Sentencia Penal 86/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 547/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 7 de octubre de 2022, por la que se absuelve a Amador, como autor de un delito de administración desleal, previsto y penado en el art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1.5º del C. Penal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Frente a la citada resolución se interpone el presente recurso de apelación por la acusación particular, solicitando su revocación y que se dicte otra de tenor condenatorio, en los términos que se han indicado en los antecedentes de hecho.

TERCERO.- Con carácter general cabe señalar, respecto del alcance de la labor revisora de esta Sala, lo que tiene señalado el Tribunal Supremo, de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA PROCURADORA D.ª ANA CAPILLA MONTES, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA MERCANTIL "APARICIO BELLO SPORT, S.L." Y DE D. Abelardo.

A.- Como primer motivo de recurso se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

a) El examen del motivo debe partir, por parte de esta Sala, de que la sentencia que es objeto de impugnación absuelve al acusado Amador.

Y la primera consideración que cabe hacer es que la pretensión de la parte recurrente, en cuanto pide la revocación y condena en esta alzada del acusado absuelto, no puede estimarse de acuerdo con lo que establece el art. 792.2 LEcrim. :"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2."

La solución que da el legislador es la de la anulación de la sentencia recurrida ( párrafo 2º art. 792.2 LECrim.), dando lugar, en caso de estimación, a la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó.

No interesa la parte apelante dicha nulidad y no puede la Sala, en principio, proceder a la condena por sí, si ello conlleva un análisis de la prueba personal practicada y la modificación del relato de hechos declarados probados.

b) Lo anterior nos obliga a traer a colación la doctrina que al respecto ha venido consolidando tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, en relación a la revocación de sentencias absolutorias.

Como señala , la STS. 24 de octubre de 2019, con cita de las SSTS. nº 892/2007, y de la núm. 411/2007 "... que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio".

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que " Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas ". ( STC 141/2006, FJ 3).

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.

El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio , que "La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9) ".

Igualmente, en esta línea cabe citar la STS. 29/05/2019: "El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.

Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: " [...] resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora - como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3) -, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6) .

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4 ; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3 ); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

En lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2000, afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad, la STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España, y la STEDH de 13 de junio de 2017, Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46) [...]".

El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006 , de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias (y de las minorativas de pena), conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible.

Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre)."

c) El examen de la sentencia impugnada, permite afirmar a esta Sala, que contiene una "respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso", tal como se apuntaba en la doctrina expuesta.

Expresa los elementos y razones de juicio que permiten a las partes conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Por otra parte, dicha motivación está fundada en derecho o, en palabras de la citada doctrina "lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad"

El tribunal de instancia razona, a la vista de la prueba practicada qué hechos considera acreditados y que son los que traslada al relato de hechos probados de su sentencia, concluyendo que, las cantidades que especifican en los apartados tercero y cuarto del relato fáctico, fueron cobradas y empleadas en relación con la actividad de la mercantil "Aparicio Bello Sport, S.L.", dentro de la actividad que como administrador solidario tenía.

De igual modo, respecto de otras cantidades reclamadas por la acusación particular, afirma: "No consta que el resto de cantidades que Vicente cobró por la realización de las operaciones descritas en el precedente ordinal cuarto hayan sido destinadas a usos propios de Vicente ni que el hecho de que este último realizase tales cobros haya supuesto un perjuicio patrimonial definitivo para la sociedad, al no constar cuál era la real situación económico-financiera de la mercantil "ABS" a la fecha de los hechos -ni en el momento actual- ni tampoco cuáles fueron las conductas que, en el ámbito de su condición de administrador solidario de la compañía, vino realizando durante ese mismo periodo Jose Daniel, sin que tampoco conste que esos cobros por parte Vicente excediesen del valor de la parte de patrimonio empresarial que le correspondería percibir en una hipotética liquidación de la mercantil "ABS".

Dichas conclusiones se apoyan en un detallado examen de la prueba, que se recoge en el epígrafe "Motivación del relato fáctico" de la sentencia de instancia.

Ciertamente la sentencia no hace un examen pormenorizado de la documental a que se refiere el recurso, dado que, y esto es reconocido por la parte apelante, hay coincidencia entre acusado y denunciante en cuanto a parte de las cantidades que cobró el primero, lo que también se confirma por otros elementos de prueba, que identifica la sentencia. Esto no equivale, por sí solo, a afirmar una omisión sustantiva de valoración de la prueba respecto de otras cantidades reclamadas y en definitiva a una ausencia de motivación o que ésta sea palmariamente insuficiente, y ello porque respecto de éstas lo que considera el tribunal es que hay un déficit de esfuerzo probatorio por parte de la acusación particular.

En este sentido manifiesta el tribunal a quo: "Debemos dejar constancia, además, del escaso esfuerzo probatorio que ha sido desplegado por las acusaciones, a la hora de proponer las pruebas tendentes a la acreditación de los elementos fácticos de sus pretensiones punitivas, pretendiendo ampararse fundamentalmente en una gran cantidad de documentos, que, en unos casos, ofrecen escasas garantías de autenticidad, y, en otros, ofrecen una información descontextualizada y de escasa potencialidad acreditativa de las circunstancias de cada una de las operaciones por las que se ha formulado acusación, sin que tampoco se haya traído a juicio prácticamente a ninguno de los terceros que intervinieron en aquellas operaciones y que habrían podido aportar elementos de convicción útiles y relevantes en orden a valorar si en las conductas del acusado concurrieron los elementos típicos del delito de administración desleal que es objeto de acusación. Esa carga probatoria de la suficiente intensidad recaía sobre las acusaciones y no puede intentarse su traslado al acusado, pues a este último le bastaba -y lo ha conseguido- con sembrar una duda razonable en la convicción del Tribunal sobre la lesividad patrimonial de las operaciones realizadas."

Ciertamente, tal conclusión no es compartida por la parte recurrente, pero en definitiva es la que alcanza el tribunal a quo, al que, como ya indicábamos, en su función de valoración de la prueba y determinación de los hechos imputables que deben estar acreditados, le es exigible un menor esfuerzo de motivación. Le basta, siempre que exista una motivación homologable y no vacua o voluntarista, expresar la falta de convicción o dudas que le alcanzan.

Atendido lo anterior, hay que señalar que, con base en la prueba examinada y valorada, el tribunal a quo, alcanza la convicción y le basta la fundamentación que plasma en la sentencia, para considerar que no se ha acreditado los elementos típicos del delito de administración desleal: exceso en el ejercicio de las funciones propias como administrador societario y el perjuicio al patrimonio administrado.

La motivación es, como decimos, racional, razonable, comprensible y cohonestable con los criterios de interpretación y valoración de la prueba, sin que, por otra parte, sean reflejo de un puro voluntarismo, que como ya se indicaba, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, equivaldría a una ausencia de motivación real.

d) En otro orden de cosas, debemos situarnos en el campo del examen de la prueba y su valoración, respecto de la que se plantea a esta Sala las limitaciones revisoras ya expuestas, en relación con la de carácter personal, al no haberse practicado la misma ante la Sala y careciendo, por tanto, de la inmediación, que sí ha disfrutado la Sala de instancia.

Denuncia la parte apelante en su primer motivo la errónea valoración del acervo probatorio practicado, para lo que en el motivo desarrolla un extenso razonamiento, pero que cabe apreciar no se limita al examen de la prueba documental, sino que también introduce y liga a dicha documental el examen de la pruebapersonal: declaraciones del acusado y testificales, incluida la del denunciante.

El motivo articula en base a ello una conclusión discrepante y lógicamente favorable a su tesis acusatoria, pero que en el fondo no es sino la contraposición a la que realiza el tribunal de instancia, que profusamente desarrolla en su epígrafe "motivación del relato fáctico", en el que se comprueba cómo el examen de la documental va ligado íntimamente a su confrontación y confirmación mediante el testimonio de testigos, relacionados con la actividad societaria, motivos del enfrentamiento entre socios y conducta del acusado en el desarrollo de su tarea como administrador societario solidario.

La necesidad de apreciar la totalidad de la prueba practicada, incluida la de carácter personal, no puede ser salvada por esta Sala, a los efectos de ponderar la bondad de la valoración realizada por el tribunal a quo, dada la falta de inmediación que afecta a este tribunal de apelación.

Cabe añadir, por otra parte, dado que el motivo hace una especial referencia a la prueba documental, que, aunque la prueba documental puede ser examinada con libertad por el tribunal ad quem, al no venir condicionado su examen por el principio de la inmediación, en el caso presente la afirmación de la parte recurrente de la conducta desleal del acusado, no puede ser realizada con el solo examen de la prueba documental, pues ésta no puede desligarse, por exigencias derivadas del art. 741 L.E.Crim., de la valoración conjunta de toda la prueba, tal como hace el tribunal a quo. Es decir, no cabe un examen de la prueba documental independiente del resto de la prueba practicada, de naturaleza personal, pues ambos tipos de prueba están relacionados o son complementarios y han sido examinados conjuntamente.

En definitiva, toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo.

B.- Como segundo motivo del recurso se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL. VULNERACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 252 CP . ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA EN TORNO A LA APLICACIÓN A LOS HECHOS PROBADOS AL TIPO PENAL DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL.

La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respeto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: "El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,...

El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

El resultado desestimatorio del primer motivo, en el que se alegaba error en la valoración de la prueba, que en el caso presente es consecuencia fundamental de que nos encontramos ante una sentencia de tenor absolutorio, determina que el relato fáctico ha quedado incólume.

En dicho relato se establece: "Los cobros referidos a las cinco operaciones que se acaban de señalar los realizó Vicente en su condición de administrador solidarios de "ABS", ingresando casi todos esos cobros en una cuenta personal suya del Banco de Santander; y los restantes en otra cuenta que había abierto en Ibercaja a nombre de "ABS", utilizando para ello sus facultades como administrador solidario de esta última mercantil.

Vicente actuó de esa manera como consecuencia del enfrentamiento que se había originado entre ambos socios, que le dificultaba poder continuar con la rama de actividad empresarial a su cargo (reparación, mantenimiento y venta de maquinaria deportiva), por generarse problemas en los cobros y pagos con proveedores, clientes y trabajadores de dicha rama, sin que conste que Vicente tuviese intención de apropiarse de dichas cantidades o destinarlas a usos propios, de tal manera que lo que pretendía Vicente con la realización de esos ingresos de dinero en las dos citadas cuentas era evitar que su socio, Jose Daniel, pudiera dificultarle la continuación de la actividad propia de su rama de negocio, al controlar este último, hasta ese momento, todas las cuentas que "ABS" tenía abiertas en múltiples bancos.

Por otra parte, ante las dificultades de tesorería que venía sufriendo su rama de actividad y a fin de obtener financiación para proseguir con la misma, Vicente procedió a vender, en respectivas fechas de 8 de marzo y 13 de septiembre de 2016, dos vehículos que eran propiedad de "ABS": un "Mercedes" matrícula .... VQG, recibiendo como precio de compraventa la cantidad de 7.502 euros; y un "Volkswagen Golf" matrícula .... FL, recibiendo como precio de la compraventa la cantidad de 1.090 euros.

Finalmente, Edemiro, que era un transportista que hacía trabajos de transporte de maquinaria para "ABS", presentó demanda contra esta última reclamando los costes de transporte de maquinaria desde las empresas "Ball Centre" y "FC Martinenc", que ascendían a un total de 2.855,60 euros, habiendo sido condenada "ABS" a dicho abono por sentencia de 13 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, pese a que "ABS" se negaba a dicho abono por entender que ella no había encargado el transporte de dichas máquinas."

Y, asimismo, se afirma: "No consta que el resto de cantidades que Vicente cobró por la realización de las operaciones descritas en el precedente ordinal cuarto hayan sido destinadas a usos propios de Vicente ni que el hecho de que este último realizase tales cobros haya supuesto un perjuicio patrimonial definitivo para la sociedad, al no constar cuál era la real situación económico-financiera de la mercantil "ABS" a la fecha de los hechos -ni en el momento actual- ni tampoco cuáles fueron las conductas que, en el ámbito de su condición de administrador solidario de la compañía, vino realizando durante ese mismo periodo Jose Daniel, sin que tampoco conste que esos cobros por parte Vicente excediesen del valor de la parte de patrimonio empresarial que le correspondería percibir en una hipotética liquidación de la mercantil "ABS". "

Con base en dicho factum, no cabe apreciar la concurrencia del delito de administración desleal que se imputa al acusado, al haber quedado acreditado que, respecto de determinadas cantidades cobradas, actuó dentro de las funciones que tenía como administrador societario, y por otro lado, en relación al resto de cantidades que se reclaman, no se acredita que hayan sido destinadas a usos propios del acusado y, sobre todo, "que hayan supuesto un perjuicio patrimonial definitivo para la sociedad."

Conforme a dicho relato de hechos probados, la absolución decretada en la sentencia impugnada, no solo no es errónea sino la consecuencia lógica y obligada con arreglo a derecho, que debe adoptar el tribunal de instancia.

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo.

C.- Como tercer motivo del recurso se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y DE NORMA LEGAL ( ART. 24.2 CE ).

Considera la parte recurrente que ha existido una errónea aplicación del principio del art. 24.2 CE y las normas que regulan la carga de la prueba. Señala, igualmente, que se ha aplicado al acusado una suerte de "excusa absolutoria", consistente en la simple existencia de un conflicto societario entre acusador y acusado.

En relación a la primera cuestión, no observa esta Sala la alegada infracción del precepto constitucional.

El tribunal a quo parte del principio de inocencia y de que corresponde a las acusaciones la carga de acreditar los hechos de naturaleza penal, que imputa al acusado.

Examina la prueba practicada, pero considera que la que acredita los hechos que así se declaran no configuran el delito de administración desleal, dado que respecto de los cobros acreditados que se reflejan en el factum, han sido realizados por el acusado dentro de las funciones atribuidas como administrador solidario, que no las ha hecho suyas y tampoco en perjuicio de la sociedad, más bien al contrario. Pero, respecto de otras cantidades reclamadas, la Sala de instancia manifiesta la insuficiencia del esfuerzo probatorio que competía a la acusación particular, especialmente en orden a acreditar que ha existido un perjuicio patrimonial para dicha mercantil. No ha incurrido con ello el tribunal de instancia en una vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba, sino que, por el contrario, ha llegado a la conclusión de que debe prevalecer el principio de presunción de inocencia, también consagrado en el art. 24.2 CE, que no quedado desvirtuado. Indudablemente nos encontramos ante la lógica discrepancia de la acusación particular frente a la decisión del órgano judicial, cuya resolución por esta Sala sólo podría hacerse mediante el examen, desde la inmediación, de la prueba practicada, lo que no es factible, conforme expusimos en el apartado A, de este fundamento jurídico.

En cuanto a la segunda cuestión, la alegación de que ha aplicado al acusado una suerte de "excusa absolutoria", cabe entenderse desde la comprensible frustración de la pretensión de la parte recurrente, pero no deja de ser una lectura reduccionista y simplista de la valoración probatoria y fundamentación de la sentencia impugnada.

Es cierto que el tribuna a quo constata y traslada al relato de hechos probados la realidad de un enconado conflicto de intereses entre los dos socios, lo que es afirmado por la Sala de instancia a la vista de las propias declaraciones de denunciante y acusado, así como de la documental, con especial referencia a la Junta extraordinaria realizada, en la que se cesa al acusado como administrador solidario, la problemática de la inscripción en el Registro Mercantil y su ulterior resolución en vía judicial, así como a la existencia de querellas cruzadas -una de ellas la presente-entre los socios. Pero esto no es más que uno de los datos o circunstancias que analiza la sentencia de instancia, que, además, y esto es lo más importante, analiza la prueba practicada y su suficiencia o insuficiencia en su caso, para concluir que no concurren los elementos típicos del delito previsto en el art. 252 CP, y que en consecuencia procede dictar sentencia absolutoria.

En consecuencia, procede desestimar el motivo.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.