Sentencia Penal 124/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 36/2023 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO. - Por la representación de Don Eladio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248. 249 . 250.1.5. y 74 del C.P, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) - Infracción de precepto Constitucional, al amparo del punto 4 del artículo 5 de la L.O.P.J en relación con los artículos 24 y 18.3 de la C.E. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del contenido de los arts. 588 ter a) a 588 ter m) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto refiere no se estimó en la sentencia la cuestión previa planteada por la defensa en relación a la nulidad y por tanto expulsión del procedimiento de las grabaciones aportadas junto con la denuncia, obrantes a los folios 96 a 103, reproducidas en la vista oral, que refiere han servido de base para dictar una sentencia condenatoria respecto al Sr. Eladio.

Expone el recurrente que consta en las actuaciones un cuadro aportado por la propia acusación, en el que se detallan 15 grabaciones, de las que señala se desprende que de las 15 llamadas en solamente 3 llamadas (1,3 Y 14), el denunciante ( Cipriano) hace la grabación, pero en ninguna de ellas interactúa, haciéndolo otras terceras personas Limpiabotas (llamadas 1 y 3) e Inocencio (llamada 14). De las 15 llamadas, en solamente 6 llamadas interviene el denunciante como interlocutor, siendo grabadas por un tercero ajeno a la conversación, en concreto Vicente (llamadas 2, 4, 6, 7, 15) y Rafaela (llamada 11). De las 15 llamadas, solamente en 4 de ellas únicamente coincide el interlocutor con la persona que graba, en este caso Inocencio (llamadas 9,10,12 y13), las cuales no han tenido relevancia alguna, no siendo ni detallados su contenido a los folios 97 a 103, ni tampoco reproducidos en la vista (11.36 am, minuto 1.20 de la grabación). De las 15 llamadas, en 2 de ellas, el denunciante ni graba ni interviene, no coincidiendo tampoco la persona que graba con la que interactúa (llamadas 5 y 8).

Incide en que si bien conforme a la Jurisprudencia no constituye una violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe, las llamadas aportadas no cumplen el requisito jurisprudencial antes descrito, salvo las 4 llamadas en las que la persona que graba e interviene es la misma, no siendo suficiente con que esté presente el que grabe, aunque no participe. Concluye en la nulidad tanto de las grabaciones reproducidas en la vista oral, como de las no reproducidas, haciendo caer por tanto el razonamiento dado en la sentencia en cuyo fundamento de derecho segundo, apoya la prueba de la existencia del engaño en las conversaciones telefónicas analizadas.

Finalmente refiere que la cuestión previa planteada debió haberse resuelto antes del comienzo de la vista con el interrogatorio de los acusados, toda vez que señala de un lado el Tribunal escuchó dichos audios sin haberse resuelto sobre la legalidad y por tanto admisibilidad de las grabaciones, y de otro lado la imposibilidad de haberlos sometidos a su contradicción, en caso de haber sido admitidos previamente, mediante el interrogatorio del acusado, para poder reconocer o no su contenido, o dar explicación de dicho contenido, ya que no podía ser preguntado sobre unas grabaciones sometidas a cuestión previa sobre su admisibilidad antes del comienzo de la vista oral, lo que le entiende ha supuesto una vulneración del artículo 786.2 de la LECRIM y 24.1 CE.

B) -Infracción de precepto constitucional , al amparo del punto 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 CE, toda vez que refiere la sentencia impugnada en su fundamento de derecho segundo, en concreto al folio 12, final del segundo párrafo, fundamenta uno de los elementos de la estafa, en concreto el engaño suficiente, en un informe pericial obrante a los folios 340 a 346, en el que se constata que el acusado no era funcionarlo de ninguna embajada y la inexistencia de haberse realizado gestiones para la obtención de un visado, que no fue ratificado en fase de instrucción, ni propuesto como tal pericial en fase oral, ni por la Fiscalía ni por la acusación particular, siendo impugnado en el mismo como cuestión previa, y no resuelto hasta sentencia, limitando por tanto la posibilidad de su contradicción por medio del correspondiente interrogatorio tanto al acusado como al propio perito.

C) Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Expone el recurrente en relación con la valoración de la prueba respecto al elemento del engaño el que no puede obviarse que los únicos testigos que depusieron en la vista oral se circunscribieron al propio denunciante, a la esposa del denunciante, al hijo del denunciante y a la pareja de este último, todos ellos por tanto relacionados a nivel familiar, lo que implica la pertinencia de efectuar una valoración muy cautelosa sobre dichos testimonios, sobre todo cuando refiere no consta probado mediante prueba documental la entrega al acusado de las cantidades manifestadas por el denunciante. Alude que solo el hijo del denunciante sostiene que recibía de su padre los cheques al portador y que una vez cobrados se lo entregaba en metálico al acusado, llegando la pareja de dicho testigo a manifestar inicialmente en sede judicial (folio 260) que presenciaba las entregas de dinero, para posteriormente en la vista hablar de entrega de sobres sin ver su contenido.

Apunta a la existencia de una escritura de reconocimiento de deuda (folio 72 al 85) suscrita en fecha 9/01/2019, así como de un documento privado de encargo profesional de intermediación (mandato) (folios 84 a 95), suscrito con fecha 9/1/2019 y por último de un acta de manifestaciones protocolizado de fecha 4/2/2019 (145 a 148), indicando que el contrato de mandato (folio 86) consistía textualmente en la tramitación ante las autoridades administrativas competente de los Estados Unidos de América de un expediente legal para la revocación de orden de prohibición de entrada en el territorio nacional de dicho país y para la obtención del visado a favor del ya referido artista don Inocencio, siendo que el cheque bancario extendido a favor de la mercantil denunciante no era un medio de pago sino una garantía del cumplimiento de la obligación del mandato, no pudiéndose pasar al cobro por parte de dicho beneficiario hasta dentro de tres meses desde la emisión del cheque, en el supuesto de que no se consiguiera la obtención del visado. Añade que la firma de la escritura de reconocimiento en la notaría, se hizo por parte del acusado bajo los efectos de un potente fármaco (Fentanilo) que le hacía tener las facultades volitivas mermadas, todo ello debido a la grave enfermedad que padecía y sigue padeciendo, conforme consta acreditado con la documentación médica aportada a la causa.

Señala que existe un procedimiento civil ante el Juzgado de 11 instancia 47 de Madrid, en virtud de demanda presentada por su representado el 19/2/2019 (folio 150), actualmente paralizado el dictado de la sentencia por prejudicialidad penal, en el que se insta obtener la declaración de la ineficacia del reconocimiento de deuda y la validez del contrato de mandato basado en un encargo con emisión de un cheque como garantía y no como medio de pago tras rendir cuentas, lo que entiende implica por tanto la inexistencia de engaño tras las firmas del contrato de mandato, habiendo reconocido el hijo del denunciado en la vista oral que el cheque se hizo como una garantía . Todo lo que señala demuestra la clara intención de documentar el encargo profesional dentro de la esfera civil, si bien de forma intencionada se hizo por el denunciante para utilizar la vía penal, no solo por el hecho de no haber esperado los tres meses pactados para la presentación del cheque al cobro, sino por la declaración hecha por el propio Sr. Cipriano.

Indica que no concurren los elementos necesarios para el nacimiento el delito de estafa, esgrimiendo en cuanto a la ausencia de engaño bastante, que el empresario, presunta víctima, se trata de una persona consolidada dentro del mundo empresarial en el sector de representante de artistas (36 años de experiencia), por lo que entiende es difícil creer en la existencia de un engaño durante 2 años, mediante 57 supuestas entregas, emitiéndose 34 cheques al portador que el denunciante entrega a su hijo para que los cobre y los destine al cumplimiento de un mandato, posteriormente garantizado con un cheque.

Tampoco entiende acreditado el desplazamiento patrimonial de 176.016,65.-€ incidiendo en que se basa en parte en el contenido de las grabaciones cuya nulidad ha instado dicha representación, así como en la existencia de los cheques al portador emitidos con cargo a la cuenta del denunciante, sin que haya sido objeto de valoración probatoria el que constando al folio 13 de las actuaciones un desglose de 57 entregas por importe de 176.016,65.-€ supuestamente entregadas al acusado, aparece en los folios 359 y 360, contestación del Banco Popular en la que figura la relación de los cheques emitidos desde la cuenta titularidad de la mercantil denunciante Treinta y Tres Producciones y Management SL de la que se desprende la emisión de 34 cheques, ninguno de ellos cobrado por el acusado, siendo 24 de ellos cobrados por el propio denunciante, 3 por uno de los hijos del denunciante, 2 por el socio del denunciante, 4 por María Rosario y uno por un desconocido por importe de 7.200.-€., ascendiendo La suma de los 34 cheques relacionados a la cantidad de 105.871,63.-E, lo que supone 70.146,02.-E menos de lo que se considera como cantidad probada como presunto perjuicio. Sin que considere tampoco dicha diferencia se haya probado que hubiera sido entregada al acusado, no constando la aprobación de las cuentas anuales ni los asientos contables expuestos en el documento aportado al folio 13, no habiéndose incorporado las cuentas anuales aprobadas e inscritas en el Registro mercantil, no constando probado que el destino final de los importes correspondientes a los talones al portador fuera destinados al patrimonio del acusado.

No considera además probado que la mercantil denunciante, haya resultado perjudicada y ello refiere por cuanto el propio Sr. Cipriano, en una de las grabaciones reproducidas en la vista oral (11.45 am, 1h 29 m de la grabación y 11.47 am , 1h 30m de la grabación), reconoce que los importes abonados le iban siendo descontados al Sr. Inocencio a cuenta de las actuaciones del citado artista, quien llegó a no cobrar prácticamente nada una vez se efectuaba las liquidaciones de las galas que se iban haciendo. Lo que señala implicaba que el perjudicado real no era el denunciante sino el testigo que finalmente no acudió a la vista a quien se le descontó los importes supuestamente adelantados, extremo éste que tampoco figura en los asientos contables de la mercantil denunciante.

Concluye en que no ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia, insistiendo en que: 1.- Solamente se cuenta con el testimonio incriminatorio del denunciante apoyado con el testimonio de 3 testigos vinculados por lazos familiares. 2.-Nos encontramos ante una cuestión dentro del ámbito jurídico civil, pendiente de resolución ante dicha jurisdicción, en base a la eficacia jurídica de dos contratos (de un lado un reconocimiento de deuda y de otro un mandato) garantizado con un cheque, pero nunca como medio de pago del mandato. 3.- Las cantidades como perjuicios no se ajustan con los cheques emitidos ni con la contabilidad de la denunciante. 4.- La denunciante en modo alguno ha de ser considerada como perjudicada toda vez que las cantidades que iba sacando vía cheques al portador, finalmente fueron recuperadas vía liquidaciones parciales que se realizaban con el Sr. Inocencio al final de cada una de las galas realizadas por el mismo.

Solicita se dicte por esta Sala sentencia en la que estimando los motivos expuestos se absuelva a D. Eladio del delito de estafa por el que resultó condenado.

Asimismo, la representación de Don Cipriano y de la Mercantil Treinta y Tres Producciones y Management interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - Error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos legales aplicables al delito de estafa y a la coautoría ( artículos 28 y 248, 249 y 250.1. 5° y 74, todos del Código Penal), con respecto a los hechos denunciados e imputados, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular a la acusada Doña Ascension, como coautora del dicho delito.

Expone el recurrente que se ha acreditado en base a la prueba practicada tanto por las declaraciones de ambos acusados como por las que califica como firmes, claras, uniformes y coherentes declaraciones testificales, la intervención activa de la acusada Ascension en la trama del engaño destinado a la perpetración de la estafa, incluso en un momento anterior al inicio de la intervención en la misma de su esposo, el acusado Sr. Eladio, con la ejecución por su parte de un papel clave y decisivo en el engaño bastante para la obtención de los desplazamientos patrimoniales continuados en el tiempo y, por ello en la consumación de la estafa, en perfecta coordinación con la actuación del otro acusado Sr. Eladio, que si bien refiere pudo ser más extensa e intensa, con más protagonismo en el cómputo total del engaño bastante, se vio asistido, según lo concertado previamente, de forma muy útil y efectiva por la acusada.

Indica que la testigo de las acusaciones Doña Rafaela, esposa de la presunta víctima, manifestó que la acusada Sra. Ascension le refirió en reiteradas ocasiones (incluso antes de que ni siquiera se hubieran conocido el acusado Sr. Eladio y la víctima de la estafa, su marido el Sr. Cipriano) que su marido el Sr. Eladio trabajaba como alto funcionario en la Embajada, trasladándole por tanto el elemento principal, el nudo gordiano, en el que se asienta la trama de engaño bastante de la estafa de estas actuaciones. Siendo dicha acusada la que organiza personalmente una cena en su casa con ella y ambos maridos, en donde ya se "inocula" o se "siembra" la falsedad, el núcleo de la trama de engaño, en el Sr. Cipriano (posteriormente estafado) y su esposa, actuando ambos acusados de forma coordinada. Siguiendo la referida acusada tomando la iniciativa de la trama después cuando la testigo le cuenta el problema con el visado, arreglando entonces una reunión entre el Sr Cipriano y el acusado, resultando además que durante todo el tiempo en que duraron los hechos (más de un año y medio) le seguía informando a ella de la supuesta falsa marcha de los falsos tramites, que justificaban las solicitudes y entregas de dinero.

Incide en que el resto de los testigos se pronunciaron en el mismo sentido que la anterior, apuntando a la declaración del perjudicado D. Cipriano, quien señala manifestó en su declaración de forma clara, inequívoca y uniforme que la acusada fue quien organizó la cena en la que el acusado Sr. Eladio se presentó ante él como alto funcionario de la Embajada de EEUU en Madrid, que estaba presente en la misma y que ambos, ella y su marido, hablaban de las "mentiras" de la embajada, siendo que anteriormente a esa cena ya era Ascension quien le decía a su esposa la Sra. Rafaela que su marido el Sr. Eladio trabajaba en la Embajada, así como que si bien cuando la acusada Sra. Ascension invita a su mujer y a él a la cena no había tenido aún ningún problema con el visado, ya sabía que tenían una Oficina de representación de artistas internacionales que trabajaban con EEUU. Manifestando además que fue la acusada quien, cuando surge el problema del Visado, le puso en contacto con su marido, el acusado Sr. Eladio, para que lo "ayudara" a resolver dicho problema.

También a la declaración testifical de D. Jesús Ángel quien refiere de forma también muy clara, inequívoca y verosímil manifestó que en las reuniones de entrega del dinero en casa del acusado Sr. Eladio siempre estaba presente la acusada Sra. Ascension, y que tomaba partido activo en la "información" de los falsos trámites a los asistentes, y que incluso en varias ocasiones fue ella personalmente quien recibió el dinero y lo contaba delante del testigo, llegando a afirmar que uno de los documentos falsos que servían para simular los falsos trámites de Visado (en concreto un supuesto y falso aval) fue firmado por ambos acusados, (por el Sr. Eladio y la Sra. Ascension). Extremo que señala coincide además con lo que manifestó el propio acusado Sr. Eladio en su declaración en el Plenario, y que recoge la sentencia cuando dice que el acusado reconoció haber percibido 9.000 € con el argumento de que los necesitaba para obtener el visado de Inocencio y que necesitaba 3 cartas de garantías notarizadas o avales de personas con solvencia en aquel país, reconociendo que le manifestaron al Sr. Cipriano que él y su esposa podían proporcionárselas. Así como que se hacían las entregas de dinero en la casa de ambos acusados, estando la acusada siempre presente, conociendo para que era ese dinero ya que, entre otras cosas, ella observaba directamente como se firmaban por su esposo los documentos de los falsos trámites, y, además, con las correspondientes explicaciones falsas que realizaban tanto el esposo acusado como ella misma antes y durante dichas firmas. Añadiendo que incluso Ascension les mostraba supuestos objetos de EEUU y de la Embajada, y con ellos argumentaba sobre el falso trabajo de su marido en la Embajada, "para que siguiéramos creyendo en los falsos trámites y siguiéramos engañados".

Y finalmente que el testigo D. Aurelio declaro con total verosimilitud, que tanto la acusada como el acusado, le dijeron que el Sr. Eladio era diplomático. Y que la acusada Sra. Ascension, se empadronó en su casa (en la casa de Jesús Ángel y el Sr. Aurelio) "porque dijo que así a los efectos de EEUU eran como familiares y eso era muy positivo para el éxito de los trámites... que ella hacía todo lo posible para mantener una relación familiar muy cercana, que el viaje fue un regalo para ellos por los trámites que estaban haciendo. Y que ambos acusados hablaban de los trámites, que el acusado enseñaba papeles supuestamente de los trámites y la acusada los confirmaba...". Añade que el propio acusado indico que conoce al Sr. Cipriano a través de su mujer, quien propició el contacto entre ambos por el problema del Visado.

Destaca que en el sentido contrario de la exculpación en la propia sentencia se establecen también otros hechos probados y consideraciones que constituyen claramente la participación activa, o coautoría, de la acusada en el delito de estafa, esgrimiendo que en los fundamentos jurídicos se hace referencia al reconocimiento del propio acusado Sr. Eladio de un hecho que acredita la participación de ambos acusados, de él y su esposa, en concierto previo, en la fabricación y sostenimiento de la trama de engaño al señalar que aquel reconoció haber recibido 9.000 € en metálico y sin recibo de los denunciantes, con el argumento de que los necesitaba para obtener el visado de Inocencio y que necesitaba 3 cartas de garantías notarizadas o avales de personas con solvencia en aquel país, reconociendo que le manifestaron al Sr. Cipriano que él y su esposa podían proporcionárselas. Admitiendo que seguidamente hubo numerosas reuniones y contactos entre los implicados y sus familiares (de una parte los dos acusados y de otra el denunciante y sus familiares) Así como que en el entorno de apariencia y la confianza entre los implicados incluso llevo a la realización de un viaje obsequio de los perjudicados a la acusada Ascension, que realizaron a Port Aventura en Noviembre de 2018, y que compartió con Cipriano y su pareja Aurelio y su hijo, claramente incluible como obsequio de las gestiones que se decían realizadas e indicativo de la implicación y creación de una relación cercana y de confianza que potenciaba el efecto del engaño y la pretendida confianza generada para culminar sus propósitos el acusado .

Concluye en la acreditación más allá de cualquier duda razonable que fue la acusada Sra. Ascension quien tuvo la iniciativa y quien protagonizó los primeros actos, los preliminares y preparatorios de la ejecución de la trama de engaño bastante objeto de estas actuaciones, y quien, una vez iniciada la trama por ella misma, colaboró de forma activa útil y eficiente, con los actos más extensos e intensos protagonizados por su esposo, el acusado Sr. Eladio, según lo concertado por ambos previamente, para conseguir conjuntamente y "en equipo" la consumación de la estafa.

B) Error en la inaplicación de la causa legal de cualificación punitiva del delito de estafa, de abuso de relaciones personales que prevé y preceptúa el artículo 250.1. 6° del Código Penal.

Expone el recurrente que es errónea la inaplicación de la cualificación punitiva del abuso de las relaciones personales entre los implicados, entrando en total contradicción con los hechos declarados probados, siendo incompatible con el resultado de la prueba testifical practicada.

Indica que la testigo Doña Rafaela (esposa de Cipriano), tanto en su declaración judicial en instrucción como en la prestada en el plenario manifestó que la relación de amistad entre ella y la acusada Ascension, surge en un momento anterior a que se diera comienzo siquiera a la ejecución por parte de esta de los primeros actos preliminares de la trama del engaño de la estafa, de forma que esta amistad entra ambas crece y se consolida de una forma tal que la Sra. Rafaela llega a implicarse tanto personal como profesionalmente (en su condición de enfermera) en atender y ayudar tanto a su amiga la Sra. Ascension, como a la madre y al esposo de esta, el acusado Sr. Eladio, haciéndoles a todos ellos en distintos momentos determinadas intervenciones de enfermería como curas y otras, de modo que la relación entre dichos implicados llega a ser, se podría decir, que cuasi familiar. Añadiendo como después la relación de amistad se amplía a los dos matrimonios desde el momento en que la acusada Sra. Ascension organiza diversos encuentros (cenas, comidas etc.) entre todos ellos. Y como la amistad asidua y cercana que se había generado primero entra ambas esposas y después entre ambos matrimonios fue creciendo y ampliándose al entorno familiar del estafado (a su hijo y a la pareja de este) durante el más de año y medio que los acusados estuvieron ejecutando la trama del engaño de la estafa. Habiendo declarado también, tanto el hijo del estafado como su pareja, clara y contundentemente como la acusada Sra. Ascension se ocupó y preocupó de forma muy eficiente de que existiera una relación personal de amistad y confianza muy estrecha y asidua entre ellos dos y los dos acusados.

C) Falta de proporcionalidad en la pena impuesta al acusado condenado D. Eladio, a partir y en base a los hechos que se consideran y establecen como probados en la propia sentencia.

Argumenta el recurrente que aun cuando el acusado ha sido condenado por un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248. 1 del CP, superando el valor de la defraudación los 50.000 euros ( art 250. 1 del CP) tratándose de un delito continuado ( art 74 del CP) existen dos causas legales de cualificación punitiva del delito referido, las de los apartados 5 y 6 del artículo 250.1. del Código Penal, que reflejan una muy cualificada gravedad de los hechos. Concurriendo además circunstancias personales en el acusado muy graves, que implican una peligrosidad social patente y latente, habida cuenta de los numerosos antecedentes penales de condenas en firme por el mismo delito de estafa, que constan en las actuaciones, aunque estos por el tiempo transcurrido ya no sean computables a efectos de la agravante de reincidencia.

Indica que no se ha probado la grave enfermedad del acusado que entiende acreditada la sentencia impugnada, respecto a la que refiere no existe informe forense, pericial ni documentación médica homologada al respecto.

En definitiva considera, que la pena impuesta al acusado Sr. Eladio -de 2 años y 4 meses de prisión y multa de 8 meses con cuota de 6 euros, que señala se encuentra incluso por debajo de la mitad de la extensión de la prevista legalmente para el delito que se considera probado ha cometido del mismo (prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses) no se corresponde con los parámetros legales que establecen la aplicación de las penas de acuerdo con los hechos y circunstancias acreditados en el caso concreto, careciendo de proporcionalidad considerando que la pena mínima a imponer al acusado habría de estar por encima de su mitad superior , en una extensión como mínimo y cuando menos de 4 años de prisión y multa de 10 meses. Y la misma pena habría de ser impuesta a la acusada Doña Ascension como coautora del mismo delito.

Solicita finalmente que previa la vista prevenida en el art. 791 de la LECRIM si fuere necesaria, se dicte sentencia por la que estimando el presente el recurso interpuesto se revoque la apelada condenando a los dos acusados conforme a los pedimentos de dicha acusación en sus conclusiones definitivas.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto por la representación procesal de Cipriano y la mercantil Treinta y Tres Producciones y Management SL, respecto a la absolución de la acusada Ascension, entendiendo que efectivamente, concurre error en la valoración de la prueba, al considerar que de acuerdo con la prueba practicada y de lo manifestado en la propia sentencia, esta se ha apartado de la máxima de la experiencia al absolver a la acusada.

Argumenta, remitiéndose al recurso interpuesto por la acusación particular, que del conjunto de prueba practicada recogida en los fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada, no cabe entender que se trate de una mera comparsa la actuación de la acusada Ascension o que su actuación se ciña estrictamente a una relación de amistad forjada por el contacto espontáneo durante el tiempo que duró la estafa, entendiendo que la conducta de la acusada contribuyó de manera relevante a sostener el engaño al que fueron sometidos los perjudicados y así refiere parece indicar la sentencia cuando señala que el viaje a Port Aventura al que fueron la acusada y su hijo es "claramente incluible como obsequio de las gestiones que se decían realizadas e indicativo de la implicación y creación de una relación cercana y de confianza que potenciaba el efecto del engaño y la pretendida confianza generada para culminar sus propósitos el acusado"

Incide en que la conducta desplegada por la acusada seguida a lo largo del razonamiento dado en los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, refleja que su actuación fue consciente y necesaria para generar el engaño en los perjudicados, se lucró directa y personalmente del meritado engaño y en ningún momento sacó del engaño a los perjudicados, contribuyendo de manera objetiva, consciente, querida y directamente a la producción del resultado y no evitando el mismo desde el primer momento en que podía haber informado que su marido no realizaba esas funciones.

Concluye en que el razonamiento seguido en los fundamentos de derecho relativos a la absolución de la acusada es incongruente con los demás razonamientos y conductas de la acusada señaladas por la sentencia impugnada. Solicita por ello la anulación de esta última en lo relativo a la absolución de la acusada Ascension y se devuelva al órgano que dictó la sentencia a fin de que dicte nueva sentencia en los términos interesados en su escrito de acusación.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión en relación al primer motivo esgrimido, la STS de fecha 4 de noviembre de 2021 (847/2021) remitiéndose a la STS 657/2021, de 28 de julio, indica que "La STC 114/1984 (FJ 7), cuya fundamentación reproduce la STC 678/2014, de 20 de noviembre (FJ 3), considera que sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. Tras declarar que el concepto de "secreto" en el art. 18.3 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado, el Tribunal Constitucional proclamaba que esta condición formal del secreto de las comunicaciones comporta la presunción "iuris et de iure" de que lo comunicado es "secreto" en un sentido sustancial, de modo que la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional (respetar el secreto o no invadir el contenido comunicacional), no son los comunicantes, sino cualquier otro individuo ajeno a la misma. Concluía así diciendo que quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, "quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado".

En la misma línea la STS 15 de julio de 2016 (652/2016) incide en que la aportación al proceso de grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, pues este derecho no puede esgrimirse frente a los propios intervinientes en la conversación ( STC 114/1984, de 29 de noviembre y STS de 9 de julio de 1993 , entre otras), recordando como ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, después recordada en la 56/2003, de 24 de marzo , se estableció que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención ... podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE.... El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 CE). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras)"

En el presente supuesto respecto a la nulidad como prueba de los audios aportados al procedimiento por el denunciante, consistente en 15 grabaciones, ya planteada durante la fase de instrucción (denegada en virtud de auto de fecha 4 de mayo de 2020), la sentencia impugnada tras recordar jurisprudencia al respecto concluye en que no se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones, toda vez que la conversación fue grabada siempre por uno de los interlocutores que intervinieron en ella.

En este sentido recoge como "con independencia de quién hablase en la conversación lo cierto es que la grabación se hace siempre por una persona presente en la misma, y siendo los asistentes personas relacionadas con los hechos y que intervinieron en los mismos, utilizando el principal interlocutor que es el perjudicado a otro de los presentes, su hijo, como una forma para grabar la conversación en la que intervenía y estando todos presentes y por expresa indicación del interlocutor, que utiliza como medio o instrumento para realizar la grabación a un tercero también presente. En ningún caso fue grabada por tercero no presente o interviniente, hablase o no, que se considerase ajeno a la conversación y grabase sin el consentimiento del principal interlocutor". Concluye que "la grabación es válida ....ya que no es necesario que la persona que grabe hable pero sí que esté presente, como ocurre en el presente supuesto, y la grabación se encuentra en todo caso grabada y dirigida dicha grabación por uno de los interlocutores que forman parte de la conversación".

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala, considerando efectivamente que en ningún caso pueden tener la consideración de terceros ajenos a las conversaciones mantenidas con el acusado, ni el denunciante ni las personas de su entorno familiar, intervinientes en los hechos, dirigidas por el primero y estando presente el mismo, siendo irrelevante el que en las ocasiones que refiera el recurrente no coincida el interlocutor con la persona que graba, estando en todos caso ambos presentes y de acuerdo con la grabación, conociendo y consintiendo esta última en todo momento el interlocutor, quien como señala el Ministerio Fiscal y explicaron con claridad en el plenario quienes intervinieron en las grabaciones fue por cuestiones técnicas el que se precisara la ayuda del otro perjudicado para poder llevar a cabo la misma, prevaleciendo en todo momento la voluntad de perpetuar la grabación como prueba en un proceso penal y por tanto con un fin legitimo en tanto que interviniente directo en la conversación.

En todo caso como señala la sentencia impugnada al margen de dichas grabaciones existe una prueba de cargo suficiente para entender acreditados los hechos que se declaran probados, no siendo determinantes ni imprescindibles.

TERCERO.- Por otra parte, ninguna vulneración se ha producido por diferir a sentencia la decisión sobre la supuesta nulidad de dichas grabaciones conforme al artículo 768. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no habiéndose generado indefensión, siendo oídas en el plenario, sin que se denegara audición alguna, pudiendo el recurrente efectuar sobre ellas las alegaciones, preguntas y consideraciones que entendiera pertinentes, garantizándose los derechos de contradicción y defensa, obteniendo el recurrente una contestación motivada, frente a la que ha podido alegar, instar e interponer los recursos pertinentes.

Posibilidad expresamente admitida por la Jurisprudencia como de forma ilustrativa nos dice la STS de fecha 11 de julio de 2013 , 678/2013 que señala que aunque el art. 786.2 LECrim, preceptúa que el Juez resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas, como recuerda la STS 160/97, de 4-2 , al expresar el texto legal que el tribunal resolverá "lo procedente" , ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquélla cuestión para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo actuado, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo en la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión - STS 29-4-96 -. Ello no se constata en la decisión del tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnativa de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un tribunal superior, en este caso esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados del recurrente ( STS 25/2008 de 29-1 ).

En efecto, como señala la STS 286/96 de 3-4 "conviene detenerse sobre el sentido de esta atípica audiencia preliminar, y para ello es necesario señalar una primera nota en esta aproximación: los temas a suscitar en la misma son, como generalmente ocurre, en los casos de pluralidad, de distinta naturaleza y efectos en su inflexión en la indefensión. Así, la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión del juicio oral y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto, son temas que evidentemente bien se resolverán en el mismo acto, como requiere "in fine" tal precepto procesal, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. La denegación de la pretensión de una parte sobre cualquiera de tales temas sólo pude hacerse valer mediante la "protesta". En cambio, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, al iniciarse la vista oral, la cuestión no ha sido resuelta de manera reiterada y uniforme. De un lado, el auto de 18-6-91 (caso Naseiro) venía a decir que la audiencia preliminar del proceso abreviado, establecido en el art. 793-2 procedimental -actual 786-2- trataba de evitar las incidencias sucesivas que pudieran después plantearse durante el juicio, evidentemente dilatorias del proceso, pues la claridad y la concentración se constituirían en ejes esenciales del mismo, por lo que debería propiciar la resolución inmediata y previas, sobre esas pretendidas infracciones. Sin embargo, el auto 3-2-93, sea cual fuese el contenido del mismo, claramente señala que el trámite del artículo referido no es preclusivo. También STC 13-12-93 Es decir, conforme esta última postura, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trate, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido art. 793-2 -actual 786-2- también es correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia, siempre que existan razones objetivas suficientes para ello o adelantar tal decisión en la audiencia preliminar, de forma sucinta, sin perjuicio de la ulterior motivación y cumplimentación en la sentencia definitiva.

Este criterio -dice la STS 545/95 de 7-4 ,- viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo, además, con los arts. 11.1 238-3 y 242 LOPJ pues "la vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de este incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente y lo procedente es también acordar este aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo y durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto".

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo esgrimido, en el que el recurrente se refiere a la impugnación efectuada del que califica como informe pericial obrante a los folios 340 a 346, en el que se constata que el acusado no era funcionario de ninguna embajada y la inexistencia de haberse realizado gestiones para la obtención de un visado, aludiendo que no fue ratificado en fase de instrucción, ni propuesto como tal pericial en fase oral, ni por la Fiscalía, siendo impugnado en el mismo como cuestión previa, y no resuelto hasta sentencia, limitando refiere la posibilidad de su contradicción por medio del correspondiente interrogatorio tanto al acusado como al propio perito. Teniendo en cuenta en primer lugar que el diferir el pronunciamiento a sentencia, ninguna limitación ha supuesto de los derechos de contradicción y defensa, pudiendo el recurrente una vez acordada su unión como documental haber formulado sobre el mismo a acusados y testigos las preguntas que entendiera pertinentes, así como efectuar las alegaciones que considerara procedentes, sin perjuicio de la ulterior decisión en sentencia de su alcance probatorio.

Y en segundo lugar porque dicho informe con el que se acompaña documental (sobre gestiones realizadas ante las Autoridades Administrativas de Inmigración en EEUU para la localización de algún expediente que pudiera existir tramitado o en tramitación en aquel País sobre la solicitud de revocación de deportación de territorio y prohibición de entrada ante las autoridades migratorias de EEUU referente a don Inocencio ),unido a las actuaciones como documental, y solicitado como tal para su práctica en el plenario, no se cuestionó en ningún momento antes del juicio oral su práctica como prueba en tal concepto, ni su autenticidad y contenido, no siendo hasta el plenario cuando como cuestión previa el recurrente manifestó su supuesta impugnación como prueba pericial, sin argumentar en todo caso los motivos de su discrepancia.

Al respecto la STS de fecha 1 de junio de 2009 (3318/2009 ) recuerda el criterio seguido el Tribunal Constitucional (SS. 127/90, 24/91) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96)".

Así la STS. 140/2003 de 5.2, dice textualmente: "la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002, la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado...".

En todo caso las conclusiones a que llega dicho informe, esto es que el acusado no es funcionario de la Embajada de EEUU ,así como la ausencia de gestión formal alguna para la obtención un visado respecto a Inocencio, son extremos que viene a reconocer el acusado en la forma que a continuación analizaremos, teniendo en cuenta que el acusado niega haberse hecho pasar por funcionario de embajada, admitiendo que no lo es, ni haber simulado trámite formal alguno para la obtención de un visado.

QUINTO. - Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Finalmente, respecto a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación".

SEXTO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin omisión o incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

En este sentido en primer lugar apunta al contexto en el que se inician los hechos, cuando a la empresa Treinta y Tres Producciones Managements S. L, titularidad de Cipriano, se le deniega el visado para entrar en Estados Unidos a Inocencio, productor musical y empleado de dicha entidad. Momento en el que Rafaela, esposa de Cipriano, contacta con la acusada Ascension, con la que coincide en el Colegio al que van los hijos de los dos matrimonios, contándole que se le había denegado el visado a Inocencio solicitando si era posible la ayuda de su marido, y ello porque ya se había extendido en el entorno que el esposo de esta trabajaba en la embajada de EEUU. Extremo que llevo según la declaración de la propia acusada a poner en contacto a su esposo con el esposo de, Rafaela, Cipriano quienes mantuvieron una entrevista privada en la que arrancan los hechos que aquí se enjuician y que a la vista los hechos posteriores y que se sucedieron durante los años 2017 y 2018 entiende configuran una trama de engaño generando una apariencia con la finalidad de obtener un enriquecimiento o ánimo de lucro que se consolida con la entrega de sucesivas cantidades por parte del perjudicado al acusado y el consiguiente perjuicio económico de aquel.

En este contexto en el que arrancan los hechos, reconocido en esencia por todos los intervinientes, describe la declaración del supuesto perjudicado Cipriano, recogiendo como este en el plenario afirmó con contundencia, como indica ha venido realizando durante todo la tramitación de la causa, que el acusado quien se identificó como un alto funcionario de la Embajada de Estados Unidos, le manifestó que el coste de sus gestiones era de 40.000 euros incluyendo las tasas y los formularios necesarios, y que las peticiones de dinero se le iban haciendo de forma progresiva y sucesiva por mediación de su hijo, refiriéndole el acusado entre otras justificaciones que incrementaban la petición que la persona a la que se le había denegado el visado, Inocencio, tenía cargos por una estancia anterior en EEUU que había que levantar e incrementaba el coste de las gestiones para conseguir su visado.

También que ( continuó relatando ) la persona que trataba más directamente con el acusado y que frecuentaba en numerosas ocasiones su domicilio era su hijo Jesús Ángel al que según avanzaba la relación aquel le iba enseñando documentos y formularios de los presuntos trámites que supuestamente se hacían y que generaban la confianza en la realidad de la realización de las gestiones y su eficacia ( siempre basadas en la transmisión del factor principal del engaño que era que el acusado tenía una posición de privilegio para conseguirlas porque trabajaba en la Embajada) y por las que el acusado solicitaba y se le iban entregando sucesivas cantidades en metálico, argumentando el acusado para ello el supuesto coste de las gestiones y que los abogados les cobrarían en su caso mayor cantidad debido a los previos problemas en el país de Inocencio.

Y que el acusado no quiso nunca ingresos o transferencias directas a su cuenta solicitando los pagos en talones o títulos al portador y cantidades en efectivo o metálico, afirmando que el coste final no sería tan elevado ya que les devolverían el 50% de las cantidades entregadas y siempre justificadas en que "él y su mujer eran los avalistas solventes" que se requerían para la consecución del Visado, y que los ingresos para hacer los trámites debía realizarlos por el sistema de "money order" porque así se agilizaban más y que los hacía desde su cuenta quedando según el acusado registrados todos los ingresos y constancia de todo, y figurando él, lo que daba más garantía a todo dado su carácter de avalista de la petición".

A su vez recoge la declaración testifical de Jesús Ángel ,hijo del anterior, quien fue el que en mayor medida mantuvo el trato continuado y directo con el acusado, señalando tras indicar como este corrobora y detalla el testimonio de su padre , como vino a referir la continuación en el tiempo de las supuestas gestiones y entregas de dinero al acusado , en la confianza de que este estaba haciendo los trámites, exhibiéndole el acusado los "money orders" los documentos formularios en donde arriba se consignaba una cantidad que se identificaba con el coste del trámite y que era el importe que se le solicitaba, indicando como si bien él solicitaba al acusado copias de los documentos ,este se las denegaba alegando que le hacía un gran favor y que se jugaba su puesto.

También que el referido testigo relató como circunstancias que avalaban la apariencia y confianza que "se reunían en el domicilio del acusado cada dos semanas aproximadamente, algunas veces estando presente su mujer, y como cuando la cantidad pagada excedía ya de 40.000 euros lo justificaba el acusado afirmando que él y su mujer firmaron como avalistas de Iván que alegaban tenía antecedentes en EEUU, exhibiéndole al testigo un papel ... donde constaba en apariencia ese aval si bien no le dieron copia, como de ninguno del resto de papeles exhibidos como justificación de que se estaban realizando gestiones y trámites reales y eficaces", exhibiéndosele también una supuesta nómina de su trabajo en la embajada.

Por otra parte describe como el acusado Eladio insistió en que nunca afirmó que trabajaba en la Embajada de EEUU, reconociendo únicamente que Cipriano , la entregó 9000 euros y que le pidió 3 garantías notarizadas o avales de personas con solvencia en aquel país porque le había referido su letrado que las necesitaba para obtener el visado de Inocencio, reconociendo que le manifestaron al Sr. Cipriano que él y su esposa podían proporcionárselas , tratándose de un favor sin contraprestación a cambio. Afirmando también que a partir de la primera reunión el contacto fue esporádico y telefónico, aludiendo como explicación de su intervención y firma en los documentos aportados relativos a su comparecencia ante Notario y reconocimiento de deuda, a su estado de salud con una supuesta falta de consciencia del contenido de lo que firmaba.

Alegaciones exculpatorias a las que no otorga credibilidad el Tribunal a quo, apuntando como la prueba practicada como a continuación detalla, ha acreditado, que en contra de dichas manifestaciones hubo números reuniones y contactos entre los implicados y sus familiares que considera se incardinan y son indicativos de una trama de engaño bastante y dirigidos a generar la apariencia de que por parte del acusado se estaban realizando gestiones para conseguir el visado con la sucesiva petición y entrega de cantidades que se le iban solicitando a Cipriano o a su hijo dirigidas en principio a conseguir tal fin .Así como al hecho constatado de la firma de los documentos ante fedatario público, su propio reconocimiento en los audios aportados y en especial la documental relativa a las sucesivas entregas de dinero que se aportan con la denuncia como documento 1 y que se corresponden con lo declarado por los testigos en el acto de juicio.

En este sentido se remite al informe pericial, unido en los folios 340 a 346 de las actuaciones que constata que el acusado no era funcionario de ninguna embajada, a lo que se añade la constatación y verificación de la no realización de ninguna de las gestiones que prometió y afirmó de forma continuada haber realizado.

También apunta como elemento indiciario avalador del relato inculpatorio la aportación por la acusación particular de las fotografías que hizo el testigo anterior geolocalizadas en la CALLE000 n° NUM001 de MADRID, lugar donde residían y recibían a Jesús Ángel los acusados, de algunos de los documentos exhibidos, entre ellos el supuesto visado conseguido a Inocencio, que se adjuntó como documento 2 unido a la denuncia.

Siguiendo el orden cronológico de lo supuestamente acaecido ,conforme al relato del denunciante y de su hijo, una vez que se habían producido las entregas de dinero por parte del perjudicado y la ausencia de documentación ni resultados ya hacía sospechar a aquellos de la posible existencia de un engaño, y así se le expuso Cipriano al acusado , se remite a la escritura notarial de reconocimiento de deuda de fecha 9/1/2019 en la que el acusado reconocía adeudar a Treinta y Tres Producciones y Managemente SL la cantidad de 176.016.65 euros, en la que entiende relevante el que el acusado en la comparecencia ante el Notario y el denunciante delante del fedatario público cuando se encontraba en presencia de las personas con las que debía mantener el engaño y apariencia manifestó de forma expresa que "era funcionario de la Embajada de EEUU" ,siendo posteriormente en el acta de manifestaciones que realiza en fecha 4 de febrero de 2019, un mes después , ya solo y sin presencia de terceros cuando rectifique o "subsane" las manifestaciones realizadas consignando que su actividad no es la de funcionario de la Embajada.

Descarta la verosimilitud y credibilidad de las explicaciones del acusado sobre dicha rectificación, cuando alude a que fue motivada por el estado en que se encontraba debido al deterioro de la enfermedad y la medicación, efectuadas cuando ya había transcurrido un mes desde las primeras afirmaciones y no se encontraba presente en el acto la otra parte , recogiendo expresamente que "la explicación lógica y que enlaza con la concatenación de los hechos que pretende desdibujar y anular el artificio utilizado para pergeñar y mantener el engaño que le permitía seguir solicitando dinero, ante las posibles consecuencias que mantener públicamente esta afirmación podría traerle, máxime cuando ya habían salido a la luz situaciones y hechos que ponen en entredicho tanto la cualidad esgrimida como la legitimidad de su actuación".

Incide en que es después de que el perjudicado le pusiera de manifiesto las sospechas sobre su actuación y cuando ya era patente que el cheque entregado por el acusado en ese acto carecía de fondos al anticiparse a la fecha de presentación, cuando este realiza el acta de manifestaciones de fecha 4 de febrero de 2019, compareciendo en este caso exclusivamente con la pretensión de rectificar y anular las anteriores manifestaciones en las que estaban presentes los aquí perjudicados en la que cambia lo que afirmó, recogiendo que " subsana la escritura que firmó el 9 de enero de 2019 en la que indicó que su profesión era funcionario de la Embajada de EEUU, manifestando que su profesión es realmente ingeniero analista"..

Asimismo como prueba determinante de la existencia del engaño y los subterfugios motivados por el ánimo de lucro y de la efectiva realización de los actos dispositivos por el perjudicado, que entiende claramente motivados por el engaño bastante generado por los actos del acusado, apunta al contenido de las conversaciones telefónicas grabadas que sucedieron entre las partes y en las que no niega la voz el acusado, que en todo caso señala es claramente reconocible en la reproducción de las mismas en el acto de juicio oral.

Resalta el contenido de dichas conversaciones en las que "en el archivo de audio 1 el acusado aludiendo a su actividad y trabajo en la Embajada afirma que en esta hay tres llamadas preguntando por él. En el archivo 2 no contradice que se aluda a él como empleado de la Embajada contestando lo que hacen en esta por él. En el archivo de audio 4 expone que tiene un cable interno, que Inocencio ya puede solicitar el Visado, que ha conseguido que le quiten todo, que los trámites están hechos y aprobados, y que ya está terminado. Reafirma que trabaja en la Embajada, pero no de diplomático sino de otras cosas. El acusado refiere que ha mandado cantidades a los abogados y que no tienen resguardo, aunque las ha transferido por "money order" y que no desconfíe de él, señalando que además no le va a timar y por ello le ha firmado el reconocimiento de deuda".

Respecto a los actos dispositivos y entregas de dinero a su favor y el importe de estas también se recogen manifestaciones del acusado en los audios referidos. "En el archivo 1 reconoce que las cantidades que ha percibido ascienden a 178.973€ y que lo tiene todo apuntado. Y en el archivo 2 ante las manifestaciones de del denunciante de que todo el dinero se ha sacado del banco y se le ha entregado en metálico afirma que sí y que lo tiene apuntado siendo más de ciento setenta y dos mil euros, y que todo saldrá por unos cientos ochenta mil o ciento ochenta y cinco mil euros, que solo en abogados ya le dijo que el coste era de 140.000€. En todo momento admite la elevada cantidad percibida y que esta se le entregó en metálico, tal y como afirma su interlocutor, precisando que solo en abogados el gasto era de unos 140.000€, evidenciando así la entrega del dinero y las razones que esgrimía para justificar la entrega de dichas castidades, a cuenta de gestiones que no ha acreditado y han resultado inexistentes".

Destaca el Tribunal a quo como en las citadas conversaciones el acusado ya reconoce haber recibido la cantidad de más de 170.000 €, cantidad que relaciona con el contenido del acuerdo de intermediación firmado por las partes en fecha 9/1/2019, en el que en el pacto segundo se consigna (y así lo firma al hoy acusado) que se le ha hecho entrega hasta en día de dicha fecha de la cuantía total de 176.016,65. Coincidente con la consignada en la denuncia y con las declaraciones de los testigos intervinientes en las conversaciones.

A su vez entiende que el documento privado que se une al reconocimiento notarial de deuda fija la razón y finalidad de los actos dispositivos, en el marco de la relación de mandato o encargo efectuado al acusado y al que se da forma en el documento mencionado, que recoge la obligación de prestación de servicios por el acusado como base y justificante de las cantidades entregadas por el perjudicado y que se reconocen recibidas, relación que incide si no mediare el engaño concurrente y que configura el delito de estafa, se hubiera desarrollado en el marco de los pactos legítimos establecidos, verbalmente y después por escrito entre las partes implicadas.

Indica como una vez que la supuesta víctima duda de la condición de alto funcionario de la embajada de EEUU de Eladio y de la propia realidad y eficacia de las gestiones que se dibujan ya como una apariencia para obtener por parte del acusado las sucesivas entregas de dinero, otro indicio más de la concurrencia de dicho engaño y la desconfianza que la actuación del acusado fue generando en la contraparte es el hecho de que la plasmación escrita de los pactos vaya unida a un reconocimiento de deuda por parte del acusado cuyo importe coincide con las cantidades entregadas "y que realiza ante la presión de la parte perjudicada una vez se ha generado la desconfianza aludida respecto a todo lo manifestado por el acusado y la realidad de las promesas que este mantenía y realizaba para generar la apariencia necesaria de que estaba en posición de cumplir lo prometido e iba a hacerlo".

Incide en como la firma de los documentos "obedece a la necesidad evidente de mantener la ficción de una realidad que ya se cuestiona ante el hecho de que a pesar de los documentos exhibidos y las cantidades de dinero que se han entregado al acusado, no se han cumplido ni hay indicios de ello las expectativas de la parte, que no ha obtenido el visado prometido y que se le afirmaba ya como una realidad, y las informaciones que se publican y le hacen dudar de la condición y posición que alegaba el acusado y de que el dinero entregado haya sido siquiera destinado a los fines que se pactaron. Por ello y para sostener la legitimidad de los actos y acuerdos el acusado firma el reconocimiento de deuda notarialmente en fecha 9 de enero de 2019 y resto de documentos e incluso entrega un cheque que se aporta con la denuncia por el importe antes consignado y que era pagadero a tres meses, sin embargo y dado que el beneficiario ya dudaba no solo del destino del dinero sino incluso de la posible devolución de las cantidades entregadas lo presentó el 18 de febrero de 2019 al pago, constando que fue denegado su pago por falta de fondos". Añadiendo como "la propia entrega del cheque sin fondos abunda en la estrategia por el acusado de sostener la legitimidad y realidad de unos acuerdos en un momento en el que la parte presenta serias dudas respecto a todo lo acontecido y la autenticidad de las manifestaciones y hechos que eran la base en la que se sustentaba la relación de las partes".

En cuanto a las entregas de dinero señala como si bien el acusado en el acto de juicio se limitó a reconocer que por el perjudicado se le entregó la cantidad de 9.000€, el Tribunal a quo considera acreditado la entrega de 176.016,65 euros, incidiendo en la prueba descrita anteriormente, con el propio reconocimiento de deuda por parte del acusado admitiendo haber recibido dicha cantidad de la perjudicada, entrega del cheque coincidente con el importe de dicho reconocimiento, reconocimiento del acusado en los audios aportados y en especial con la documental relativa a las sucesivas entregas de dinero que se aportan con la denuncia como documento 1 y que se corresponden con lo declarado por los testigos en el acto de juicio. Correspondientes a los cheques al portador con las cantidades consignadas y entregadas entre los años 2017 y 2018, concluyendo como en total se acreditan 57 entregas en metálico y 84 cheques del Banco Popular de diferentes cantidades de dinero que se incorporaron al patrimonio del acusado.

Añade como consta además la contabilización en la empresa denunciante y perjudicada de las cantidades, consignándose en algunos "asunto de Inocencio", indicando que si bien estas manifestaciones son de parte, concuerdan con la concatenación de los hechos relatados "y sobre todo vienen firmadas por las dos partes en la detallada y concordante relación de cantidades recogidas expresamente en el documento notarial de reconocimiento de deuda como causa y prueba de las sucesivas entregas de dinero al acusado y el importe total a que ascienden las mismas, reconocidas ante el fedatario público. Los cheques al portador prueban documentalmente las salidas efectivas de las cantidades de la cuenta de la empresa denunciante que se entregaban luego en metálico al acusado y concuerdan con la contabilidad de la mercantil".

Por último hace hincapié en el perjuicio económico ocasionado a la Empresa denunciante representada por su socio y representante Sr. Cipriano que entiende se evidencia "al no constar la realización de las gestiones y actos que habían sido prometidos por el acusado que durante dos años solicitó y consiguió la entrega de dinero en elevadas cantidades supuestamente para gestionar la consecución del Visado para Inocencio, sin que se aporte documental o prueba de la realización de gestión alguna, siendo que el acusado según los testigos y concretamente el hijo del Sr. Cipriano le iba exhibiendo a este documentos e imágenes de trámites aparentemente realizados, solicitando dinero para supuestamente pago de abogados, trámites etc de los que no le entregaba copia y no consta realidad alguna, quedando patente que no se consiguió el visado pero sobre todo y a vista del informe aportado como documental la ausencia total de gestión alguna por el acusado para la consecución del prometido Visado".

Concluye en existencia de una prueba incriminatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, con la acreditación en la conducta del acusado de todos los elementos constitutivos del delito de estafa que aplica.

SEXTO. - Pues bien, las declaraciones de los acusados y testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que declara probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por aquel, desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

De esta forma, la versión de Cipriano, representante de la empresa Treinta y Tres Producciones Managements SL , sobre la forma y ocasión en la que el acusado Eladio, quien se identificó como alto funcionario de la Embajada de los Estados Unidos, cuando él le pide ayuda ,se ofrece a efectuar las gestiones para solucionarle el problema surgido con la denegación del visado para entrar en EEUU a Inocencio productor musical y empleado de la entidad , diciéndole que el coste de las gestiones precisas era de 40.000 euros en el que se incluían decía las tasa y formularios necesarios, solicitándole a lo largo de los años 2017 y 2018 diversas cantidades de dinero en metálico (sin que le diera ningún tipo de recibo ni entrega de documentación, diciendo que era una información privilegiada y peligraba su puesto de trabajo) que supuestamente irían destinados a la tramitación de la documentación necesaria hasta obtener el visado, hasta alcanzar cifra de 176.016, 65 euros, resultando finalmente que ni el acusado era funcionario de la Embajada ni realizó gestión alguna para conseguir el visado. Siendo que una vez se percata del supuesto engaño y así se lo trasmite al acusado diciéndole que va a proceder a denunciarle, indicándole entonces este último al sentir la posibilidad de ser descubierto, que está dispuesto a devolverle el dinero y a documentar todo lo acaecido con las entregas efectuadas, cuando el día 8/1/2019 ante notario, el acusado efectúa el reconocimiento de haber recibido las cantidades referidas, comprometiéndose a cumplir lo que en principio acordó con el denunciante, por lo que recibió las cantidades de dinero, extendiendo un cheque por su importe para que lo cobrase en el supuesto de que no consiguiera el visado, que resulto sin fondos, interponiendo entonces la denuncia, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un relato preciso, coherente y lleno de detalles, sobre como el acusado en todo momento se hizo pasar por funcionario de la Embajada, sobre las gestiones que supuestamente iba a realizar el acusado, para obtener el visado que necesitaban, refiriendo cómo este iba incrementando sus peticiones de dinero por supuestos problemas que decía surgían, como que Inocencio tenía cargos por una estancia anterior que había que levantar pero que incrementaba el coste de las gestiones para conseguir el visado. Así como su reacción cuando se percató del engaño, intentado documentar todo lo que había pasado y que así lo reconociera el acusado, dado que, siguiendo las instrucciones de este último, los pagos siempre se hicieron en metálico sin otro rastro documental que las salidas de dinero del banco a través de talones al portador y la contabilidad de la entidad.

Y aparece plenamente avalada por las siguientes pruebas:

A) Declaración testifical de Cipriano, empleado de la empresa Treinta y Tres Producciones Managements SL, hijo del anterior, a quien su padre encomendó efectuase los pagos al acusado, siendo de hecho el que mantuvo en mayor medida el trato directo y continuado con el mismo, quien también de forma ilustrativa vino a describir como aun cuando avanzaba el tiempo y no se solucionaba el problema del visado, continuaron haciendo pagos, confiados en las gestiones que decía el acusado estaba efectuando, indicando que si bien aquel no le daba ningún documento diciendo que les estaba haciendo un favor y se jugaba su puesto en la Embajada, le enseñaba supuesta documentación sobre los tramites que supuestamente realizaba , así como los "money orders", documentos formularios en donde aparecía una cantidad que correspondía con la que él le entregaba ,justificando también los supuestos incrementos de los costes, llegando a exhibirle incluso una nómina de su sueldo en la Embajada.

B) Documental consistente en dos fotografías junto con la geo-localización de las mismas en el que aparece el domicilio del acusado, sobre los documentos que le enseñaba al hijo del denunciante, como supuesta muestra de las gestiones que estaba realizando para conseguir el visado, por las que recibía los desplazamientos patrimoniales y justificantes de las cantidades entregadas, diciéndole que no se las podía entregar para no poner en peligro su puesto de trabajo.

C) Declaración testifical de Aurelio, pareja del anterior, quien apuntó a las ocasiones en las que el acompaño a Cipriano en la que este último entregaba al primero sobres, a los documentos que les exhibía el acusado en los que supuestamente se reflejaba los pagos y las gestiones que se suponía aquel estaba realizando para conseguir el visado de Inocencio, incidiendo en como el acusado se presentaba ante ellos y en los sitios en los que quedaban por la zona de la Embajada como funcionario de la misma.

D) Declaración de Rafaela, esposa de Cipriano, quien en la línea de los anteriores reflejó como el acusado se presentaba como funcionario de la Embajada, aludiendo al problema que surgió con el visado, a la supuesta ayuda que iba a prestar el acusado a su esposo y al momento en el que se entera, en navidad de 2018, de que la empresa de este ha desembolsado las cantidades de dinero, sin haber obtenido el visado.

E) Conversaciones telefónicas referidas en las que el acusado en la forma expuesta en la sentencia impugnada, se refiere a su supuesto trabajo en la Embajada de EEUU, hablando sobre el visado de Inocencio "que ha conseguido que le quiten todo, que los tramites están hechos, aprobados y ya está terminado todo...". Así como a las cantidades que ha mandado a los abogados "por money order" y a que las cantidades que ya ha recibido ascienden a 176. 793 euros.

F) Informe jurídico emitido por un especialista en Extranjería aportado como prueba documental sobre gestiones realizadas ante autoridades de inmigración de EEUU con la documentación que se adjunta, en el que se refleja la ausencia de expediente o trámite alguno ante dichas autoridades sobre Inocencio, así como que el acusado no era funcionario ni trabajaba en ninguna Embajada.

G ) Escritura de reconocimiento de deuda otorgada ante notario con fecha 9/1/2019, en la que el acusado delante del denunciante ante el fedatario público manifiesta ser de profesión funcionario de la Embajada de EEUU, y reconoce que la sociedad Treinta y Tres Producciones y Management SL le había entregado con anterioridad la cantidad de 176.016, 65 conforme al cuadro que se une a la escritura (folio 79) en el que aparecen los movimientos incorporados a la denuncia sobre las cantidades entregadas a D. Eladio entre el 11/4/2017 y el 19/12/2018 ascendentes a dicha cantidad. Escritura con la que se adjuntó el acuerdo en esa misma fecha (folios 86 y 87) en el seno privado en el que se hacía constar que la entidad Treinta y Tres Producciones y Management SL en su condición de representante artístico o manager del artista D Inocencio había realizado el encargo a don Eladio para que por parte del mismo se llevara a cabo los servicios destinados a la revocación de la orden de prohibición de entrada en el territorio de EEUU de Inocencio, en el que el acusado reconocía haber recibido el encargo así como el que a pesar del tiempo trascurrido aún no había entregado a la entidad documento alguno del expediente legal encomendado, ni recaído resolución que finalice el mismo, haciendo entrega el acusado de un talón contra su cuenta del Deutsche Bank ( folio 88 ) por importe de 176 . 016, 65 euros, que se indicaba se harían efectivo si en el plazo de tres meses no se obtuviera la revocación de la orden de prohibición de entrada al territorio de USA y obtención del visado a favor de Inocencio. Talón que resulto impagado por falta de fondos

D) Realidad de los desembolsos efectuados, respecto a los que, en contra de las argumentaciones del recurrente, la prueba es también múltiple y concluyente, teniendo en cuenta la constancia documental de los desplazamientos patrimoniales efectuados con la lista de talones y pagos provenientes algunos de caja ascendentes a176.016, 65 euros, reconocidos además por el acusado en las conversaciones telefónicas. Coincidentes con el acta notarial de reconocimiento del acusado en la que se unió a la matriz el cuadro de pagos presentado con la denuncia del extracto obrante en su contabilidad, así como con el acuerdo privado referido.

Contundente resultado probatorio ,frente al que el acusado quien negó haberse hecho pasar por funcionario de la Embajada, ni haber recibido contraprestación alguna por supuestas gestiones para conseguir el visado con el que Inocencio pudiera entrar en EEUU, admitiendo únicamente que para ayudar al denunciante se ofreció a conseguirle tres cartas de garantías de familiares con solvencia en aquel País que le avalaran , así como haber recibido 9000 euros por mero agradecimiento del denunciante y porque este se enteró que el padecía una grave enfermedad , intentando justificar de forma inconsistente la firma de la escritura notarial en la que reconoce haber recibido el dinero a un favor ,aludiendo a un supuesto favor que le pidió el denunciante de cara a su socio porque tenis una agujero en su empresa , así como a un supuesta falta de consciencia debido a la enfermedad que padece , carente de elementos probatorios que lo sostengan , que además choca con el relato detallado que efectúa sobre lo supuestamente acaecido en la notaría y en los momentos anteriores el día de la firma de los documentos referidos , así como con el hecho de que dichas manifestaciones se hicieron ante un fedatario público quien constató la capacidad legal bastante para otorgar la escritura .

Por otra parte también resultan inconsistentes las argumentaciones del recurrente sobre que estaríamos ante un supuesto de naturaleza civil, incidiendo en que el talón que entrego el acusado a la empresa Treinta y Tres Producciones y Management SL era como garantía del cumplimiento de lo que se recogía en el acto y no como pago, obviando que en la fecha de las referidas escrituras con el acta notarial y acuerdo privado referido ( 9 de enero de 2019) la estafa estaba ya consumada, siendo la finalidad de dichas escrituras por parte de la entidad perjudicada, como indicó con coherencia el denunciante, la de documentar todo lo que había acaecido, con el dinero entregado por las gestiones no realizadas -que además se evidencia el acusado (que en contra de sus manifestaciones no era funcionario de la Embajada de EEUU ) no tenía intención ni posibilidad de llevarlas a cabo-, intentando este último al verse descubierto como única salida hacia adelante mantener el engaño haciéndose pasar nuevamente y ante notario como funcionario de la Embajada, entregando para ganar tiempo un talón carente de fondos que se decía se cobraría pasados tres meses sino se hubiera cumplido el encargo recogido.

Tampoco pueden prosperar la alegaciones del recurrente sobre que el supuesto perjudicado no sería la empresa sino el Sr Inocencio, al que señala se le iban descontando los importes satisfechos al de sus actuaciones , considerando que todos los pagos aparecen efectuados por la Sociedad Limitada Treinta y Tres Producciones y Management SL conforme a las declaraciones y documental aportada, habiendo señalado el denunciante como fue su entidad la que asumió los mismos en concordancia con las manifestaciones del Sr Inocencio en el juzgado (no compareció al plenario , renunciándose a su testifical por todas las partes) en donde indico que no había tenido prejuicio alguno puesto que su manager (el denunciante ) "le pago todo el dinero que el declarante pago , pues le dijo que el estafado era él". Motivo por el que no se le efectuó ofrecimiento de acciones al no considerarle perjudicado, no ostentando esta posición en el procedimiento.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que a ello obste-- como también alega el recurrente --el que la prueba de cargo personal se trate de testificales prestadas por familiares del denunciante (esposa, hijo y pareja sentimental de este último) al resultar como refleja la sentencia impugnada su concordancia y coherencia ,viniendo reforzada por el resto de la prueba .

SEPTIMO. - En cuanto a la supuesta concurrencia de los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa respecto al que el recurrente apunta a la ausencia de engaño bastante, incidiendo en que el empresario, presunta víctima, se trata de una persona consolidada dentro del mundo empresarial en el sector de representante de artistas (36 años de experiencia), por lo que entiende es difícil creer en la existencia de un engaño durante 2 años, mediante 57 supuestas entregas, emitiéndose 34 cheques al portador que el denunciante entrega a su hijo para que los cobre y los destine al cumplimiento de un mandato, posteriormente garantizado con un cheque , señala la STS del Tribunal Supremo de 28/9/2018 como el delito de estafa objeto de acusación y condena exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

En esta línea, la STS 3/3/2021 (183/2021) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: "Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado....

En el mismo sentido la STS 325/2020 de fecha 17/6/2020 recuerda como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13/5/2005: "Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

A su vez hemos de remitirnos a la doctrina establecida entre otras en la STS 726/2018, de 29 de enero de 2.019 que abordando precisamente las objeciones del entonces recurrente respecto a la inhibición de las propias facultades de autotutela que se imputaban, también en ese caso, al perjudicado, se señala: "Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero, esa doctrina (la STS 1285/1998, de 29 de octubre es un moderno referente muy citado) ha de ser manejada con cautela para no resquebrajar hasta límites no tolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. Una cosa es una maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste y otra, bien distinta, extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles...".

En la misma línea la STS 271/2010, de 30 de enero que contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina, - explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002)....Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante"...".

En igual sentido, la STS de fecha 27/7/2016, incide en como ya habían declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito...".

Y la STS núm. 210/2021 de fecha 9 de marzo de 2021 remitiéndose a la STS 1508/2005 de 13.12, 2021 en que el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima...En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado...".

La STS 491/2017 de fecha 29 de junio de 2017 en cuanto a la insuficiencia del engaño en relación con los límites del deber de autoprotección en la estafa, indica que como señala la STS 98/2017, de 20 de febrero, con abundantísima cita de otras anteriores ( STS 331/2014, de 15 de abril, STS 228/2014, de 26 de marzo, STS 1015/2013, de 23 de diciembre, STS 867/2013, de 28 de noviembre, etc.) y glosa de las discrepantes, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, ha de recordarse que la línea jurisprudencial mayoritaria que considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante"".

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.

El delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

En definitiva, como precisan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

OCTAVO.- En el presente supuesto ya hemos visto como la sentencia impugnada en los hechos declarados probados se recoge como " Eladio, mayor de edad, natural de Bolivia, provisto de DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables, a lo largo de los arios 2017 y 2018 y con la intención de obtener un beneficio patrimonial, se hizo pasar por alto funcionario de la Embajada de Estados Unidos y simulando tal cargo consiguió que Cipriano le entregara una cantidad de dinero por importe de 176.016,65 euros para la supuesta tramitación de unos documentos que le iba a gestionar en EEUU. Documentos que precisaba la empresa 33 PRODUCCIONES MANAGEMENTS SOCIEDAD LIMITADA, propiedad del Sr Cipriano, a fin de que se le permitiera el acceso a ese país a Inocencio, productor musical empleado del Sr. Cipriano.

La cantidad defraudada que asciende a 176.016,65 € fue entregada, durante los años 2017 y 2018, en 57 ocasiones, 18 de ellas con entregas nunca superiores a los 500 € en metálico, con la excusa de hacer regalos a los supuestos abogados que gestionaban el visado, y las restantes a través de la entrega al acusado de 84 cheques al portador del banco Popular, que Eladio iba requiriendo a Cipriano para el pago de tasas y gestiones varias.

El día 9 de enero de 2019 suscribió un documento de reconocimiento de deuda ante Notario en el que el acusado reconocía haber recibido las cantidades referidas, entregando a Cipriano un cheque por importe de 176.016,65 €que presentado al cobro el día 18 de febrero de 2019 en el Banco Popular y que resultó impagado por carecer de fondos".

Por su parte en los fundamentos jurídicos tras enmarcar el inicio de los hechos cuando Rafaela, esposa de Cipriano, contacta con la acusada Ascension contándole que se le había denegado el visado a Inocencio y solicitando si era posible la ayuda de su marido, y ello porque ya se había extendido en el entorno que el esposo de este trabajaba en la embajada de EEUU, poniendo entonces la otra acusada en contacto a su esposo con el esposo de Rafaela, Cipriano celebrándose una reunión privada entre los dos en la que el acusado se ofrece el efectuar las gestiones necesarias para obtener el visado, solicitando en principio 40000 euros para tasas y tramites, incide en que "la exhibición de documentos y las constantes reuniones no solo en casa sino en el entorno de lugares de Madrid, cafeterías etc. que se encuentran cerca de la embajada de EEUU en los que el acusado se presentaba y así lo consideraban como empleado de la citada embajada unidas a las afirmaciones del acusado de que todo iba bien y el entorno de apariencia y la confianza entre los implicados incluso llevó a la realización de un viaje obsequio de los perjudicados a la acusada Ascension, que realizaron a Port Aventura en Noviembre de 2018, y que compartió con Cipriano y su pareja Aurelio y su hijo, claramente incluible como obsequio de las gestiones que se decían realizadas e indicativo de la implicación y creación de una relación cercana y de confianza que potenciaba el efecto del engaño y la pretendida confianza generada para culminar sus propósitos el acusado". Añadiendo que "todo lo expuesto conforma una situación generada de forma continuada y suficiente para provocar la confianza y engaño bastante para que la parte perjudicada realizase los reiterados y periódicos actos dispositivos, confiado en que estos iban de verdad destinados a la realización y pago de gestiones reales tendentes a conseguir el visado de Inocencio y que eso era posible por la condición y posición privilegiada del acusado como trabajador de alto nivel en la embajada de Estados Unidos, dato ficticio e irreal en que se basa principalmente el engaño generado".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, considerando efectivamente como el marco en el que se inician los hechos con la petición de ayuda del denunciante y el ofrecimiento del acusado a llevar a cabo las gestiones para conseguir el visado, haciéndose pasar no solo ante las victimas sino en el entorno en que se movían, como funcionario de la Embajada de los EE UU, con las sucesivas comunicaciones y reuniones en las que el acusado aludía falazmente a las supuestas buenas expectativas de las gestiones, la exhibición de documentas ficticios con motivos de las entregas de dinero en las que supuestamente aparecían dichas gestiones asi como documentados los pagos que se hacían , constituye sin duda un engaño suficiente y eficaz ,como así resultó, para generar el error en las victimas, quienes en la creencia de que efectivamente el acusado se trataba de un funcionario de la Embajada así como en la realidad de las gestiones para conseguir el visado, efectuaron los desplazamientos de dinero referido con el consiguiente perjuicio para la entidad que representaban.

NOVENO.- Entrando a valorar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular, al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, interponiéndose contra un pronunciamiento absolutorio es preciso recordar en primer lugar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18/9/2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28/10/2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas Sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

Cuestión distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación ,o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor en el artículo 792. 2 dispone que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

En el mismo sentido como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho c. España, § 30).

La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5).

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, se ha venido apreciando que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia, -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído-, cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En "tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones" ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ4).

Por su parte, el Tribunal Supremo, singularmente en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012, ha venido a recordar que no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues <>.

Así mismo en cuanto a la coautoría la STS 41/2022 de fecha 26 de enero de 2023 nos dice como del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

En la misma línea la STS 314/2015, de 4 mayo, explica como "La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SSTS 29-3-1993 , 24-3-1998 y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva..".

A su vez las SSTS 445/2015, de 2 de julio, 131/2016, de 23 de febrero, y 238/2018, de 22 de mayo, entre otras indican como es doctrina de esta sala, que la coautoría aparece caracterizada por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito ( STS 338/2017, de 11 de mayo). No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría. ŽŽ

DECIMO.- En el presente supuesto la sentencia impugnada partiendo de que la acusación considera que Eladio ejecutó los hechos con la aquiescencia y colaboración activa de su esposa Ascension, existiendo desde el principio un concierto entre ambos acusados que se habrían coordinado para hacer creer al denunciante que el acusado trabajaba en la Embajada, indica tras señalar que ha quedado acreditado que fue la esposa de Cipriano quien en principio ,coincidiendo en el Colegio al que iban los hijos, tomo la iniciativa de solicitar a la acusada si podía su marido ayudarle en darle garantía para solicitar un Visado, como si bien la esposa del denunciante en su declaración testifical resaltó que la acusada apoyaba en todo a su marido y que le manifestó que este trabajaba en la embajada o no lo negó, dicho hecho entiende resulta insuficiente para afirmar el concierto o acuerdo previo o simultáneo dirigido a generar una apariencia con ánimo de lucro que se requiere para afirmar la coautoría entre ambos acusados y más teniendo en cuenta que en el entorno del acusado y lugares que frecuentaba se participaba de la misma creencia en cuanto a su actividad en la Embajada del acusado.

En este sentido tras recoger como la referida acusada en cuanto a las cantidades que se le entregaron a su marido manifestó conocer que se le dieron 9000€ y que fue para ayudarle por estar enfermo, incide en que no consta mayor relación de aquella con el denunciante después del contacto inicial, no apareciendo presente en las conversaciones entre Cipriano y su marido, sin que el denunciante afirme lo contario, ni se pruebe que el conocimiento de los hechos fuera otro que el relato que del mismo le hicieron los implicados.

Destaca a su vez como no consta que dicha acusada interviniera en las conversaciones grabadas y aportadas como prueba, en la firma de ninguno de los documentos relativos a los hechos que se firmaron en la notaría, ni que pidiera ni se le entregase directamente ninguna cantidad, en metálico o de otra forma.

También en que si bien reconoce que la presencia o actuación de la acusada refuerza la relación personal entre los implicados, sobre todo con el hijo Jesús Ángel y la pareja de este Aurelio, indicando ambos testigos que tenían una relación personal y que frecuentaban al matrimonio, así como que se fueron con la acusada y su hijo de viaje, constatando la presencia de la mujer en las reuniones y estancias en casa y que estaba presente en al menos algunas entregas de dinero en metálico, "no se concreta ni que participase activamente y más allá de su presencia como esposa del acusado y amiga, sobre todo de los testigos mencionados, pero sobre todo no queda cumplidamente probado y resulta para ello insuficiente el alcance de la testifical referida, un concierto y participación en el engaño y en los actos tendentes a conseguir un enriquecimiento injusto, y menos la conciencia y voluntad de la acusada respecto al desarrollo de los actos y resultado que se ha descrito en relación con la actuación del acusado, al menos que exceda de su presencia en la casa, que apunta más a una relación personal en su caso con los testigos mencionados, de amistad y con contacto personal continuado durante al menos unos dos años que a una activa colaboración y participación en los actos realizados por el acusado".

Por todo ello concluye en la insuficiencia de la prueba practicada para acreditar una connivencia previa entre los acusados con una participación de la esposa principal o esencial que genere un dominio del hecho por la misma respecto a los hechos enjuiciados.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, en primer lugar respecto a la petición de la acusación particular de que condene a la acusada por el delito de estafa objeto de acusación , porque este Tribunal en ningún caso podría efectuar una nueva valoración de las pruebas personales practicadas a las que alude el recurrente, para fundamentar un fallo condenatorio al faltar la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, no ajustándose dicha petición a lo dispuesto en los art 792. 2 de la LECR en relación con el artículo 790. 2 de dicha Ley, encontrándonos con que fuera de la prueba personal no existe documentación alguna que la incrimine, no recogiéndose tampoco en los hechos probados que aquella tuviera participación en los mismos.

En segundo lugar porque tampoco nos encontraríamos ante un supuesto en el que el artículo 792.2 de la LECR permite con carácter excepcional la nulidad de la sentencia impugnada, como pretende el Ministerio Fiscal, tratándose de una resolución razonable y razonada en la que tras el análisis de la prueba practicada, apunta con coherencia a la falta de una prueba suficiente que le permita entender acreditado la supuesta connivencia entre los acusados con una participación de la esposa, principal o esencial ,que genere un dominio del hecho. Sin que en modo alguno los recurrentes justifiquen la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, limitándose en esencia a reflejar su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada.

Y en todo caso porque efectivamente, si bien es cierto que existen efectivamente indicios de la supuesta coautoría de la acusada, dichos indicios no son concluyentes, permitiendo la posibilidad de otras opciones exculpatorias.

En este sentido, como señala la sentencia impugnada, la acusada Ascension no estuvo presente en la reunión mantenida entre el denunciante y acusado en el que este le ofrece realizar las gestiones necesarias para obtener el visado, pidiéndole una cantidad de dinero para ello, ni aparece en ninguna de las reuniones posteriores entre aquellos.

Tampoco aparece participara en las grabaciones efectuadas, en las que el otro acusado se refiere a las supuestas gestiones que está realizando, y a las cantidades percibidas para su tramitación. Ni en el reconocimiento de deuda y resto de documentos firmados el día 9/1/2019 en la notaría, en la que el acusado asume el único protagonismo de los hechos.

Partiendo de dicha constancia, el hecho de que como señala el recurrente Doña Rafaela, esposa de la presunta víctima, manifestara que la acusada Sra. Ascension le refirió en reiteradas ocasiones (incluso antes de que ni siquiera se hubieran conocido el acusado Sr. Eladio y la víctima de la estafa, su marido el Sr. Cipriano) que su marido el Sr. Eladio trabaja como alto funcionario en la Embajada, no es un indicio concluyente del concierto y dominio del hecho que se pretende, por cuanto también apuntaron los testigos de la acusación como en los restaurantes y sitios en los que quedaban en los alrededores de la Embajada de EEUU "hasta en el banco", conocían al acusado como funcionario de dicha Embajada, siendo que en el momento en el que se conocen el acusado y el marido de Rafaela mediante una cena organizada por la acusada, ,todavía no había surgido el problema con el visado de Inocencio, por lo que difícilmente la organización de la cena podía estar encaminada a la perpetración de la estafa que después se perpetró en relación a las gestiones necesarias para obtenerlo.

Por otra parte la iniciativa para que se celebrara la reunión de denunciante y acusado , en la que se iniciaron los actos delictivos enjuiciados ,fue de Rafaela y no de la acusada , quien refirió pensó que su marido que había vivido y trabajado mucho tiempo en EEU podía ayudarles, sin que estuviere presente en dicha reunión , ni por tanto podamos considerar acreditado con la certeza y rigor que exige un pronunciamiento condenatorio, que tuvo conocimiento de los acuerdos, de las gestiones a las que se comprometió su marido, ni del alcance y sentido de las contraprestaciones dinerarias porque estuviera presente en alguna de ellas (en 4 o 5 indicó Jesús Ángel), quien apunto como la mayoría de las veces que quedaron con el acusado con ocasión de los hechos lo hicieron en las inmediaciones de la Embajada ), o porque en su presencia se llevaran a cabo algunas de las entregas de dinero , no pudiéndose descartar que confiara también en su marido sobre las explicaciones que ofreció sobre el cobro de 9000 euros por mero agradecimiento ante el ofrecimiento de avales personales y dada su enfermedad .

Por otra parte si bien es cierto que conforme a las declaraciones de la acusada así como de Jesús Ángel (hijo) y Aurelio, durante dicha época ,hubo un acercamiento personal entre estos y Ascension, ante las ocasiones en las que acudían a su domicilio con motivo de los hechos, llegando aquellos a invitar a esta última y a su hijo a un viaje , que compartieron los cuatro, dicho dato no es suficiente tampoco para entender que la acusada fuera consciente de lo que estaba acaeciendo , enmarcándose por otra parte la alusión del recurrente a que esta última le pidió a Hendel empadronarse en su domicilio, en un hecho ajeno a los que nos ocupa y como supuesta ayuda para conseguirle un trabajo.

A su vez como indica la sentencia impugnada no consta que la acusada tuviera más información que la que pudiera trasmitirles Rafaela, su hijo y la pareja de este, ni se ha concretado por aquellos, más allá de genéricas alusiones de apoyo a su marido, que esta les indicara trámite alguno realizado o a realizar, o tratasen con ella pago alguno.

No se ha acreditado pues acuerdo entre los acusados sobre los hechos, dominio funcional de los mismos por parte de la acusada, ni colaboración esencial de esta última, más allá del favorecimiento como esposa de aquel del entorno en el que se ubicaron.

Al respecto incidía la STS de fecha 25/03/2021 (277/2021) que como es bien sabido, la coautoría exige un acuerdo respecto a aquello que se va a ejecutar.

En esta línea el ATS 779/2022 de fecha 21 de julio de 2022 recuerda la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 1242/2009, de 9 de diciembre; 170/2013, de 28 de febrero; 761/2014, de 12 de noviembre; 604/2017, de 5 de diciembre; 265/2018, de 31 de mayo; 607/2019, de 10 de diciembre; o 22/20, de 28 de enero) que nos dice como la coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada uno ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho".

DECIMO - PRIMERO. - Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación de la circunstancia agravatoria especifica de abuso de relaciones personales recogida en el artículo 250 1. 6 del CP 1, el referido precepto legal dispone como el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Al respecto la STS 728/2022 de fecha 14 de julio de 2022 así como 192 / 2019 con cita de la a 520/2015 de 16 de septiembre, recuerdan la jurisprudencia establecida sobre esta agravante específica: (...) dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño. Justifica esta aplicación de la agravante el Tribunal en razón a que apunta que se pone el acento en que es evidente su naturaleza o base personal, y se caracteriza por: a.- La especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001). b.- Supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura delictual, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014) "quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente " (en igual sentido STS 25 de enero de 2018, 15 de diciembre de 2017, 12 de diciembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 27 de noviembre de 2010). c.- ( STS 15 de diciembre de 2017).

El subtipo "se estructura sobre dos ideas claves: c.-1.- La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima. c.-2.- La segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4; y 813/2009, de 7-7)", ponderación al presentar muchos puntos de coincidencia con el engaño como elemento del tipo "de modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1038/2003 de 16 Jul. 2003, se apunta que es, precisamente, este abuso de las relaciones personales, que no integra el engaño pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser sancionado de modo agravado".

En el mismo sentido la STS 919/2022 de fecha 24 de noviembre de 2022 remitiéndose a la STS 1218/2001, de 20 de junio, señala como estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre). ( STS 132/2021, de 15 de febrero)

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio). En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

La STS 658/2014, de 16 de octubre, por su parte, expresa: En efecto, la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad -en tal sentido STS 343/2014-.... En la STS 18/2018, de 17 de enero, se indiciaba: Sí se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza..".

En el caso valorado la sentencia impugnada no aplica el supuesto recogido en el n° 6 del art. 250.1 del CP (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador), al no apreciar los presupuestos y cualidad de realizarse los hechos con abuso de relaciones existentes entre los implicados, argumentando que las relaciones existentes entre el acusado y Cipriano no eran de amistad y menos íntima, al carecer de la intensidad y continuidad en el tiempo como para ser calificadas dentro del concepto que recoge el supuesto, incidiendo en que el acusado con quien tuvo más contacto fue con Jesús Ángel, hijo de aquel, teniendo en todo caso con este también un desarrollo puntual y relacionado exclusivamente con los presentes hechos, sin que las partes se conocieran antes ni con independencia de los mismos.

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala, teniendo en cuenta que ninguna relación de amistad ni especial de confianza existía entre denunciante y acusado, quienes con anterioridad a la cita en la que tras pedirle ayuda el denunciante, aquel se ofreció a realizar las gestiones en la Embajada de la que aseguraba ser un alto funcionario para conseguir el visado que necesitaba de Inocencio solicitándole el dinero que inicialmente iba a necesitar, únicamente habían compartido una cena ,no teniendo después más relación personal entre ellos que la derivada de las conversaciones relativas a los hechos, formando parte el clima de confianza que señala la sentencia impugnada del engaño necesario para la perpetración de la estafa , sin que aparezca una situación diferente y más grave que patentice un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa, que sabido es supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. Sin que ello pueda desvirtuarse por la supuesta relación de Rafaela (esposa de Cipriano), con la esposa del acusado, que en todo caso tampoco la definieron estas como de amistad, sino derivada del hecho de que sus hijos compartían colegio, sin que antes de que dieran comienzo los hechos se refleje una situación especial de proximidad, fuera de dicha circunstancia entre aquellas ni entre la esposa del acusado y el hijo del denunciante y su pareja.

DECIMO - SEGUNDO .- Respecto a la impugnación efectuada relativa a la pena impuesta, recuerda el Tribunal Supremo en las sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, como tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia 126/2020, de 6 de abril que: <

A su vez la STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal, ndicando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito".

Asimismo las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero recuerdan que el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Por su parte el artículo 250 del CP aplicado dispone que 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas. Disponiendo el artículo 66. 6 del CP que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estime adecuada".

Finalmente, al encontrarnos con un delito continuado de estafa recordar que el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 30/10/2007 relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida señala que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado La regla primera, articulo 74. 1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

En este sentido la STS de fecha 3 de junio de 2021 (487/2021) refiere como es reiterada y pacífica la jurisprudencia que establece desde el Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del actual art. 250.1.5 º, pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1. 5º y no la del art. 249 CP ( STS 220/2017, de 29 de marzo).

Es decir, el acuerdo (Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007) obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74. 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74. 1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado. En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74. 1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem". Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250.1, en cuyo caso no se produciría infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas".

En el presente supuesto en el que nos encontramos con un delito continuado de estafa en el que ninguna de las entregas de dinero efectuadas por la víctima durante los casi dos años llego a la cantidad de 50.000 euros (por lo que no es de aplicación la agravación punitiva contemplada en el artículo 74. 1 del CP) siendo el total de lo defraudado 176.016, 65 euros, la sentencia impugnada (que deniega como hemos visto la aplicación de la agravación especifica recogida en el apartado 6 del tipo penal aplicado ) , entendiendo que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, al que ha de aplicársele la pena prevista para la estafa agravada en el artículo 250.1 5 del CP por exceder la cuantía total de lo defraudado de 50.000 €, partiendo de una horquilla penológica de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, tras apuntar que no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, dado que los antecedentes por estafa del acusado son cancelables y no se han tenido en cuenta para aplicar la agravante de reincidencia, así como a la circunstancia de padecer el acusado una grave enfermedad tal y como consta en los informes médicos incorporados a los autos fija la pena en 2 años y 4 meses de prisión y multa de 8 meses "atendiendo a que no es la primera condena del acusado por hechos similares, el estado de salud del acusado y la entidad de los hechos", recogiendo respecto a la multa una cuota de 6 euros día considerando la situación económica media del acusado que se desprende de los datos incorporados a autos, edad, enfermedad y posibles ingresos.

Pues bien en modo alguno podemos entender que la pena impuesta, fijada dentro de los parámetros legales, no sea proporcional a los hechos, teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal considerando que si bien se encuentra dentro de su mitad inferior (de 1 a 3 años y medio de prisión y de 6 a 9 meses de multa), es sensiblemente superior a la mínima, habiéndose atendido a la naturaleza de los hechos con el perjuicio total causado, y a las circunstancias personales del acusado quien como refleja con claridad la documentación medica aportada de centros hospitalarios padece una grave enfermedad .

No existen por tanto razones objetivas que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal sentenciador en el ámbito de las facultades que como tal le incumben dentro del marco legal previsto. (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

DECIMO - TERCERO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,