Sentencia Penal 83/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 22/2023 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO. - Por la representación de don Benito se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante simple de drogadicción, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio sin la oportuna autorización ni respaldo legal. Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18. 2 de la CE y del artículo 569 de la LECRIM practicada en la vivienda que ocupaba su defendido en régimen de alquiler junto a más moradores. Y por realizar el registro estando su representado detenido sin estar asesorado por abogado y el debido aseguramiento de las supuestas pruebas. Infracción del artículo 520 y 118 de la LECRIM. Vulneración del derecho de defensa y del derecho a ser asistido por un abogado en el mismo momento de su detención. Por tener derecho a ser informado de las causas de su detención y no haberse llevado a cabo. Artículo 11 de la LOPJ".

Expone el recurrente que de la prueba practicada ha quedado acreditado, que los agentes policiales intervinientes tras tener conocimiento de un supuesto ilícito en relación a una mujer natural de Colombia que se encontraba muy nerviosa, apreciando que pudiera ser víctima de un supuesto delito de violencia de género por parte de un varón que iba en un vehículo y que nada tiene que ver con su representado, aprovechan la coyuntura y considerando ya detenido a este último, pero sin realizarle lectura de derechos y sin que él tuviera real conocimiento de su situación, le acompañan a su domicilio con la excusa de recoger el pasaporte y efectos personales de la supuesta víctima, a lo que su representado no se niega, para realizar un registro de una vivienda en la que convivían al menos otras dos personas más, sin su consentimiento ni el del resto de los moradores y sin autorización judicial e imputarle la comisión de un delito que se niega.

Apunta que los agentes policiales entraron en el domicilio sin verdadero consentimiento pues tan sólo iban a recoger la documentación identificativa de la pareja del acusado que estaba bajo los efectos de las drogas y se encontraba alterada, investigando si la misma había sido víctima de un presunto delito de violencia de género, en el que no estaba involucrado su representado aparentemente. Lo que considera implica que los agentes se aprovecharon de esa situación y de su representado, para entrar en el domicilio, considerándolo ellos como detenido, desde el mismo momento en que le acompañan al domicilio, para luego dejando de lado el supuesto delito de violencia, que dejan vacío de contenido y ni tan siquiera investigan, centrarse en el hallazgo sorpresivo de las sustancias y atribuírselas a su representado, sin mayores investigaciones, sin tomar declaración al resto de moradores de la vivienda, aun sabiendo que no era única ni propia.

Incide en que, no constando autorización judicial previa, el acusado no dio su consentimiento a la entrada en su entonces domicilio, ni mucho menos a su registro. Apunta que los agentes le engañaron para dar veracidad y fe a la incautación y conscientes de que no estaba bien hecho le hicieron firmar un papel, siendo que el acusado no sabía verdaderamente lo que firmaba, ni porque lo hacía, dado que como el mismo declaró no le dejaron leer, no conociendo el contenido, el alcance ni la realidad de lo expuesto. Añade que su representado estaba solo con varios agentes y atemorizado, pensando que si no firmaba le meterían en prisión, tratándose de una persona de nacionalidad colombiana que desconoce cómo funciona la Justicia en España. Así como que estaba bajo la influencia de sustancias toxicas, que le imposibilitaban la consciencia real y necesaria para dar verdadero consentimiento.

Concluye en la nulidad de la prueba obtenida, al haberse incautado las sustancias con vulneración de derechos fundamentales, en especial del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art 18 de la CE, provocando dicha entrada la nulidad de cualquier prueba obtenida en aplicación de lo dispuesto en el art 11 de la LOPJ, la ineficacia de la prueba prohibida y la teoría de los frutos envenenados.

En todo caso indica que con independencia de lo anterior, pese a mantener dicha parte que no existía consentimiento para autorizar o respaldar la legalidad de la entrada, para el caso de que se entendiese que se hubiera prestado, no puede considerarse el mismo como válido y libremente prestado al no reunir las características necesarias para su eficacia conforme a la doctrina de nuestra jurisprudencia, al no tratarse de un consentimiento consciente y libre, ni haberse contado con asistencia letrada, pese a estar detenido el acusado. Falta de asistencia letrada que indica constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado del registro practicado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo descubierto en el registro, cuya diligencia deberá ser declarada nula radicalmente.

B) "Nulidad del procedimiento al no haberse observado las pautas oportunas para garantizar una adecuada cadena de custodia del objeto material del delito. Ilicitud de prueba y aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado Vulneración de los arts. 24 de la CE y del artículo 11 de la LOPJ".

Indica el recurrente que se ha considerado como probada la incautación de una sustancia cuyo rastro y custodia no ha quedado acreditado y no puede justificarse como inmutable e idéntica, no habiéndose determinado quienes llevan la sustancia estupefaciente en cada uno de los momentos previos al análisis pericial de la misma.

Apunta que, tras la incautación y conteo de la droga por los agentes intervinientes, no consta donde quedó la sustancia hasta que se entregó en el Instituto Nacional de Toxicología para su estudio, quien la mantiene en custodia. Ni quien la entrega en este Instituto, no apareciendo ningún tipo de formulario oficial en cuanto a la diligencia de custodia.

C) "Error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 741 de la LECR, condicionando plenamente el fallo de la sentencia. Grave error en la consideración de hechos probados, de tal forma que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia de todos y cada uno de los hechos impuestos al recurrente y al jurisprudencialmente establecido principio in dubio pro-reo cuya aplicación es imperativa. Falta de tipicidad de los hechos que se consideran probados. Los hechos en ningún caso son constitutivos de los delitos que se imputan a mi mandante.... Trafico de drogas tipificado en el artículo 368 del Código Penal. Falta de autoría de mi representado en cualquiera de los hechos que se consideran probados con infracción en los artículos 27 Y 28 del Código penal".

Expone el recurrente que no se ha acreditado la perpetración por el acusado de ninguna de las conductas constitutivas del delito, basándose la sentencia impugnada en meros indicios en base a la incautación de una supuesta droga de la que no se ha podido asegurar su cadena de custodia y que, en cualquier caso, ha quedado en entredicho de la prueba practicada y con las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil. No habiéndose siquiera podido acreditar la propiedad de la sustancia que se incauta en un domicilio con varios moradores.

Incide en que habiendo manifestado su defendido que no era suya la sustancia, que era de un amigo y que el solo tenía lo suficiente para consumo propio, se desconoce, quien es el titular de la misma, y que finalidad o uso tenia, siendo por tanto inexistente el dolo, no habiéndosele incautado a aquel otros objetos que pudieran presuponer el delito, no existiendo por tanto elementos periféricos, sin que se cuente con testigos de los hechos. Concluye en la ausencia de prueba que enerve la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, en relación al primer motivo esgrimido, la STS 11/2021 de fecha 13 de enero de 2021, remitiéndose a la STS núm. 585/2016, de 1 de julio, señala como dicho Tribunal ha tenido oportunidad de recordar que: El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12, proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

En cuanto al consentimiento, en la STS 921/2007, entre otras, se ha señalado que el consentimiento para la entrada y registro en el domicilio debe ser prestado por su titular en condiciones que excluyan cualquier clase de coacción o presión psicológica que le pudieran conducir a una renuncia indebida de las garantías que le reconoce el artículo 18.2 de la Constitución.

En la misma línea la STS 261/ 2006 de fecha 14 de marzo de 2006 explicaba cómo solo existen tres supuestos de entrada licita en domicilio ajeno. consentimiento del titular -art. 551 -, flagrante delito -art. 553 - y autorización judicial -art. 558 -, ( SSTS. 20.9.94, 24.1, 27.4.95, 18.10.96 y 23.1.97), y que los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, según la STS. 1803/2002 de 4.11, son los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar...

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial...

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98). Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento.

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001).

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del secretario Judicial.

En relación a la ausencia del letrado en la práctica de dicha diligencia, nuestra jurisprudencia viene señalando que cuando el morador se hallare detenido el consentimiento prestado por éste para que pueda llevarse a término la entrada e inspección de la vivienda solo resultara válido cuando dicho consentimiento hubiera sido otorgado en presencia de letrado. Así, por ejemplo, la STS 845/2017, de 21 de diciembre, recuerda que cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28- 10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011, de 1-2; 794/2012, de 11-10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras). En la sentencia 11/2011, de 1 de febrero, se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998). Si la asistencia de letrado es necesaria para que este preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado n atención a lo que ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan" ( STS. 831/2000 de 16.5). La sentencia 1080/2005, de 29 de septiembre, argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula".

Por su parte el artículo 11 de la LOPJ, dispone como "en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

TERCERO. - En el presente supuesto la sentencia impugnada en el fundamento jurídico primero 1-1 desgrana con acierto y precisión los motivos por los que en contra de las alegaciones del recurrente, considera que no se ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el recurrente.

En este sentido analiza el marco y situación en la que se produjo la entrada en el domicilio del acusado por parte de los agentes intervinientes, recogiendo la declaración del agente de la policía municipal de Madrid con número de carnet profesional NUM002, indicando como este manifestó que "se encontraban patrullando cuando una mujer se tiró contra el vehículo policial, por lo que detuvieron el vehículo para atenderla. La mujer, que resultó ser Estrella, que se encuentra actualmente en paradero desconocido, estaba muy alterada y decía cosas incoherentes: que llevaba un mes en España (...) que le había quitado el pasaporte (...) y que la acercaran a la embajada. En un momento determinado empieza a decir "ahí va ahí va" en referencia a quien resulta ser el acusado. Por ello, le dan el alto a esta persona y una vez en presencia de la mujer, esta confirma que era la persona que le había quitado el pasaporte". (Señala que hasta dicho punto no existe controversia alguna, puesto que el propio acusado ha reconocido que venía de trabajar e iba por la calle en dirección a la vivienda de la Sra. Fermina en la que tenía alquilada una habitación, cuando ve a la policía con Estrella, con la que compartía la vivienda. La chica le apunta y la policía le da el alto).

También que el referido agente policial continúo relatando "que el acusado les reconoció que vivía con ella y que le había pagado el billete (de avión), pero negó haberla quitado el pasaporte. A continuación, les dijo que eran pareja, aunque reconoció que estaba casado con otra persona. Le pidieron la documentación al acusado y observaron que estaba irregular...que como el acusado estaba muy tranquilo, extremo en el que ha incidido al ser cuestionado por qué no se le detuvo, tenían dudas sobre lo sucedido, por lo que le solicitaron si les podía dar la documentación y las pertenencias de la mujer. Como el acusado accedió, se dirigieron al domicilio. Mientras, la mujer fue retirada y trasladada por otra patrulla a comisaría, aunque no sabe si denunció". (Extremos que señala la sentencia impugnada tampoco es cuestionada por la defensa en su devenir fáctico).

Y finalmente que manifestó "que se fueron a la vivienda, "todo normal". El acusado se dirigió a una habitación a buscar el pasaporte mientras ellos permanecían en el salón que se encontraba al entrar en la vivienda. En la mesa de ese salón, había una caja de cartón de zapatos abierta. En el interior encontraron una bolsa de pastillas, por lo que llamaron al acusado para que fuese. El acusado les dijo que eran éxtasis de un amigo suyo (que el acusado ha identificado como un tal Rodolfo) a quien "se las estaba guardando". Le preguntaron si tenía más sustancias, a lo que respondió que sí, de consumo propio. Se marcha a su habitación y regresa con pastillas de rivotriles para dormir y una caja de caudales, en cuyo interior había sustancias para mantener relaciones sexuales (polvo ha concretado su compañero, el agente con núm. NUM003, quien ha añadido que había también "cogollos') Como consecuencia de ello, solicitaron una patrulla de ayuda. A continuación, redactaron un acta, en el que recogieron palabra por palabra lo que dijo el acusado. Los compañeros vinieron y empezaron a contar las pastillas, una a una. Tras ello, procedieron a la lectura de derechos en el descansillo de la vivienda".

A su vez se remite a la declaración del agente de la Policía Municipal con núm. profesional NUM003 quien señala se expresó en términos similares al anterior, confirmando que le pidieron autorización para pasar. Así como a las declaraciones de los agentes que acudieron para efectuar el conteo de las pastillas en el domicilio. Esto es, del agente de la Policía Municipal con núm. profesional NUM004 quien recoge manifestó "que el acusado estaba allí, se hizo un acta manuscrita, no hizo objeción, firmó el acta". Y al testimonio del agente con núm. profesional NUM005, quien indica fue menos esclarecedor ``al manifestar que firmó un acta, no pudiendo recordar si se le leyó el contenido del acta o si se le informó de su contenido". Extremo no obstante que entiende no desvirtúa la prueba de cargo expuesta.

Asimismo, indica como el testimonio de los agentes con números de carnets profesional NUM006 y NUM007, poco más han aportado al esclarecimiento de los hechos porque se limitaron a trasladar a la Sra. Estrella a la unidad, ignorando si formuló denuncia.

Por su parte recoge la declaración del acusado, que como hemos visto no discrepa de la versión del agente de la policía municipal con número de carnet profesional NUM002 sobre lo acaecido hasta el momento en el que se dirigen a su domicilio para que entregara a los agentes la documentación y las pertenencias de Estrella, describiendo como este manifestó como una vez allí "entraron dos policías sin autorización y que el superior con el que contactaron les dijo que salieran de la vivienda, que no tenían ninguna autorización". Extremos que señala, negaron los agentes de policía quienes confirmaron que contactaron con el superior, pero no realizaron dichas manifestaciones. Afirmando también el acusado en contra de lo alegado por los agentes que el acta obrante en las actuaciones "se elaboró en comisaría. Le dijeron que firmase y firmó, sin estar en presencia del letrado, pero él no dio el consentimiento para acceder a la vivienda".

Con dichas declaraciones el Tribunal a quo concluye en como los agentes policiales accedieron al domicilio con consentimiento del acusado "quien les acompañó a la vivienda, la abrió con sus llaves, les permitió entrar, acudió voluntariamente al dormitorio para recoger el pasaporte de Estrella y les entregó voluntariamente las sustancias, dinero y útiles que guardaba en su dormitorio". Incidiendo en que la testifical de los agentes, que califica como imparcial y objetiva, a quienes otorga plena credibilidad, aparece corroborada por el acta suscrita por el acusado, en la que reconoce que prestó su consentimiento para acceder a la vivienda.

Acreditado el consentimiento del acusado a que los agentes policiales entraran en su domicilio, tras recoger jurisprudencia al respecto, el Tribunal a quo apunta como este fue válidamente prestado, señalando como nos encontramos ante una persona mayor de edad, que prestó su consentimiento plasmado a posteriori por escrito en el acta elaborado al efecto por la Policía Municipal de Madrid (folios 29 y 30), y que resulta inequívoco en tiempo real en atención a la dinámica de los hechos: abre la puerta, les entrega el pasaporte de Estrella y les saca de la habitación nuevamente otras sustancias. Añadiendo que "el hecho de que el piso fuese compartido por distintas personas no altera la anterior conclusión. Como señala la STS 401/2020, de 17 de julio, partiendo de la STC 22/2003, en caso de pluralidad de moradores no es necesaria que la autorización sea de todos ellos o que todos se hallen presentes, apoyándose en la relación de confianza que determina la convivencia". En cualquier caso, indica como "en este supuesto no se registró ninguna estancia de la casa y la bolsa con las pastillas de éxtasis se encontraba en una zona común, como es el salón, a la vista".

También entiende acreditado que cuando el acusado presto su consentimiento a los agentes para que entraran en su domicilio, aquel no se hallaba detenido, indicando tras recordar los supuestos en los que la policía tiene obligación de detener a una persona conforme al artículo 492 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que viene a reflejar la necesidad de la existencia de indicios de criminalidad contra el acusado así como que la situación irregular en España en la que aquel se encontraba no obligaba a su detención conforme al artículo 61 de la LO 4/2000 de 1 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, como el acompañamiento de los agentes al acusado "fue dirigido a aclarar los hechos e identificar a la víctima, pero es relevante para considerar que, aunque se considerase que la persona tenía restringida su libertad ambulatoria, en estos casos no era necesaria la asistencia letrada por lo que de lo que se trataba era de evitar en si misma detener a la persona en la investigación de los hechos que habían sido denunciados verbalmente por la Sra. Estrella".

Incide en todo caso en la buena fe que presidio la actuación policial señalando como "los agentes han verbalizado que tenían dudas de lo que estaba sucediendo, por lo que optaron por no detener al ahora acusado e interesar que les acompañase a su vivienda, a la que accedieron con su consentimiento, sin poder prever en ningún momento que fuesen a encontrar en el salón de la vivienda, a la vista, sustancias estupefacientes. No puede cuestionarse ex post que los agentes no detuvieron al acusado cuando no se ha acreditado ninguna intención o atajo fraudulento por parte de los agentes sino simplemente, preservar la libertad de una persona denunciada, cuya imputación no estaba clara. Así las cosas, ni existe un riesgo de que a la vista de la no exclusión probatoria de la incautación de la droga así obtenida se incentiven este tipo de conductas, por cuanto insistimos la actuación de los agentes no fue buscada ni gravemente imprudente sino simplemente excesivamente prudente o, en el peor de los casos errónea, ni desde una perspectiva interna estaríamos ante una vulneración sustancial del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en tanto que los agentes contaron con el consentimiento del acusado y actuaron en la legítima creencia de que estaban actuando correctamente, en definitiva, de buena fe".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, encontrándonos efectivamente a la luz del resultado probatorio descrito, con la plena acreditación de que efectivamente el acusado otorgó consciente y libremente su consentimiento a la entrada en su domicilio de los agentes policiales intervinientes, habiéndose contado al respecto con las declaraciones contundentes y coincidentes de estos últimos, a quienes el Tribunal a quo desde su inmediación otorga plena credibilidad. Declaraciones que resultan concordantes con el marco en el que el propio acusado admite se produjo la entrada, tras las manifestaciones confusas de Estrella, cuando él accede a que los agentes policiales le acompañen a la vivienda para recoger el pasaporte y los efectos de aquella y con el acta que aparece firmada también por el acusado en la que reconoce haber autorizado a los agentes que se reseñan acceder al domicilio para recoger la documentación y pertenencias de doña Estrella. Sin que dicho resultado probatorio se desvirtúe por las manifestaciones del acusado en el plenario (quien en su legítimo derecho solo contestó a las preguntas de su letrado) sobre dicha supuesta falta de consentimiento, indicando que el acta referido lo firmo en Comisaria, junto con otros papeles, desconociendo su contenido Manifestaciones que no realizo ya asistido de letrado ni en su declaración en comisaría en donde se acogió a su derecho a guardar silencio (folio 18), ni en su declaración en el juzgado (folios 37 y siguientes). Siendo llamativo el que cuando se le preguntó en el plenario sobre la contradicción existente entre sus manifestaciones en el plenario y en dicha declaración judicial relativa al origen y destino de la sustancia intervenida, con una confusión sobre el momento en que se indicaba efectuó estas últimas, llego en principio a señalar que las había puesto en la declaración también la policía, sin que él las dijera.

Consentimiento que como indica la sentencia impugnada reúne todos los requisitos para su validez, considerando que fue prestado por una persona mayor de edad, sin que exista el menor atisbo de que como indica el recurrente se encontrara afectado por el consumo de sustancias estupefacientes de tal manera que le imposibilitara otorgar un consentimiento libre y consciente, no reflejando signo alguno al respecto los agentes policiales ni siquiera el acusado, sin que tampoco se vislumbre a tenor de las pruebas descritas que existiese presión o coacción que viciara su consentimiento, no aludiéndolo tampoco el acusado quien como hemos visto se limitó a negarlo.

Finalmente es de reseñar que el acusado no se encontraba detenido al tiempo de prestar el consentimiento referido, como se recoge en el atestado ratificado en el plenario por los agentes policiales intervinientes y así expusieron estos en el plenario, produciéndose la detención y por tanto la información de sus derechos, tras el hallazgo de la sustancia estupefaciente. Sin que tampoco formalmente pudiera procederse a su detención cuando otorgó dicho consentimiento, no existiendo "motivos racionalmente bastantes" para entender que había tenido participación en un hecho delictivo ( artículo 492.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), siendo por otra parte potestativa la detención cautelar en supuestos de procedimientos sancionadores en el que se pueda proponer la expulsión conforme al artículo 61 de la LO 4 / 2000 de 11 de enero, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, pudiéndose optar por otras medidas cautelares diferentes.

En este sentido los agentes policiales en concordancia en este extremo con la versión del acusado apuntaron al estado de alteración de Estrella, quien indicaron efectuaba manifestaciones incoherentes, sin que de ellas se pudiera extraer indicios delictivos claros contra el acusado, al que acompañaron a la vivienda para recoger los efectos y la documentación de aquella. No produciéndose tampoco una vez en el domicilio un registro, vislumbrando directamente los agentes policiales cuando entraron con el acusado, con el consentimiento de este con la finalidad de recoger los efectos y el pasaporte de Estrella, en la mesa del salón, en una caja de cartón de zapatos abierta una bolsa de pastillas, entregándoles a continuación aquel voluntariamente las sustancias, dinero y útiles que guardaba en su dormitorio, siendo coincidentes y firmes los agentes en el hecho de que no registraron la vivienda. Recogiéndose así en el acta suscrita por el acusado (Folio 29) .

Ninguna vulneración pues se ha producido en la entrada de los agentes al domicilio del acusado, con consentimiento libre y voluntario de este último, en un momento en el que se carecía de indicios delictivos contra él, no encontrándose detenido ni formal, ni materialmente ante la ausencia de motivos bastantes conforme al artículo 492. 4 para entender su participación concreta en un hecho delictivo.

TERCERO.- Respecto a la supuesta vulneración de la cadena de custodia, la STS 491/2016 de 8 de junio reitera la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que entiende que dicha cadena es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre). También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero, tras recordar el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados, señala que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. También se desprende de la Jurisprudencia que "la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba" ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

Como indica la jurisprudencia, sentencia de 8/3/2017 (ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS :2017:889) en materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad -la mismidad- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

Finalmente, en la misma línea la STS 30/2/2021, 90/2021 con numerosa cita jurisprudencial con cita de su Sentencia de 22/1/2019 incide en que "...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia".

En el supuesto valorado la sentencia impugnada tras recoger la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cadena de custodia indica como no solo no cabe hablar de nulidad de la prueba sino que tampoco cabe cuestionar la fiabilidad del análisis efectuado, y ello por cuanto señala aunque no existe un acta como tal en el que se haya documentado con fechas y firmas cada una de las entregas, como demandaba la defensa, se ha contado con prueba que acredita el discurrir de la sustancia incautada en orden a verificar que la sustancia analizada fue la misma que la sustancia intervenida, apuntando a la siguiente:

A) En primer lugar, consta un acta redactada en el domicilio, en el que figuran las cantidades incautadas, singulares porque se trata de 5.684 rivotriles y 797 pastillas de éxtasis, además de dos bolsas con polvo rosa, que se complementa con un certificado de pasaje de una farmacia.

B) En segundo lugar, consta en el atestado la entrega de 5.684 rivotriles, 797 pastillas de color rosa y dos bolsas transparentes con sustancia polvorienta rosa; y bolsa con sustancia herbácea.

C) En tercer lugar, el análisis del Instituto Nacional de Toxicología obrante refleja una correlación con las cantidades incautadas, con la salvedad ínfima de que se establecen 800 pastillas de éxtasis. En el propio informe, se indica que las sustancias proceden de la Comisaría de Vallecas, con referencia al núm. de atestado que dio origen a las actuaciones.

D) En cuarto lugar, se cuenta con la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM008, quien ha manifestado que, "sin recordar la fecha, acudió a la comisaría donde se custodiaba la droga para recogerla. En su presencia, se extrajo la droga del armario-caja fuerte, sin poder recordar quien abrió el armario. El instructor le entregó la droga con un oficio. Tras ello, entregó la sustancia en el Instituto de Medicina Legal, donde le sellaron el oficio. Le dieron un papel de que estaba todo correcto y entregó el papel al instructor de las diligencias en comisaría".

E) En quinto lugar, en la valoración de la droga se deja constancia de que el agente que realizó la entrega fue el agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM008, con justificante núm. de entrega NUM009 y con núm. de muestra M 19.08789.

Los antecedentes referidos, evidencian la integridad de la cadena de custodia, reflejando la prueba practicada la secuencia seguida por la sustancia estupefaciente en cada momento, desde su incautación en el domicilio en el que se extendió un acta en la que se describía la misma en la forma referida, esto es 5.684 de rivotriles, 797 pastillas de éxtasis, dos bolsas con polvo rosa, (folios 29 y 30) complementado con un certificado de pesaje de la farmacia (folio 9). Constando en el atestado la entrega en comisaria de 5.684 rivotriles, 797 pastillas de color rosa y dos bolsas transparentes con sustancia polvorienta rosa; y bolsa con sustancia herbácea (folio 4). Concordantes con las recogidas como recibidas y analizadas por el Instituto nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 84 y siguientes) con la salvedad ínfima apuntada. Describiéndose en este informe la comisaria (puente de Vallecas) y el número de atestado NUM010 del que procedía la sustancia, así como el número de diligencias previas y juzgado en las que se tramitan. Habiéndose contado con el testimonio del agente policial NUM008, que recogió la sustancia de la comisaria en la que se custodiaba dentro de una caja fuerte y la llevo al Instituto de Medicina Legal quien manifestó como "le sellaron el oficio. Le dieron un papel de que estaba todo correcto y entregó el papel al instructor de las diligencias en comisaría". Dejando constancia finalmente el informe de valoración de droga (folios 179 y 180) del agente del Cuerpo Nacional que efectuó la entrega, "agente con núm. profesional NUM008, con justificante núm. de entrega NUM009 y con núm. de muestra M 19.08789".

Ninguna quiebra pues se ha producido de la cadena de custodia.

QUINTO.- Sentado lo anterior , en relación al tercer motivo esgrimido ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Respecto a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Por otra parte, en cuanto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días salvo, en el caso de MDMA que lo cifra en 3 días , argumentando que se trata de una droga de consumo habitual los fines de semana ( SSTS 741/2013, de 17 de octubre y STS 10 de julio de 2019), fijándose el consumo diario de MDMA en 0,48 gramos, lo que arroja una proyección a 3 días de 2,4 gramos y el de la Ketamina, en 0,2 gramos, lo que arroja una proyección a 5 días de 1 gramo. No obstante, como señala la sentencia impugnada la STS 719/2020, de 30 de diciembre estableció que para esta sustancia es posible fijar "dosis más bajas (hasta 50 mg por vía oral o 15 por vía esnifada, en todo caso a partir de 200 mgr (100 si es esnifada) se alcanzan los efectos psicodélicos plenos.

En lo que se refiere a estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)."

SEXTO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo apunta a la prueba descrita anteriormente al analizar las cuestiones previas, incidiendo en la declaración del acusado quien reconoció que residía en la vivienda, como señala lo corrobora el hecho de que estuviera en posesión de las llaves y accediese a la vivienda en compañía de los agentes. Así como en la testifical de los agentes de la Policía Municipal que acredita la existencia de la sustancia incautada en el interior del domicilio. En el informe de Instituto Nacional de toxicología (folios 84 y siguientes) no impugnado, que acredita el tipo de sustancia, el peso neto y su grado de pureza en los términos descritos en los hechos probados. Y finalmente en el Informe de valoración económica de la sustancia, efectuada por la Brigada de Estupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Vallecas. Informes que determinaron como dicha sustancia consistía en:

1.)800 comprimidos con un peso de 0,530 gramos de metilendioximetanfetamina (MDMA), conteniendo 181,1 miligramos de metilendioximetanfetamina por comprimido; y un valor total en el mercado ilícito de 3.592 euros.

2) . 28,067 gramos de metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza del 20,7% y de Ketamina con una riqueza del 37,5%; teniendo un valor en el mercado ilícito de 1.144,01 euros.

3) . 1,958 gramos de metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza del 21,6% y de Ketamina con una riqueza del 20,3%; teniendo un valor en el mercado ilícito de 79,80 euros.

4.) Un trozo de 8,435 gramos de cannabis con un índice de tetrahidrocannabinol superior a 0,2%; teniendo un valor en el mercado ilícito de 42,51 euros.

Ello hacía un total de 151,1 gramos puros de MDMA y 10,92 gramos puros de Ketamina.

Con dicho resultado probatorio el Tribunal a quo infiere el destino al tráfico de la sustancia estupefaciente, indicando como las cantidades intervenidas excedían de las propias para el autoconsumo, teniendo en cuenta que la bolsa en que se encontraban los comprimidos de MDMA en el salón tiene un peso total de 144,80 gramos de MDMA (resultado de multiplicar las 800 pastillas por la cantidad pura que de dicha sustancia tiene cada pastilla, 181,1 miligramos). Las dos bolsas con polvo que se encontraba en la habitación del acusado que referían ser para el autoconsumo, contenían 10,92 gramos puros de Ketamina y 5,69 gramos de MDMA, resultado de multiplicar en ambos casos el grado de pureza por el peso neto incautado, incidiendo en que el MDMA es superior a las 300 dosis diarias , así como en los utensilios que poseía el acusado en su domicilio idoneos para la venta de dichas sustancias, concretamente, una báscula de precisión y un paquete de bolsas de cierre hermético, así como el intervención de 2.300 euros.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados con la pertenencia al acusado de la sustancia estupefaciente así como su inferencia al tráfico. Sin que ello obste las alegaciones del recurrente sobre la supuesta pertenencia de la mayor parte de la intervenida a un tercero , sobre las que ha dado versiones cambiantes a lo largo del procedimiento, considerando que en su declaración en el juzgado como investigado , introducida en el plenario durante su interrogatorio, a diferencia de en sus manifestaciones ante la policía y en el plenario, afirmó que "las sustancias las compro para una fiesta entre 6 amigos para una temporada, y les sale más barato, las pastillas son éxtasis y otras para calmar, marihuana que la consume él..". Evidenciándose por otra parte la inferencia al tráfico de la cantidad de sustancia intervenida, notablemente superior en la forma expuesta a la prevista para el autoconsumo, con su alto valor en el mercado y los útiles hallados en poder del acusado propios de dicho tráfico, esto es balanza de precisión y un paquete de bolsas de cierre hermético, así como la cantidad de dinero incautado.

Se ha contado pues con una demoledora prueba de cargo. practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha llevado al Tribunal a quo a un juicio de certeza sobre los hechos que declara probados sin que existan elementos objetivos que permitan poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sin que tampoco sea de aplicación el principio in dubio pro reo invocado por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro- reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos".

Finalmente el recurrente efectúa una serie de alegaciones sobre la falta de tipicidad de los hechos, en las que únicamente viene a insistir en las argumentaciones anteriores, aludiendo a la supuesta pertenencia de la mayor parte de la sustancia estupefaciente a un tercero, debiendo por ello remitirnos a las consideraciones ya expuestas, resultando por lo demás evidente, que como se recoge en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, los hechos recogidos en la sentencia impugnada son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud del artículo 368 del Código Penal, recogiendo expresamente aquellos como el acusado guardaba la sustancia estupefaciente referida en el domicilio en el que reside "destinadas a su venta o donación a terceras personas".

SEPTIMO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,