que se ha debatido ampliamente en el plenario, respecto a las que las partes han podido alegar e instar lo que a su derecho procediera, ejerciendo sin traba sus legítimos derechos de contradicción y defensa, siendo evidente que la calificación jurídica final de lesiones dolosas del artículo 148. 1 del CP en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art 152 de dicho texto legal (en relación con el art 149. 1 del CP) es más beneficiosa para el reo que el delito de lesiones dolosas del art 149.1 del CP por el que se dirigían las acusaciones, tratándose de infracciones homogéneas, habiéndose impuesto una pena inferior a la solicitada.

TERCERO. - Sentado lo anterior en cuanto a la supuesta errónea valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indebida inaplicación del art 149, 1 del CP, con indebida aplicación del concurso ideal entre el delito de lesiones del art 148. 1 y 147 y el delito de imprudencia grave del art 152.1 del CP, en primer lugar hemos de reseñar que el recurrente obvia el contenido de los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretendiendo un agravamiento de la situación del procesado en base a las pruebas que refiere, apreciando una actuación dolosa por parte del aquel también en el resultado lesivo producido, sin tener en cuenta que esta Sala no podría efectuar una nueva valoración de la prueba personal practicada con dicha finalidad al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, sin que con independencia de dicha prueba existan elementos objetivos suficientes en que fundarla.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor afirma en el artículo 790. 2 que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

En la misma línea como señalaba la STC de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal"

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).

En todo caso no puede entenderse que la sentencia incurra en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, sin que se desprenda se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva invocado también por el recurrente que sabido es impone a los órganos judiciales en consonancia con el art 24. 1 de la CE no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

De esta forma, la sentencia impugnada tras analizar minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral , apuntando a la declaración de la víctima, testigos y peritos médicos propuestos así como el visionado en el plenario de las pruebas videográficas; e igualmente a la documental que las partes dieron por reproducida sin impugnación alguna , señala como se ha acreditado los hechos que recoge como probados , esto es que " Romualdo, con N.I.E. NUM000, ordinal de informática NUM001, mayor de edad, nacido el día NUM002 de 2001, nacional de Colombia, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, se encontraba sobre las 22.30 horas del día 13 de julio de 2021, viajando en el interior del vagón del metro de la línea 1, en el trayecto comprendido entre las estaciones Cuatro Caminos y alto del Arenal, cuando a la altura de la estación de metro Alto del Arenal, sita en la Avenida de la Albufera de Madrid, fue requerido por Ramón, enfermero de profesión, que también viajaba en el vagón del metro, en varias ocasiones, para que se colocara correctamente la mascarilla, dado que el acusado la llevaba puesta a la altura de la barbilla sin cubrir nariz y boca, negándose reiteradamente el acusado a ponerse de manera correcta la mascarilla, colocándole finalmente Ramón la mascarilla al acusado, comenzando una discusión entre Ramón y el acusado, y, en un momento dado, Ramón, perdiendo el control, comenzó a agredirle dándole puñetazos que le alcanzaron la nariz originándole una hemorragia; como consecuencia de esta agresión, el acusado comenzó a darle patadas, iniciándose una pelea entre ambos, en la que fueron separados, sin consecuencias lesivas para ambos.

Segundos después, una vez que el vagón del metro paró en, la parada de metro Alto del Arenal, y antes de salir del vagón, el procesado, con ánimo de menoscabar la integridad física de Ramón, pero sin representarse la probabilidad de que pudiera estallarle el globo ocular, le dio un puñetazo en la cara, alcanzándole el ojo, al golpear con el borde del teléfono móvil que llevaba en la mano, gritándole "gilipollas, ojalá te mueras", huyendo del lugar.

A consecuencia de los hechos, el Sr. Ramón sufrió:

· Contusión ocular derecha, con hiposfagma y perforación ocular.

· Hifema del 70 %

· Herida inciso-contusa que precisó sutura

· Múltiples erosiones corneales

· Fractura del suelo y pared anterior del seno maxilar, con afectación del canal infraorbitario.

· Estadillo ocular Ojo Derecho.

Lesiones oculares que precisaron, además de una primera asistencia facultativa, trabamiento médico-quirúrgico consistente en sutura escleral en primera asistencia y dos vitrectomías posteriores, tardando en curar 129 días, impeditivos para la realización de sus ocupaciones habituales, no precisando hospitalización, quedándole como secuelas las siguientes:

· Pérdida funcional, completa e irreversible, del Ojo Derecho, valorado en 25 puntos.

· Hipostesia/hiperestesia en región infraorbitaria derecha, que se valora como manifestaciones hipo/hiperestésicas (código 02027) valorado en 2 puntos

Las secuelas oculares que presenta el perjudicado le suponen un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en grado ligero.

El perjudicado Ramón, nacido el día NUM003 de 1976 (de 45 años de edad en el momento de los hechos), enfermero en servicio de urgencias hospitalario, reclama por las lesiones y secuelas sufridas.

El procesado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España".

Como elementos probatorios que sustentan el referido relato factico se remite en cuanto al resultado lesivo referido al informe de sanidad ratificado en el plenario por su emisor, el oftalmólogo forense D. Pablo, y el médico forense, Pio, del que se infiere la naturaleza duración y secuelas referidas con la perdida de la visión total del ojo derecho por parte de la víctima Así como en lo atinente a la mecánica de los hechos a las declaraciones de los testigos directos, viajeros del metro que presenciaron los hechos ( Ariadna Aurelia y Ramón), cuyos relatos señala son coincidentes en los hechos nucleares del momento de la agresión, y que también indica son asumidos por el acusado, quien recoge reconoce que agredió a la víctima, "porque sentía que venía hacia él y sentía pánico, estaba asustado; en ese momento de forma instintiva le pegó, fue un acto reflejo con el brazo derecho y tenía el móvil en la mano.....que no se fijó donde le golpeaba, lo hacía sin mirar sin calibrar; inmediatamente salió, y reconoció que dijo las frases que se oyen en el video".

Recoge como la "agresión causante de la lesión en el ojo de Ramón, está acreditada; que le agredió un puñetazo alcanzándole con el móvil, que llevaba en la mano, es asumido por el propio acusado, que fue quien lo confesó,( aunque ante el tribunal expreso que la acción la hizo hacia atrás, lo que no es cierto a la vista de la grabación que ha sido vista por esta Sala); la víctima Ramón desconocía con qué le había agredido; Arcadio, testigo amigo del acusado declaró igualmente que éste le relató que le había dado con el móvil; asumimos pues que el acusado al dar el puñetazo lo dio con el teléfono en la mano, puesto que si bien es cierto que una de las testigos llamada Ariadna, concluyó su relato diciendo que al ver el video que ella había grabado le pareció ver un punzón, tal objeto no lo ha apreciado este Tribunal cuando ha procedido a ver el video, antes referido, y que como prueba documental se ha aportado a las actuaciones".

A su vez respecto a lo acaecido en los momentos previos a la agresión, se remite a la declaración testifical de Aurelia, quien señala relató "con minuciosidad, y con absoluta fiabilidad para el Tribunal", el comportamiento que inicio la víctima Arcadio, cuando el acusado ante su insistencia de no ponerse correctamente la mascarilla (obligatoria como consecuencia de las medidas gubernamentales adoptadas por el COVID), procedió a ponerle el mismo la mascarilla, y se encaró con el acusado, y perdiendo el control se encaró con el pangándole puñetazos que le alcanzaron la nariz; comenzando como consecuencia de esta agresión el acusado a darle patadas, iniciándose la pelea".

Con dicho resultado probatorio considera que los hechos acreditados son constitutivos de un delito de lesiones dolosas del artículo 148.1° en relación con el art 147 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes grave del art 152.1. 2° en relación con el art 149. 1 del CP referido a pérdida de órgano principal, rechazando la calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular que atribuía la autoría de los hechos al acusado a título de dolo directo o eventual de un delito del art 149.1 del Código Penal; en igual medida el Tribunal sentenciador rechaza la calificación de la acusación particular que sostenía que nos encontrábamos también ante un delito de tentativa de homicidio aludiendo a la ausencia de argumentaciones que apoyaran dicha pretensión ni de elemento probatorio alguno que lo sostenga ( extremo este último no cuestionado ).

Al respecto señala, en cuanto al extremo controvertido, que si bien existe una relación de causalidad natural entre la acción del acusado y el resultado; y este resultado es objetivamente imputable, no existiendo ninguna circunstancia que haya supuesto una desviación o alteración del curso causal. Constatada la imputación objetiva del resultado, que viene determinada por el puñetazo con el móvil en el ojo de la víctima, considera que el resultado lesivo finalmente producido es atribuible al acusado a título de imprudencia grave, sin que aprecie en el mismo la existencia de dolo, ni siquiera eventual.

En este sentido indica como aun cuando en la actuación del acusado estuvo presente el dolo de lesionar en el momento en el que lanzo el puñetazo en la cara de la víctima , con un teléfono móvil, en el que se representó que generaba un riesgo y que iba a producir un resultado lesivo, asumiendo que era muy probable que le alcanzara en los ojos o en la nariz, incide en que no era altamente probable que el impacto en el ojo produjera fatalmente la pérdida del mismo por el estallido del globo ocular ocasionando la perdida de la visión del ojo, resultado que entiende no se representó el acusado. Incide en que no existe ningún dato circunstancial que nos lleve a dicha conclusión, sin perjuicio de la idoneidad de la acción para alcanzar el resultado lesivo que se produjo, incrementado por el uso del teléfono en la acción, del que entiende el acusado se sirvió como un objeto o instrumento tendente a ser utilizado como susceptible de incrementar el alcance lesivo, apuntando a la mecánica de los hechos en los que el acusado despliega un comportamiento ciertamente impulsivo, a consecuencia del puñetazo que él a su vez había sufrido unos minutos antes, lanzando el brazo derecho en cuya mano portaba el móvil, sin que el que saliera inmediatamente después, cuando se abrieron las puertas del vagón y dijera las frases "gilipollas ojala te mueras", proyecte ex ante la intención de estallar el globo ocular de la víctima.

Resalta la naturaleza del medio con el que se causaron las lesiones, un teléfono móvil que entonces portaba el acusado, que aun cuando alcanza cierta lesividad, como se desprende de las lesiones que causó en función de lo expresado en el informe del médico forense, cuando indica que eran compatibles con un objeto contundente, no puede alcanzar la alta cualidad de peligro de otros medios como palos, piedras u objetos punzantes.

Concluye en que, atendidas las circunstancias de los hechos enjuiciados, el grado de probabilidad de que el acusado estallara el globo ocular con el puñetazo, no era elevado, "lo que permite hablar de un resultado posible más que probable; por ello entendemos que este resultado debe vincularse con la culpa consciente y no con el dolo, ni siquiera eventual, ya que este siempre requiere un resultado probable o altamente probable". Por lo que entiende que el procesado "incurrió, de una parte, en una conducta dolosa prevista en el art. 148.1 del C. Penal, en cuanto al desvalor de su acción agredir con un móvil, y, al mismo tiempo, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de la visión de un ojo), es decir un delito de lesiones del art 149.1 ... por imprudencia grave del artículo 152.1.2° del Código Penal; y nos hallamos ante una imprudencia grave, pues el riesgo no permitido era relevante y la conducta desplegada por el acusado no tenía ninguna utilidad social y el bien jurídico menoscabado finalmente, el ojo, es de suma importancia como órgano, principal que es, y el acusado debía tener conocimiento de la situación de peligro que generaba con su acción. Siendo esta solución jurídica a resolver como un concurso ideal del art 77 del Código penal, que ha sido recogida en supuestos similares referidos a la pérdida de una visión del ojo por la víctima en el curso de una agresión (v. respecto SSTS 1278/2006, de 22-12; 269/2007, de 29-3; 168/2008, de 294; y 232/2011, de 5-4)".

CUARTO. - Argumentaciones compartidas en esencia por esta Sala.

En dicha línea la STS 464 /2016 de 31 de mayo resolviendo un recurso de casación contra la sentencia que condenó al allí acusado como autor de un delito de lesiones dolosas simples en concurso ideal con un delito imprudente de lesiones con pérdida de miembro principal, calificación que consideró correcta, de forma ilustrativa nos decía que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo - asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto de la culpa consciente.

Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación del dolo eventual. En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que, si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si no obstante, ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que - con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión.

En la STS 1415/2011, de 23 de diciembre ( sigue diciendo la sentencia ) reiterada y ratificada en la... núm. 133/2013, de 6 de febrero, se analiza un supuesto con cierto paralelismo con el aquí enjuiciado (pérdida de la visión como consecuencia de una acción que provoca un resultado que desborda lo naturalmente esperable), aun cuando se tratase en ese supuesto de un puñetazo, y se contiene una doctrina que podemos hacer nuestra, adaptándola al supuesto ahora enjuiciado.

Siendo cierto que el lanzamiento de un botellín al rostro de una persona en el ámbito de un enfrentamiento puede llegar a producir el estallido del globo ocular y la pérdida de un ojo, como ha sucedido en el caso actual, y también que se trata de un riesgo derivado directamente de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado.

La cuestión planteada es compleja, ya que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado, y tampoco lo es establecer después si el nivel de riesgo es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia consciente. En el caso actual ha de tenerse en cuenta que, de un importante número de lanzamiento de objetos romos, como es una botella, producidos en enfrentamientos de diversa entidad, aun cuando lleguen a impactar contra el rostro de una persona, muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular.

Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable...

Teniendo en cuenta lo expuesto debemos inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual, la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de lanzar una botella a la víctima, pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido, que es el criterio seguido acertadamente por el Tribunal de Instancia.

Estos supuestos que anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad, desaparecida en el C. P. 95, actualmente se subsumen en el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (lanzar una botella al rostro de un contrincante) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

En sentencias anteriores de esta Sala se ha seguido el mismo criterio. Por ejemplo en la STS 1278/2006, de 22 de diciembre , se aplica el concurso ideal en un supuesto de pérdida de un ojo por golpe en la cara con un objeto contundente; en la STS 887/2006, de 25 de septiembre , en un supuesto de pérdida de un ojo por recibir en la cara un vaso arrojado desde un metro y medio de distancia; en la sentencia 269/2007, de 29 de marzo, se aplica el concurso ideal de lesiones dolosas con imprudentes en un supuesto de pérdida de visión por lanzamiento a distancia de un vaso de cristal y en la STS 132/2015, de 12 de marzo , en un caso de lanzamiento de un vaso de cristal contra un grupo de jóvenes, impactando en el rostro de la víctima, que acaba perdiendo la visión de un ojo, también se aplica el concurso...".

Por su parte la STS 606 / 2021 de fecha 7 de julio de 2021 tras referir que es evidente que quien lanza con fuerza su puño contra el ojo de otra persona conoce que genera un grave riesgo para el bien jurídico (integridad física) apunta como lo importante es determinar si el peligro de que se produjera el resultado concreto ocasionado, perdida de la visión del ojo, era muy elevado y se configuraba como probable, así como sí el autor de la agresión conocía el nivel de riesgo en el momento de ejecutar la acción, y no obstante conocerlo la ejecutó asumiendo y aceptando el resultado.

Finalmente la STS 709 /2008 de 11 de noviembre ya nos decía como la distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente o culpa con representación exige introducir un criterio diferenciador, que permita separar los límites de uno y otra, recordando como "para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio hipotético de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente.".

Así como para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.

Con dichos antecedentes concluye en que la doctrina de dicha Sala "ha seguido una y otra teoría en distintos momentos de su evolución, actualmente su posición es favorable a una postura ecléctica. En efecto, por una parte, una vez adoptada para la caracterización del tipo objetivo la teoría de la imputación objetiva y ser condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, obrará consecuentemente con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido entonces el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Pero por otra parte quien actúa, no obstante tal conocimiento, asume con su decisión la producción del resultado, pues en definitiva la aceptación de éste se encuentra implícita en el hecho de haber preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Como señala la Sentencia de 17 de octubre de 2001 (RJ 2001\9472) " no se rompe del todo con la teoría del consentimiento aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción". La posición ecléctica de esta Sala conjuga la tesis de la probabilidad con la del consentimiento considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado, que su acción contiene, y además que se conforme, asuma, o acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la acción".

QUINTO. - En el supuesto sometido a nuestra consideración en cuanto a la discrepancia del recurrente sobre la valoración de la prueba apuntando que el procesado utilizo un objeto punzante, dicha afirmación como razona la sentencia impugnada no solo carece de elemento objetivo alguno que lo sustente sino que esta desvirtuado por el resto de la prueba practicada, puesto que como tal no puede entenderse las manifestaciones de la testigo a que se refiere el recurrente Ariadna teniendo en cuenta que esta última en el plenario al igual que en su declaración en la fase de instrucción no dijo que viera al acusado llevara algo en la mano como un punzón, sino que así le pareció cuando vio el video, resultando que del visionado del mismo no se aprecia punzón alguno, sino un objeto que podría ser compatible con el teléfono móvil que en aquel momento portaba el acusado, como así manifestó este y por referencia el testigo Arcadio, habiendo determinado el informe médico forense la compatibilidad de las lesiones con la utilización del medio descrito.

Partiendo pues de la plena acreditación de la mecánica de los hechos recogidos en la sentencia impugnada, el análisis de las actuaciones con el acto del plenario en el que se visualizó la grabación que consta en las actuaciones de lo acaecido al momento de los hechos, permite concluir en la corrección de la calificación jurídica efectuada en la sentencia impugnada considerando que efectivamente no podemos entender que el riesgo de producción del resultado lesivo agravado fuera elevado y se configurara como probable, ni que el procesado conociera el nivel de riesgo en el momento de ejecutar la acción, y no obstante conocerlo la ejecutó asumiendo y aceptando el resultado.

Al respecto no puede obviarse el marco de acaloramiento en el que se producen los hechos, tras un enfrentamiento previo entre la víctima y el procesado que derivó en una pelea, con agresiones reciprocas, siendo una vez cesado el episodio anterior, cuando antes de salir del vagón, el acusado propina a la víctima el puñetazo en la cara alcanzándole al ojo al golpear con el borde del teléfono móvil que llevaba en la mano, tratándose de un solo golpe, con un objeto que como señala la sentencia impugnada aun suficiente para causar el resultado lesivo producido, no reviste el grado de peligrosidad en orden a la lesión producida que podrían tener otros objetos (palos, objeto punzante), apareciendo por tanto posible pero no altamente probable que la acción descrita desembocara en el gravísimo resultado lesivo producido como fue el estallido del globo ocular, no soliendo producir acciones como la descrita dicho resultado, sin que el que gritara a la víctima "gilipollas , ojala te mueras", refleje dichos extremos , sino el reforzamiento de la conducta dolosa en cuanto al ánimo lesivo referido que sustenta la aplicación del art 148 del CP.

Debe incidirse nuevamente a mayor abundamiento, en que como hemos adelantado la regulación actual de los art 790 2 y 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como doctrina jurisprudencial impediría agravar la condena por vía de recurso, considerando que en el relato fáctico establece expresamente que "el procesado con ánimo de menoscabar la integridad física de Ramón, pero sin representarse la probabilidad de que pudiera estallarle el globo ocular, le dio un puñetazo en la cara, alcanzándole el ojo, al golpear con el borde del teléfono móvil que llevaba en la mano...", razonando en los fundamentos jurídicos que el resultado lesivo originado con perdida funcional completa e irreversible del ojo derecho se produjo por imprudencia grave, sin que podamos modificar en perjuicio del reo dicha apreciación fáctica realizada por el Tribunal sentenciador sobre el elemento subjetivo.

SEXTO. - Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba documental que señala el recurrente ha provocado una errónea individualización de la pena, el Tribunal Supremo en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia 126/2020, de 6 de abril que: <

Por su parte en relación de concurso ideal ( art. 77.1 CP) resulta de aplicación la regla penológica prevista en el art. 77.2 CP, que determina la aplicación, "en su mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado."

En el supuesto analizado el Tribunal a quo en el fundamento jurídico quinto individualiza la pena a imponer al acusado Romualdo ( de 19 años de edad al tiempo de los hechos ) fijándola en cuatro años de prisión al amparo del art 77.1 del Código penal , teniendo en cuenta "que nos encontramos ante un concurso ideal del delito de lesiones del art 148.1 y 147 en relación con un delito de imprudencia grave del art 152.1 en relación con el art 149.1 del Código Penal, que obliga imponer la pena en la mitad superior del delito más gravemente penado, en este caso el delito de lesiones dolosas del art 148.1 del Código Penal, castigado con pena que va desde los dos años a los cinco años; siendo el arco de la pena en la mitad inferior, desde tres años y seis meses y un día, a cinco años, este Tribunal entiende que a la vista de las circunstancias en las que se produjeron los hechos, y la existencia de agresiones previas mutuas y que el acusado carece de antecedentes penales, la pena a imponer será de 4 años".

Contiene pues la sentencia impugnada una explicación razonable y razonada a la extensión de la pena acordada, sin que incurra en error alguno en cuanto a la alusión a la carencia de antecedentes penales considerando que efectivamente consta en las actuaciones como el acusado no ha sido condenado con anterioridad por delito alguno, reflejándose así en el oficio remitido del Registro central de penados ( folio 75 ), siendo evidente que no puede considerarse como tal la alusión (folio 16) sobre supuestas reseñas policiales relativas a delitos contra el patrimonio, sin que consten pronunciamiento condenatorios o infracciones contra la ley de Extranjería, no contando en todo caso con antecedentes penales computables.

SEPTIMO.- Entrando a valorar la discrepancia del recurrente respecto a la cantidad fijada en la sentencia por daños morales la STS núm. 201/2023 de fecha 22 de marzo de 2023 señala como la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Por su parte respecto al daño moral, la STS 636/2018 de fecha 12 de diciembre de 2018 remitiéndose a la STS 1366/2002, 22 de julio-, señala como aquel no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)."

Indica la STS 514/ 2021 que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian: necesidad de explicitar la causa de la indemnización. Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en este material al principio de razonabilidad.

En la misma línea la STS 855/2011 de fecha 14/12/2011 nos dice como dicha Sala ha declarado reiteradamente que el "quantum" de la indemnización por las responsabilidades civiles "ex delicto" no pueden ser sometidas a la revisión casacional y sí solo las bases sobre las que opera el juzgador para fijar el monto de esas indemnizaciones. Pero cuando se trata de la reparación por vía económica de daños morales no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 27-3-02).

En el presente supuesto el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas solicito que el acusado abonara a la víctima en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 12. 900 euros por las lesiones oculares, 48.519, 84 euros por las secuelas y 18.963,852 euros por el perjuicio moral leve. Instando la acusación particular las mismas cantidades en cuantía a las lesiones y secuelas, solicitando la cantidad de 40.000 euros por perjuicio moral leve.

Partiendo de dichas pretensiones indemnizatorias, la sentencia impugnada en el fundamento jurídico quinto si bien fija en cuanto a las lesiones físicas y secuelas las cantidades solicitadas por las acusaciones, establece el importe de la indemnización por daños morales en 15. 000 euros a la vista señala de la alteración que en su vida personal y profesional ha producido la pérdida de visión del ojo derecho.

Y llegado a este punto el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque en modo alguno puede entenderse que la fijación de la responsabilidad civil en una cantidad inferior a la solicitada por la acusación respecto a los daños morales infrinja el principio acusatorio ni de rogación aludido, que exige no condenar por mayor responsabilidad de la pedida, por lo que únicamente se habría vulnerado en el caso de que se hubiera acordado una indemnización superior a las solicitadas

Y en segundo lugar porque correspondiendo al Tribunal a quo su determinación, no aparece que la cuantificación efectuada sea arbitraria, desproporcionada o distinta a la que suele fijarse en supuestos análogos, considerando además las cuantías ya concedidas por las lesiones y secuelas, sin que finalmente pueda aceptarse la argumentación de un supuesto aquietamiento de la defensa a las cantidades instadas que no se refleja en las actuaciones.

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,