Sentencia Penal 90/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 84/2024 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia que condenó a Jose Pablo, Lourdes y Carlos Daniel como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme al art. 368.1º CP, se alzan los tres acusados en virtud de los motivos que seguidamente se expone, alguno de ellos comunes a todos o varios de los recurrentes por lo que, en su caso, se examinarán conjuntamente.

En concreto, el acusado Carlos Daniel, postula su absolución, y, en su defecto, una rebaja de la pena impuesta en su grado inferior y una multa acorde con la cantidad incautada. El recurso se articula sobre varios motivos:

1º.- En el primero de ellos se invoca el error en la determinación de la pena en virtud de los hechos probados.

2º.- vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la CE. Principio in dubio pro reo.

3º.- error en la valoración de la prueba.

En nombre de Lourdes se interpone por su defensa recurso de apelación en el que, igualmente, postula su absolución o, subsidiariamente, la imposición de la pena mínima. El recurso se fundamenta en tres motivos:

1º.- vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 11 LOPJ.

2º.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E

3º.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en relación con el artículo 66.6 y 72 del Código Penal.

Finalmente, en el recurso interpuesto por la representación procesal de Jose Pablo se postula también su absolución y, subsidiariamente, que se le reconozca y aplique la atenuante de drogadicción.

1º.- al amparo del art. 790.2 LECRim, por error en la apreciación de la prueba, en relación al DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

2º.- al amparo del art. 24.2 de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia y por ende del principio in dubio pro reo.

3º.- por infracción de ley, al amparo de los art. 790 y 849.1 de la LECrim por inaplicación de la atenuante de drogadicción.

Por razones sistemáticas, se comenzará por el análisis del primer motivo esgrimido en el recurso interpuesto por la representación procesal de Lourdes.

TERCERO.- Recurso interpuesto por Lourdes.

I.- En el motivo primero de su recurso, como ya se ha expuesto, se invoca la vulneración del art. 18.2 de la Constitución Española en relación con el art. 11 de la LOPJ. Considera la recurrente que se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio y que la entrada y registro y las pruebas que de ella se deriven, son nulas, en la medida en que el auto que autorizó dicha diligencia se basó en meras conjeturas y sospechas, sin datos objetivos suficientes para la autorización, por lo que no concurren los requisitos de proporcionalidad, idoneidad o inexistencia de otros medios menos gravosos. En particular, considera que de las vigilancias llevadas a cabo por agentes de Policía Nacional, no se desprende la implicación de la recurrente en los hechos investigados.

El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos en los que lo consienta el titular, o cuando se trate de un delito flagrante o se haya dictado una previa resolución judicial que lo autorice.

Cuando la entrada en el domicilio descansa en una resolución judicial previa, de acuerdo con una doctrina constitucional estable, nuestra jurisprudencia ha expresado que la autorización judicial tendrá que estar suficientemente motivada tanto sobre los hechos como sobre el derecho, dado que la decisión comporta la restricción de un derecho fundamental como es la intimidad personal.

Y para que esa motivación sea bastante es necesario que concurran intereses constitucionales legítimos que justifiquen la limitación del derecho y que el juez disponga de indicios o sospechas fundadas acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual se extiende a los casos en los que en la vivienda puedan encontrarse efectos o instrumentos del delito.

El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre los indicios que vinculan al domicilio y su morador con el hecho investigado, así como sobre la proporcionalidad y necesidad de restringir su derecho a la intimidad y de acordar el registro.

Como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 74/2024, de fecha 25 de enero, "...los derechos fundamentales actúan como límites materiales que la dignidad humana impone al poder público y a la colectividad en general. Estos vienen a garantizar, por un lado, a toda persona un estatus de libertad y, por otro, configuran la esfera de lo decidible. De tal manera que el Estado no puede actuar en ninguna de sus manifestaciones negando su eficacia o prescindiendo de los mismos. Dicha idea fundacional se proyecta esencialmente en la búsqueda de la verdad en el proceso penal, en la reconstrucción de los hechos punibles y en la determinación de las personas responsables. No hay espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de libertad de ninguna persona sobre la convicción de culpabilidad alcanzada utilizando instrumentos probatorios producidos con la infracción no justificada de dichos límites materiales.

Los agentes estatales pueden, por tanto, utilizar mecanismos injerentes altamente comprometedores de los núcleos esenciales de los derechos y las libertades públicas siempre que su activación y uso se ajuste a las estrictas condiciones fijadas en la propia Constitución y en los Convenios de protección de derechos fundamentales, incorporados por nuestro País, con una destacada fuerza normativa.

Como presupuestos legitimantes, como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas, nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida esté prevista en la ley; que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican y necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga injerente; que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -vid. entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10.3.2009 ; Szuluk c. Reino Unido, de 2.9.2009 ; Uzun c. Alemania de 2.9.2010 ; Viozel Burzo c. Rumanía, 30.9.2009 ; Xavier da Silveira c. Francia, de 21.4.2010 ; Raducu c. Rumanía, de 21.7.2009 . Vid. también, SSTC 87/2001 , 136/2006 , 66/2009 , 128/2011 , 145/2014 -.

Dicha justificación debe permitir observar, con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas - SSTC 54/1996 , 184/2003 -. Dicha exigencia troncal, de cuyo cumplimento pende la propia validez del acto investigativo, impone al Juez, como se destaca, entre otras muchas, en la STS de 16 de diciembre de 2011 , no un acto de fe respecto a lo que la policía le comunica sino un juicio crítico sobre la calidad de dichos datos, de dichas informaciones.

De tal manera, no pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Las exigencias de protección de los derechos fundamentales en juego impiden que meras conjeturas o pronósticos de eficacia prospectiva puedan servir para fundamentar su lesión.

Dicha razón fundacional no puede ceder aun cuando la hipótesis de prospección sobre conjeturas produzca "resultados" en orden a la averiguación de evidencias sobre la existencia del delito. En la fase de justificación de la medida solicitada, el juez/a debe situarse en una perspectiva ex ante. Como se recoge en términos precisos en la STS 3.11.2003 , lo contrario, es decir, la justificación ex post, solo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no de todo, del artículo 24 CE .

Esta necesaria, por insoslayable, perspectiva metodológica ex ante en el análisis de los gravámenes de constitucionalidad por lesión de derechos fundamentales sustantivos en la práctica de diligencias injerentes también ha sido destacada por el Tribunal Constitucional en su STC 136/2000 [ "en la revisión de la proporcionalidad de la medida este Tribunal no ha de tomar en consideración ninguna circunstancia habida con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva del derecho fundamental"]. En resumen, puede afirmarse que el juicio ex ante constituye en puridad una exigencia derivada del propio contenido reaccional del derecho fundamental cuya lesión deba ser valorada.

3. Retomando el contenido de la motivación exigible resulta claro que la decisión judicial debe incorporar genuinamente, o por remisión, los datos objetivos que proporcionen una base real de la que pueda inferirse, en términos de racionalidad cognitiva, que el delito se ha cometido, se está cometiendo o está a punto de consumarse. Se trata, como precisa el Tribunal Constitucional - STC 299/2000 y 184/2003- de fuertes presunciones, de buenas razones que objetivan el pronóstico concreto que formula, en su caso, la policía, de comisión de hechos delictivos.

Dichas buenas razones no pueden, reiteramos, confundirse con el propio delito del que las primeras serían indicios o protoindicios sugestivos. El hecho en que el presunto delito consista no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. De ahí que, como se afirma en la ya mencionada STS 3.11.2003 , por más énfasis que se ponga, no basta para justificar la adopción de una medida invasiva de los derechos fundamentales de la sección primera del capítulo segundo CE, afirmar que se está cometiendo un hecho punible.

Precisamente por ello, el juicio de necesidad se vincula de manera esencial con la justificación ex ante. Solo si se identifican elementos objetivos preprocesales o procesales el juez puede justificar, en términos de racionalidad práctica, que la injerencia es la única posibilidad efectiva, por idónea y necesaria, de obtención de las evidencias necesarias para la persecución de la infracción. En puridad, la injerencia en los núcleos duros de los derechos fundamentales solo puede justificarse en un estadio avanzado, en términos cualitativos, no temporales, de la investigación porque es, precisamente, la investigación periférica la que puede servir de fuente facilitadora de los datos objetivos que hagan proporcional, en el sentido antes apuntado, la grave lesión del derecho fundamental.

4. Los indicios relevantes para el proceso de toma de decisión de la medida injerente deben ser comunicables, verbalizables, con un mínimo de concreción, capaces de fundar un discurso de razones, de buenas razones, que permitan que la afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y de plausibilidad.

Dicha exigencia no implica, desde luego, que la Policía o el Ministerio Fiscal, en su caso, deban presentar al juez instructor un cuadro cerrado de indicios o protoindicios o que los datos objetivos se extiendan a aquellos que solo pueden ser asumidos mediante la injerencia, pues ello equivaldría a impedir de manera arbitraria la propia investigación.

Con cierta imprecisión terminológica, incluso conceptual, se ha apuntado que la calidad indiciaria exigible reclama que pueda equipararse a la que debe concurrir para formular el auto de procesamiento. Pero sin perjuicio de la discusión terminológica las razones precursoras de la intervención no pueden consistir en una mera presentación de una hipótesis equiprobable. La grave infracción de derechos constitucionales sustantivos que puede derivarse de la injerencia ordenada reclama como "prius" cognitivo que, al menos, las razones y los datos en que se apoyan se presenten en una relación de probabilidad prevalente de que el delito investigado se está cometiendo o está en curso de comisión.

Insistimos, el dato precursor de la existencia del delito debe situarse en el espacio previo al territorio de la evidencia y su potencial justificativo no exige que autorrevele definitivamente la realidad del delito, sino que permita formular un pronóstico concreto y no prospectivo de plausibilidad basado en reglas inferenciales que se nutran de la experiencia común -vid. SSTS 15/2021, de 14 de enero y 49/2021, de 3 de febrero -".

Por tanto, los indicios en que ha de basarse la adopción de una medida restrictiva de un derecho fundamental han de entenderse en el sentido de circunstancias fácticas objetivas que representen más de una mera posibilidad y menos que una certeza, y que supongan una probabilidad de la comisión de un hecho delictivo. En el mismo sentido, la STC 253/2006, de 11 de septiembre de 2006, recuerda que " también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)".

En el caso que nos ocupa, el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid el 22 de marzo de 2021 se hace eco de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Distrito Latina. En la resolución se expone que la investigación policial se inicia a raíz de las informaciones vecinales, que motivan la realización de una serie de vigilancias y seguimientos en relación con la vivienda sita en la DIRECCION000 de Madrid, y sus ocupantes, actuaciones que han permitido a los agentes constatar la asistencia continuada al inmueble de innumerables personas que, previa llamada a la ventana, acceden al interior y, al salir, llevan consigo diversas cantidades de cocaína destinada a su consumo, lo que determinaría, a priori, la implicación de los moradores de la vivienda. Todo ello, lo pone la Magistrada instructora en relación con la gravedad del delito objeto de investigación y la alarma social creada, para realizar un juicio de ponderación que le conduce a autorizar la medida interesada.

Ciertamente, el Auto no detalla el resultado de cada una de las vigilancias desarrolladas por los agentes, pero tampoco es necesario. A estos efectos, cabe recordar que el deber de motivar consiste en exteriorizar la concurrencia de los requisitos que exige la injerencia y plasmar el juicio de ponderación que necesariamente debe hacerse entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, de forma que se pueda comprender la necesidad de la medida ( STC 37/1989 y 7/1994 .). La motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo. No obstante lo anterior, se viene admitiendo como suficiente la llamada motivación por remisión de forma que es factible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , 139/1999, de 22 de julio).

En el atestado presentado por el Grupo Investigador se expone como diversas quejas vecinales alertan del continuo trasiego de personas que acuden, a cualquier hora del día, al domicilio investigado y, tras tocar en la ventana del salón, acceden a su interior, abandonando el lugar a los pocos minutos, por lo que se sospecha de que pudiera ser un punto de venta de sustancias estupefacientes que se llevaría a cabo por distintos miembros de una familia de origen dominicano. Se reseña igualmente como los agentes intervienen el 13 de diciembre de 2020 sustancia a tres personas que salen del domicilio y como una cuarta no ha llegado a comprar por cuanto uno de los investigados le habría alertado de la presencia policial, situación que se mantiene a lo largo de los dos meses durante los que se prolongan las vigilancias. Además, se alude a las informaciones facilitadas por una persona cercana al entorno familiar de los acusados que habría confirmado la existencia de sustancia estupefaciente en el domicilio. `

Por lo tanto, la Magistrada instructora contó con suficientes elementos objetivos proporcionados por el Grupo investigador, que justificaban la adopción de la medida y realizó el adecuado juicio de ponderación entre la gravedad de la medida, la gravedad del delito y la proporcionalidad de aquélla, por lo que la diligencia de entrada y registro no resulta nula, lo que conduce a la desestimación de ese primer motivo del recurso.

II.- Como segundo motivo, invoca la recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2.CE . Considera la recurrente que no existe prueba de cargo suficiente contra su persona y que de la practicada no se desprende su implicación en los hechos.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: " La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: " 1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".

Y añade : "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Y lo cierto es que, en el presente caso, la Sala a quo ha contado con esa prueba de cargo necesaria para fundamentar la condena de la aquí recurrente como autora de un delito contra la salud pública. En concreto, la Sala a quo, tras valorar las manifestaciones de los agentes partícipes en las vigilancias llevadas a cabo sobre el domicilio y sus ocupantes, así como a los diversos efectos intervenidos en la vivienda, alude a las manifestaciones de una de las agentes de Policía Nacional, la nº NUM000 que confirmó la presencia de todos los investigados en las vigilancias así como en la diligencia de entrada y registro, quien expuso como desde el exterior se podía comprobar la presencia de los moradores de la vivienda, incluida la recurrente, en su interior cuando los compradores acudían a la misma a adquirir sustancia, a lo que une el hallazgo de dinero, en forma fraccionada, en su habitación, escondido bajo las sábanas de una cuna y también en el bolsillo de una chaqueta de niño. A ello se suma la localización de una huella de la aquí recurrente en una taza de color azul que se encontraba en un lateral del mueble del salón, dentro de la cual se encontraban ocho bolsitas con sustancia, de un peso aproximado de 0,70 gramos cada una, que resultaron ser cocaína. Y, finalmente, se añade a todo ello, como un elemento probatorio más de la implicación de la recurrente en los hechos, la existencia de más dinero y sustancia en el salón de la vivienda.

Dichos elementos probatorios son objeto de valoración por la Sala, en un proceso presidido por la lógica y la racionalidad, que les lleva a inferir a la participación de la Sra. Lourdes en el delito por el que era acusada y por el que ha sido condenada, considerando desvirtuada la presunción de inocencia, frente a la interesada valoración probatoria que, en el ejercicio de su derecho de defensa, realiza la recurrente, argumentando que se desconoce en qué momento pudo llegar esa huella a la taza, que es normal que alguien tenga el dinero en su habitación o que ninguno de los compradores ha confirmado que ella, o cualquier otro de los acusados, participara en la venta de la sustancia estupefaciente.

Ciertamente, resulta plausible que en los enseres de una vivienda aparezcan huellas de sus moradores pero la lógica más elemental impone que, cuando se hace uso de una taza, se procede a su lavado y que, si no hay más huellas en la taza, y la misma aparece rellena con bolsitas que contienen cocaína, ha sido la persona a quien corresponde la huella quien ha manipulado la taza en último lugar y colocado allí la sustancia a fin de tenerla lista para su venta, lo que denota su conocimiento de que en la vivienda se vendía droga así como su participación en los hechos que viene reforzado por el hallazgo de dinero en la que constituía su habitación, pues si bien es normal que cuando se convive con varias personas, uno guarde el dinero en su propia habitación, lo que no resulta normal es que el mismo se oculte en la cuna de un bebé o en la ropa de un niño y, en este caso, recordemos, la recurrente ocultaba hasta 1000€ bajo las sábanas de la cuna y 215 € en el bolsillo de una chaqueta de niño, enseres que la recurrente podía pensar que los agentes no registrarían precisamente por el hecho de lo absurdo de que un niño de corta edad pueda llevar hasta 215€ encima.

Por otro lado, el hecho de que los compradores no identificaran a ninguno de los moradores de la vivienda y, en concreto a la aquí recurrente, como las personas que les facilitaban la sustancia, en nada empece a su condena. De forma habitual, la declaración de los compradores de sustancia como testifical, generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre , que " Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."

Finalmente, en relación al hecho de que no le fue intervenida sustancia alguna cuando acudió a llevar la documentación a su sobrino Carlos Daniel cuando éste fue interceptado por los agentes, lo cierto es que no constituye un elemento apto para considerar que la valoración de la prueba por la Sala es errónea y es que resultaría de una torpeza inexcusable que, avisada por su sobrino de que precisaba su documentación para ser identificado por los agentes, se presentara ante éstos portando la sustancia a cuyo tráfico se dedicaban.

Así las cosas, la Sala a quo ha contado con prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente, prueba que ha valorado siguiendo un proceso deductivo presidido por la lógica y la racionalidad, que conducen a la desestimación de este segundo motivo del recurso.

III.- El tercer motivo viene referido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en relación con el artículo 66.6 y 72 CP en relación con la pena impuesta a la recurrente. Al ser un motivo común al motivo primero esgrimido por la defensa del Sr. Carlos Daniel, será analizado posteriormente.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel.

Por razones sistemáticas, se analizarán conjuntamente y, en primer lugar, los motivos segundo y tercero del recurso por venir el primero referido al error en la determinación de la pena.

El recurrente invoca, en el motivo segundo de su recurso, la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE y del principio "in dubio pro reo", mientras que en el tercero invoca el error en la valoración de la prueba, estando ambos motivos intrínsecamente vinculados entre sí, por lo que se procede a su análisis conjunto. Considera el recurrente que no existe prueba que permita vincular al recurrente con las sustancias intervenidas en el domicilio, argumento que desarrolla algo más extensamente en el motivo tercero, en el que alega el error en la valoración de la prueba, para poner de manifiesto que el mero hecho de cohabitar en una vivienda no puede justificar su condena, haciéndose eco de diversas resoluciones de Audiencias Provinciales que, dicho sea de paso, han absuelto a los acusados no por el hecho de que hubiera una mera cohabitación en la vivienda sino por cuanto no concurría el elemento subjetivo del delito.

Dando por reproducido lo anteriormente expuesto en relación con el principio de presunción de inocencia, cabe señalar, en relación con el principio "in dubio pro reo", que el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 20 de febrero de 2020 tiene declarado lo siguiente: " El principio " in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). Es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio " in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla " in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla " in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26 de enero , 699/2000 de 12 de abril )".

Si bien durante algún tiempo se ha mantenido que el principio " in dubio pro reo" no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada; hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio " in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12 de julio ; 677/2006, de 22 de junio ; 836/2004, de 5 de julio ; 479/2003 ; 1125/2001, de 12 de julio ).

La STS 666/2010 de 14 de julio , explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/1997, de 21 de mayo ; 1667/2002, de 16 de octubre ; 1060/2003, de 25 de junio ).

Por tanto, el principio " in dubio pro reo" si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio " in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/1995, de 1 de diciembre ; 1037/1995, de 27 de diciembre )".

Como señala, en definitiva, la STS. de 27-9-2016, carece de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo, por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso en que la Sala de instancia no manifiesta ninguna duda sobre la forma en que ocurrieron los hechos y la culpabilidad del acusado.

En el caso del Sr. Carlos Daniel, la Sala a quo valora de forma detenida, no sólo las declaraciones de los distintos agentes policiales intervinientes en las vigilancias o en la captación de los compradores a los que incautaban diversas cantidades de sustancia, sino también el hecho de que en la vivienda se encontraron elementos aptos para la preparación y venta de sustancia, como una báscula de precisión o ácido bórico que se empleaba como sustancia de corte, sino también el hecho de que este recurrente fue interceptado por los agentes de Policía Nacional el día 17 de diciembre de 2020 cuando salía de su vivienda portando una bolsa con 3,072 gramos de cocaína con una riqueza del 78,6% que, según manifestó a los agentes, llevaba al bar de su padre, lo que supone una de las conductas en la amplia variedad sancionada por el art. 368 CP, que justifica la condena del recurrente, resultando la valoración de la prueba realizada por la Sala a quo racional y lógica, sin que se aprecie que la Sala haya dudado en momento alguno sobre la implicación del Sr. Carlos Daniel en los hechos; las únicas dudas son las que pretende introducir el recurrente en la labor revisora de este órgano de apelación.

Por ello, existiendo prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, correctamente valorada por la Sala a quo, procede la desestimación de los motivos segundo y tercero del recurso.

El motivo primero, referido a la determinación de la pena será analizado ulteriormente.

QUINTO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Jose Pablo.

El recurrente, tras dedicar la primera de las alegaciones de su recurso a transcribir literalmente los hechos probados de la Sentencia recurrida, invoca en su segunda alegación, que viene a constituir el motivo primero de su recurso, al amparo del art. 790.2 LECr , error en la apreciación de la prueba al considerar que no se ha acreditado que el recurrente se dedicara a la venta de sustancia en la vivienda, alegando que estuvo fuera de España, regresando al país sólo cinco días antes de la última de las vigilancias llevadas a cabo por los agentes policiales y que, además, el mismo ostenta la condición de consumidor.

En el motivo segundo de su recurso, alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", reitera la falta de implicación del recurrente en los hechos objeto de acusación por falta de prueba.

Dando por reproducidas las consideraciones anteriormente realizadas sobre el principio de presunción de inocencia y el principio "In dubio pro reo", en relación con el error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

Por otro lado, y en relación al destino de la sustancia al tráfico y la condición de consumidor del recurrente, la doctrina del Tribunal Supremo establece que el destino al tráfico puede ser inferido, incluso cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo de la cantidad mínima, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras).

Partiendo de lo anteriormente expuesto, lo cierto es que en el caso del Sr. Jose Pablo, la Sala a quo ha contado nuevamente con elementos probatorios de cargo suficientes para desvirtuar su presunción de inocencia, sin mostrar duda alguna de su implicación en los hechos. Así, junto con las manifestaciones de los agentes encargados de las vigilancias acerca de los actos de venta de sustancia llevados a cabo en el interior de la vivienda y la interceptación de sustancia a diversos compradores, la Sala a quo reseña diversos elementos de los que se infiere su implicación en los hechos como son el hallazgo, durante la entrada y registro, en la habitación nº 1, de documentación del acusado y, entre ella, una libreta con anotaciones manuscritas donde se recogía el nombre de diferentes personas y las cantidades pagadas, así como diez bolsitas de ácido bórico en el armario, y en el salón, donde él dormía, la mayor parte de la sustancia incautada, resultando que sus huellas aparecen en un teléfono móvil, en el interior de una fuete sopera donde se ocultaba una bolsita con un peso aproximado de 52,04 gramos de cocaína, otra huella en otro teléfono móvil que se encontraba en el interior de otra sopera y otra huella en un vaso de cristal, además del resto de elementos probatorios que denotaban la implicación igualmente del resto de recurrentes como la existencia de una báscula de precisión en el baño 2, 3 bolsitas de cocaína en un cesto de ropa sucia, y la existencia de sustancia de corte.

Todos estos elementos probatorios son los que permiten que la Sala a quo llegue, en un proceso de valoración absolutamente racional y lógico, a la conclusión de la implicación de este recurrente en los hechos objeto de acusación sin que ello se vea desvirtuado por el hecho de que el recurrente se haya encontrado parte del periodo de la investigación fuera de España. Y es que, no podemos olvidar que el artículo 368 CP permite dar cabida a una gran amplitud de conductas que hallarían encaje en el delito contra la salud pública sin ceñirse al acto concreto de la venta. No en vano, el sucesivo enunciado de modalidades de acción que reseña tal precepto concluye con una cláusula de cierre no restrictiva precisamente: " o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines ". Nos hallamos por tanto, ante una acción que admite fórmulas verdaderamente amplias, de tal modo que el contacto consciente con la droga en general, salvo en supuestos de acreditado autoconsumo, no excluye el enjuiciamiento por el delito contra la salud pública.

Es cierto que el recurrente alega su condición de consumidor para justificar la existencia de la droga y negar la autoría, pero ello no da explicación de la libreta con sus anotaciones, ni tampoco justifica el origen del dinero hallado en el salón, parte de él, 1000€, ocultos en un libro, y 100€ en un mueble del salón, encontrándose sustancia en diversos enseres del salón como una taza roja, un plato, una sopera y un vaso.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente y justificar su condena, sin que se haya vulnerado el principio "in dubio pro reo" por cuanto ninguna duda embargó a la Sala a quo en su labor enjuiciadora.

Por lo tanto, los dos motivos han de ser desestimados.

SEXTO.- Entrando en los motivos esgrimidos por lo recurrentes referidos a la determinación de la pena, la representación procesal de Carlos Daniel interesa que se le imponga la pena inferior en grado así como una multa ajustada a los escasos tres gramos que le fueron incautados al ser interceptado por los agentes de Policía si bien en el desarrollo del motivo vuelve a discutir los hechos probados, negando su implicación en los hechos por el mero hecho de tener acceso a la droga.

Por su parte, la representación procesal de Lourdes alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en relación con el art. 66.6 y 72 del Código Penal.

El delito contra la salud pública objeto de condena constituye una infracción de mera actividad, de peligro abstracto y efecto permanente, cuya consumación tiene lugar mediante ejecución de cualquiera de las conductas especificadas en el artículo 368 del Código Penal, sin que sea necesaria la ulterior producción de un resultado concreto lesivo, ni la transmisión de la sustancia. La coautoría ex artículo 28 de Código Penal aparece cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la ejecución de un hecho típico. La autoría requiere la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, con aportación en fase ejecutoria, elemento objetivo, y esta aportación ha de ser decisiva para la comisión, en la mecánica operativa, sin que baste una participación secundaria.

En relación con la motivación de la extensión de la pena la STS 286/2016, de 7 de abril ( roj STS 1443/2016 ), dispone que "reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en elartículo 120.3 de la Constitucióncomprende la extensión de la pena. ElCódigo Penal en el artículo 66establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando losarts. 24y120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 ,152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala... ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal".

También ha puesto de relieve el Tribunal Supremo que ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta , proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS 809/2008 , de 26 de noviembre )

Como señala el FJ 17º.2 de la STS 386/2016, de 5 de mayo : " La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3 ).

En esta misma línea, recuerda, entre muchas, la STS 930/2016 , de 14 de diciembre ( roj STS 5465/2016 ) que "hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige elart. 120 de la Constitucióny66y72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal" (FJ 5º .2).

Con mención específica de algunos casos donde es especialmente inexcusable la necesidad de motivación de la pena, por todas, la SSTS 241/2017, de 5 de abril (FJ 3 º, roj STS 1583/20179) y 140/2019, de 13 de marzo (FJ 11º, roj STS 750/2019).

Tampoco está de más traer a colación, por su directa aplicabilidad al caso presente, las siguientes reflexiones, por todas, de la STS 95/2014, de 20 de febrero - roj STS 519/2014 -, cuando dice (FJ 3º):

"... En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos , es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica .

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley.

Y ello sin olvidar -es especialmente relevante para la decisión del caso- que, como ha señalado, entre otras, la STS 717/2016, de 27 de septiembre -FJ 5º, roj STS 4173/2016 ) " considerar en parte las mismas razones que justifican la aplicación de un subtipo agravado - a fortiori, de una agravante- es posible cuando su gravedad e importancia lo justifiquen".

Con más detalle sobre las circunstancias personales del autor se pronuncia la STS 140/2019, de 13 de marzo - roj STS 750/2019 -, que se expresa en los siguientes términos (FJ 11º): " Cuando el artículo 66.1.6ª del Código penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Estos factores son de distinta naturaleza de los que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal y como se definen en el Código. Por ello no forma parte de estos componentes sociológicos-psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello sólo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos. En el proceso de individualización de las penas, deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos".

En palabras de la STS 863/2016, de 16 de noviembre - roj STS 4978/2016 -, FJ 4º: " la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva" .

Tal y como indica la STS : 248/2018, de 24 de mayo , entre otras: " El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se trata de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para otra elevación.

Otra idea general completa la anterior para establecer el telón de fondo que ha de presidir el discurso en el tema ahora planteado: la motivación de la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar en casación las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En ese reducto último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro del arco legal la decisión corresponderá en último término a la Audiencia sin que pueda ser suplantada por este Tribunal de casación.".

Y, sigue añadiendo la citada sentencia, que " La falta de motivación, en todo caso, no puede convertirse en una superatenuación innominada que lleva al mínimo. Los déficits motivadores, de existir, son subsanables en esta sede si se desprende de la sentencia la base para ello .

En la eximente incompleta, han de valorarse el número y entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales de su autor (art. 68). Y cuando concurren dos atenuantes, el número y entidad de las circunstancias concurrentes (art. 66.1.2ª).

La motivación no está ausente en la sentencia. La concreción última del quantum penológico no exige una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida.

Han de exteriorizarse esos criterios, los porqués de cada decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición o voluntarismo o decisionismo. Eso proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso.

El defecto de motivación puede ser subsanado en casación en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el Tribunal o la que resulta adecuada.

La alternativa abocaría a la devolución de la causa al Tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente ( STS 19/1997, de 21 de enero o 169/1997, de 14 de febrero ). Aunque en un planteamiento estrictamente dogmático, la solución ante la ausencia de motivación radicaría en el drástico remedio de la nulidad y reenvío para motivación al Tribunal de Instancia ( STS 383/1997 ); en la doctrina jurisprudencial se han abierto otras vías. Pudiera entenderse que de esa forma se desvirtúa algo la naturaleza revisora de la casación, e incluso que se priva a los afectados de la posibilidad de un nuevo recurso por el fondo. Pero el derecho a un proceso en un plazo razonable hace muy conveniente en ocasiones -y ésta es una de ellas- que sea la propia Sala de Casación quien complete esa motivación, que, además, existe y se entiende.".

Cabe recordar que el art. 368 CP prevé una pena de entre tres y seis años para los delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y si bien es verdad que el párrafo segundo de dicho precepto contempla un tipo atenuado, en función de la escasa entidad del hecho o de las circunstancias personales del culpable, no se invoca por ninguno de los recurrentes el art. 368.2 ni tampoco se señalan circunstancias personales concretas a considerar, sino que entienden que debería aplicarse el mínimo legal sin mayor justificación, siendo preciso recordar que la atenuación de la pena es admitida por la jurisprudencia cuando nos encontramos ante una única venta detectada atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida, pero no cuando esa venta es reflejo de una actividad continuada como sucede en este supuesto (vid entre muchas SSTS 146/2012 de 6 de marzo , 326/2011, de 15 de abril , 519/2011, de 3 de junio , 933/2011, de 22 de septiembre , 1006/2011, de 6 de octubre , 30/2012, de 23 de enero , 38/2012 , o 49/2012, de 8 de febrero , 178/2012, de 12 de marzo o 191/2012, de 20 de marzo ), incluso aunque nos encontráramos ante meros colaboradores o intermediarios, no ante el "dominus".

Partiendo de lo anteriormente expuesto, ha de señalarse, en relación al recurso interpuesto por el Sr. Carlos Daniel, que el motivo está abocado al fracaso desde el momento en que no respeta el relato de hechos probados de la sentencia, insistiendo en que él no ha cometido ningún delito. Pero es más, el recurrente obvia que la Sala a quo no le condena sólo por el transporte de los tres gramos que le fueron incautados por los agentes, sino que le vincula directamente a los actos de transmisión que se llevaban a cabo en el interior de la vivienda.

Más allá de ello, y en relación a ambos recurrentes, lo cierto es que la Sala a quo motivó la pena impuesta atendiendo al hecho de que la venta de sustancia estupefaciente era el medio de vida de los acusados quienes convirtieron su vivienda en un "guetto" de venga de sustancia, considerando los numerosos toxicómanos que acudían a la misma y los actos de venta observados por los agentes, elementos en virtud de los cuales la Sala a quo llega a la conclusión de que se trata de una actividad delictiva continua, constante y grave, sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Y por lo que se refiere a la cuantía de la multa, los arts. 368 y 377 CP establecen las normas de determinación de la multa proporcional en los casos de delitos contra la salud pública y, así, el artículo 368 indica que debe calcularse sobre el valor de la droga, y el artículo 377 precisa el concepto definiéndolo como el precio final del producto o en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el río que hubiera podido obtener, resultando razonable atender al precio final de venta del producto cuando el acusado es quien realiza precisamente esa venta, como sucede en el presente caso, resultando que la Sala a quo ha impuesto una multa que supera, sólo ligeramente, el duplo de dicho valor de venta, sin alcanzar el triplo previsto para las sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que la determinación de la cuantía de la multa realizada por la Sala a quo no es errónea e, incluso, resulta favorable a los recurrentes.

Por ello, ambos recursos, en relación al que constituye el último motivo de cada uno de ellos, han de ser destinados.

SEPTIMO.- Finalmente, la representación procesal del recurrente Jose Pablo también cuestiona, como último motivo del recurso, la determinación de la pena si bien al amparo de los arts. 790 y 849.1 LECrim , por la falta de aplicación de la atenuante de drogadicción.

Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto ésta se realiza a causa de aquélla. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS 4.de diciembre de 2000 y 29.de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional " ( STS. 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal. y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas) ".

La doctrina jurisprudencial categóricamente exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga compete a quien las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 - pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y los hechos que les dan soporte han de quedar tan acreditados como el hechos principal.

En el presente caso, si bien es verdad que se realizó análisis de un mechón de cabello del recurrente que dio resultado positivo al consumo de cocaína, entre otras sustancias, en los tres meses anteriores, lo que abarcaría la fecha en que fue detenido, lo cierto es que dicha prueba tan sólo acredita su condición de consumidor pero no la afectación de sus facultades volitivas e intelectivas, ni que esa condición de consumidor sea la que la aboca a la comisión del delito y ello no se ve desvirtuado por el hecho de que haya solicitado, con carácter previo al plenario, una cita en el centro de adicciones del barrio de Aluche, petición que puede obedecer a un mero ardid defensivo para tratar de justificar una atenuante que no concurre, por lo que no se aprecia la infracción alegada, lo que conduce a la desestimación de este último motivo del recurso.

OCTAVO.- En razón a lo expuesto procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación