Sentencia Penal 227/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 108/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por la representación de D. Sixto se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Infracción del principio de presunción de inocencia ( art 24 de la CE) esgrimiendo que no ha quedado acreditado que la sustancia intervenida estuviera destinada al tráfico.

Expone el recurrente que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado apuntando que de la declaración de este último y testifical practicada se desprende que la sustancia intervenida estaba destinada al autoconsumo compartido entre el acusado y sus amigos en la vivienda que habían arrendado durante el fin de semana del orgullo, para el que cada uno de ellos aportó su parte, razón por la que la sustancia incautada supera los umbrales del autoconsumo de una sola persona.

Señala que de la documental aportada por dicha defensa al inicio de la sesión del juicio oral, declaraciones de su representado, así el informe elaborado por el SAJIAD se desprende que D. Sixto es un consumidor habitual desde que tiene 16 años de diversas sustancias que causan grave daño a la salud, entre las que se encuentra la GHB/GBL. Consumo que le ha reportado una serie de trastornos en sus aéreas vitales, personales, sociales y judiciales, tal y como refleja la citada documental, por lo que para alcanzar tal nivel de afectación en su vida se infiere que dicho consumo no ha sido ocasional, sino que ha formado parte de su rutina en el desarrollo de su día a día, de la cual se está deshabituando en la actualidad con pronóstico favorable.

Indica que las cantidades intervenidas recogidas en los hechos probados de la sentencia, corresponden a las propias de un intenso consumidor de estas sustancias, como lo es su representado, disponiendo de estas cantidades con la finalidad de satisfacer las necesidades de su drogadicción cuando así lo requiriese, siendo reconocida por los profesionales médicos la necesidad de ir aumentando gradualmente las dosis para notar los efectos que provocan estas sustancias, dada la adaptación del organismo.

Finalmente argumenta que los agentes policiales, quienes no presenciaron ningún acto de venta, incurrieron en contradicciones en el acto del juicio oral puesto que mientras que el agente de Policía Nacional con n° de identificación NUM004 asegura que su representado hizo un gesto extraño y que tenía una actitud sospechosa, siendo esa la razón por la que decidieron pararlo dado que cambio de dirección súbitamente, algo que refrenda el agente NUM005 y el agente NUM006, el agente NUM007 asegura que no hubo ningún tipo de actitud sospechosa, sino que se decidió parar a su mandante simplemente porque los compañeros le conocían de anteriores detenciones. No siendo ninguno de ellos capaz de describir la vestimenta de su representado, ni de recordar donde llevaba el neceser donde supuestamente se encontraban la sustancia incautada, asegurando además dos de los agentes que reconocieron el tipo de sustancia, GHB, por el olor de emanaba, algo imposible dado que el GBL/GHB es una sustancia incolora además de inodora.

B) Vulneración del principio de presunción de inocencia ( art 24 de la CE) esgrimiendo que no ha quedado acreditado el ataque al bien jurídico protegido (salud pública) al no haberse determinado que la sustancia incautada, el líquido contenido en los botes, fuese apto para producir los efectos que le son propios al GHB dado que el informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología no contenía la pureza de la sustancia incautada.

Expone el recurrente que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia , al presumirse la pureza del GBL intervenido, sin que conste en el procedimiento informe analítico al que hayan tenido acceso las partes que lo demuestre , lo que entiende implica que no hay conocimiento alguno de que cantidad de sustancia estupefaciente llevaba el acusado

.

Incide en que el único informe pericial originariamente aportado sobre la sustancia intervenida solo demuestra que a su representado se le incautó un líquido en el que había presencia de GHB, sin constar de manera expresa ni el porcentaje de GHB, ni la pureza y la potencial toxicidad del mismo. Añade que la facultativa del servicio de drogas, que completó el informe en el acto del plenario, debió basarse exclusivamente en aquel, pudiendo hacer alguna aclaración al respecto, pero no ampliarlo en un extremo tan trascendental como es la pureza de la sustancia analizada Complemento que refiere generó indefensión a su mandante, quien no pudo impugnar este extremo, vulnerando sus derechos fundamentales ( art 24 de la CE) .

C) Subsidiariamente infracción de ley por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de drogadicción muy cualificada del art 21. 2 del CP

Señala que el informe del SAJIAD recoge como el acusado presenta: Trastorno por consumo grave de sustancia anfetamínica. Trastorno por consumo grave de otras sustancias psicotrópicas (mefedrona y GHB) Trastorno por consumo grave de fenciclidinas", desprendiéndose que tenía afectadas sus capacidades volitivas debido a su consumo habitual, excesivo e ininterrumpido de multitud de sustancias tóxicas desde muy temprana edad.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión en relación con las alegaciones del recurrente sobre la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018 (58/2018), 24/2.018 ( 20 de febrero de 2.019),o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la su ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021, incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda califificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

Por su parte en cuanto a la determinación de la cantidad de consumo medio diario de un consumidor seria la cantidad resultante de dividir por 500 la cantidad de notoria importancia fijada por el TS en acuerdo de 19-10-2001, STS 1829/2002, 31-10 , y que el límite que viene a diferenciar la tenencia punible de la posesión impune es la cantidad de droga que podría servir para el autoconsumo durante 3 a 5 días ( ATS 14-2-96) siendo que en relación con la sustancia intervenida Gamma Butirolactona (GBL) que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de diciembre de 2004 estableció que "tratándose de sustancia G.H.B., abreviatura de gammahidroxibutirato y ácido gammahidroxibutírico, sustancia que debe considerarse que causa grave daño a la salud, la cantidad de notoria importancia debe fijarse en 10.500 gramos de dicha sustancia en estado puro. Igual criterio debe seguirse para la sustancia denominada G.B.L., abreviatura de gammabutirolactona".

Al respecto la STS de fecha 15 de diciembre de 2004 (1224/2004) señala como el Instituto Nacional de Toxicología examinado en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 13 de diciembre, en el que se concretó que ese consumo diario estimado, tratándose de la sustancia GHB, se sitúa en una horquilla que se extiende desde los 4.200 mg hasta 21.000 mg, siendo la cuantía máxima de 21.000 mg o 21 gramos. Las quinientas dosis supondrían, por consiguiente, los 10.500 gramos, es decir diez kilos y medio de dicha sustancia en estado puro.

En igual sentido el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 7 de diciembre de 2004, precisó que en dosis de 50-70 mg/kg, que serían de 3.500-4.900 mg para una persona de 70 kilos, se puede llegar al coma, hipotonía muscular, bradicardia, crisis de apnea y junto a ello son efectos comunes la aparición de cefalea, confusión, ataxia, incontinencia urinaria, dificultad respiratoria, temblores, movimientos distónicos e hipotermia y asimismo se dictamina que pueden producirse fenómenos tanto de dependencia física como tolerancia. Igualmente se informa que han aparecido casos fatales tras el consumo ilegal de GHB, sobre todo cuando se mezcla con el alcohol. Es significativo que las dosis señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología son inferiores a las que estima como de consumo diario, lo que evidencia su extrema gravedad. Y termina exponiendo el informe indicado del Instituto Nacional de Toxicología de 7 de diciembre de 2004 que la dosis de abuso habitual, referida a las sustancias GHB y GBL, debe situarse entre 700 y 3.500 mg. (media 2100 mg ó 2,1 gramos).

TERCERO.- En el presente supuesto el Tribuna a quo analiza minuciosamente, de manera coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

De esta forma, en primer lugar, recoge la declaración del acusado, quien negó que se le ocupara ninguna sustancia manifestando `` que se enteró de todo en Soto del Real, que es incierto todo lo que dice la Policía y que no le detuvieron en la calle Fuencarral, sino en el portal de su casa con ocasión de bajar a abrir a un amigo.... que un amigo suyo, llamado Eliseo, le llamó para que bajara a abrirle al portal y entonces dos señores dijeron "ya está aquí el maricón del sevillano" y le detuvieron..., que gritó porque se asustó y le redujeron, llevándosele detenido.... que iba descalzo y sin camiseta pues hacía calor y había bajado a abrir el portal y que estaban consumiendo sustancias estupefacientes en casa con otros dos amigos, Eugenia y Ernesto...... que la Policía no le encontró encima sustancia estupefaciente alguna y menos un litro de GBL......que era consumidor de sustancias estupefacientes pero que ahora está en prisión y en Proyecto Hombre y que "está limpio".

A su vez describe las declaraciones testificales de los agentes de Policía Nacional con carnet profesional NUM004, NUM007, NUM005 y NUM006, que participaron en la detención del acusado, cuyas manifestaciones califica como sensiblemente coincidentes, quienes indica vinieron a relatar ``que estaban de patrulla por la calle Fuencarral, con ocasión de las celebraciones del día del "orgullo gay" y que vieron al acusado, siendo así que alguno de los agentes le conocía de anteriores intervenciones.... que iban de paisano y vieron al acusado hacer un gesto extraño, como de intento de evasión, cambiando el rumbo y ante ello decidieron interceptarle, identificarle y cachearle".

También que todos los agentes, los cuatro, fueron coincidentes al señalar que el acusado llevaba un neceser o pequeño bolsito y cuando le registraron dicho bolso, hallaron en su interior dos botellas de plástico de medio litro cada una y un frasco de cristal de los usados para dispensar gotitas, conteniendo líquido, que posteriormente analizado, resultó ser GBL. Añadiendo los agentes NUM006 y NUM005 que dicho líquido ya aparentaba de entrada ser GBL por el olor que desprende.

Y que ninguno de los agentes señaló que el acusado fuera detenido en un portal, sino en la calle y que ninguno de los agentes (como entiende lógico dado el tiempo transcurrido), recordaba cómo iba vestido el acusado, si bien el agente NUM005 indicó que de haber ido sin calzado y sin camiseta, lo recordaría.

Con las versiones contradictorias ofrecidas por el acusado y los agentes policiales intervinientes otorga plena credibilidad a estos últimos cuyo testimonio califica como claro, inequívoco, coincidente e imparcial, apuntando "que pese a que alguno de los agentes afirmó que conocía al acusado de otras intervenciones (de hecho, el acusado está preso por otra causa similar a la presente), no se apreció especial animadversión contra el acusado. La declaración de los agentes fue serena, desprovista de cualquier tipo de inquina o resquemor contra el acusado. Hemos de tener en cuenta que ninguno de los agentes refirió que el acusado se resistiera o mostrara oposición a su arresto. Fue una intervención aparentemente tranquila, una más de las muchas que se llevan a cabo en la zona por los mismos motivos, por los que se debe descartar cualquier tipo de móvil espurio por parte de los agentes".

También que dichos testimonios cuentan con el respaldo objetivo de la sustancia intervenida en el neceser o bolsito que refieren los cuatro agentes en donde fue hallada una enorme cantidad de GBL en dos botellas de plástico, un litro de dicha sustancia y en un frasco de cristal con pipeta, otros 25 gramos de dicha sustancia que analizada resultó ser GBL conforme al Informe del Instituto Nacional de Toxicología, ratificado en el plenario.

Prueba de cargo que no considera desvirtuada por las testificales propuestas por la defensa de los amigos del acusado, Eliseo, Ernesto y Eugenia a los que no otorga credibilidad, acordando deducir testimonio contra los mismos por si pudieran haber cometido un delito contra la Administración de la Justicia.

En este sentido destaca en primer lugar que llama la atención que a lo largo de la instrucción no se hiciera referencia a tales testigos. En segundo término, que los agentes de Policía Nacional fueron claros a la hora de señalar que el acusado fue detenido en la calle Fuencarral, en la vía pública y que no había nadie más mientras se practicaba la detención. Y en tercer lugar que el testimonio de dichos testigos "fue absolutamente parcial, contradictorio entre sí, absurdo y claramente contrario a la verdad".

Al respecto recoge como Eliseo tras manifestar que es amigo del acusado afirmó "que llamó a Sixto y le dijo que bajara al portal a abrirle la puerta y que al llegar al portal vio que a Sixto le sacaban esposado de dentro del portal y que iba sin zapatillas y sin camiseta, que se asustó y se fue. "Que Ernesto señaló "que es amigo del acusado y que estaba en el domicilio de Sixto con su novio y con otras personas consumiendo GBL, ketamina y otras sustancias, que bajó Sixto a abrir a un amigo y que ya no subió más".

Y que Eugenia manifestó "que es amiga de Sixto y que estaban en el piso Eliseo, Ernesto y un grupo. Que bajó Sixto a la calle y que no sabe porqué, de repente empezó a entrar Policía en la casa. Que Sixto bajó y volvió a subir y que la Policía les dijo que se fueran y ella se fue y que más tarde vio a Sixto".

Incide en que la declaración de esta testigo es absolutamente contradictoria con la declaración del acusado, de Eliseo y de Ernesto, teniendo en cuenta que ni el acusado, ni Eliseo, ni Ernesto refirieron que la Policía accediera a la vivienda y ni Eliseo, ni Ernesto, ni el acusado indicaron que Eliseo llegara tampoco a subir a la vivienda. Tampoco que Eliseo, ni Ernesto, ni el acusado llegaron a manifestar que Sixto bajara y luego subiera.

Concluye en que "tal cúmulo de contradicciones y versiones absurdas e inverosímiles acreditan que dichos testigos, en opinión de este Tribunal, faltan palmariamente a la verdad y contrasta su versión de los hechos con la realidad contumaz y sencilla que se desprende de la simple detención del acusado, en plena vía pública, portando una importante cantidad de GBL".

Finalmente tras remitirse a la declaración testifical del agente de Policía Nacional NUM008, encargado de la cadena de custodia, quien trasladó las muestras obtenidas en la detención del acusado al Instituto Nacional de Toxicología, apunta al resultado del informe pericial que determino el contenido de la sustancia intervenida, ratificado en el acto del juicio oral por la perito Jefa del Servicio en donde señala esta última explicó las restricciones a las que está sometida la sustancia analizada GBL, el grave impacto en la salud que su consumo provoca, especificando que si bien en la fecha de los hechos, no se indicaba en los informes el grado de pureza resultante del análisis, en el plenario completo el informe en el sentido de añadir que el porcentaje de pureza es del 95% haciéndolo además a preguntas de la defensa. También al resultado del informe pericial sobre el valor de la droga intervenida.

En definitiva, considera acreditado, más allá de toda duda razonable que el acusado fue detenido portando una importantísima cantidad de sustancia estupefaciente, infiriendo la intención de distribuir dicha droga a terceros de lo elevado de la cantidad intervenida, que supera con creces el acopio que pudiera llevar a cabo el consumidor medio de esta sustancia incluso para muchos días.

CUARTO.- Pues bien, la declaración del acusado, testificales de los agentes policiales intervinientes y testificales presentadas por la defensa, así como pericial ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar como el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado, sostener los hechos que se declaran probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido, frente a la versión exculpatoria del acusado, quien como hemos visto vino a negar que se le interviniera sustancia estupefaciente alguna, indicando que la detención se produjo en el portal de su domicilio cuando encontrándose con sus amigos Eugenia y Ernesto consumiendo en su casa sustancia estupefaciente, bajo a abrir a su amigo Eliseo, la declaración de los agentes policiales intervinientes (con números de carnets profesionales NUM004, NUM007, NUM005 y NUM006) sobre la forma y ocasión en la que el día de los hechos en la calle Fuencarral intervinieron al acusado en un neceser que portaba las dos botellas de plástico de color blanco así como un frasco de cristal que resultaron contener GBL, se ha venido a mantener firme y persistente en el plenario, en donde ofrecieron cuatro relatos rotundos, coherentes y concordantes entre ellos, sin que se aprecien fisuras ni contradicciones relevantes, siendo lógico el que dado el tiempo trascurrido y el número de intervenciones no recordaran los extremos accesorios a que se refiere el recurrente, sin que además existan (ni los menciona el recurrente) móviles espurios ni motivo alguna para pensar en la supuesta actuación irregular de los agentes que pretendía sugerir el acusado y la testifical aportada por la defensa , tan ilógica y sin sentido como ayuna de elemento objetivo alguno que la sustente . Incoherente además con la propia actuación procesal del acusado quien, en su declaración ante la policía, se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio y con anterioridad al plenario no aludió a la supuesta existencia del consumo compartido ni a la identidad de los supuestos testigos, cuyas declaraciones instó como cuestión previa.

Y aparece avalado efectivamente por el dato objetivo de la intervención de las botellas de plástico y el frasco de vidrio que conforme al informe pericial ratificado en el plenario contenían la sustancia estupefaciente (GBL), descrita en los hechos declarados probados, nada menos que 937 gramos de GBL pura, con el valor recogido en los mismos (51.935, 93 euros) concordante con el informe pericial de tasación.

Al respecto nada obsta el que un perito pueda efectuar en el plenario las aclaraciones y subsanaciones que entienda procedentes que guarden relación directa con la pericial que se le encomendó, sin que causara indefensión alguna el que fuera en dicho acto en donde la perito, Jefa del Servicio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, disponiendo de su informe durante la declaración concretara el grado de pureza de la sustancia intervenida. Concreción que efectuó a preguntas de la defensa , con claridad y contundencia, remitiéndose a los registros analíticos que tenía a la vista e iba examinando, teniendo tanto el Ministerio Fiscal como la letrada del acusado ,la posibilidad de formular cuantas preguntas y aclaraciones entendieran pertinentes al respecto, incluso de solicitar se les exhibieran dichos registros analíticos e instar la suspensión del juicio si consideraban que precisaban un estudio más detenido del informe a la vista del complemento efectuado.

Decía la STS de 18 de septiembre de 1998 (RJ 1998\7495), que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990\145], 106/1993 [RTC 1993\106] y 366/1993 [RTC 1993\366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993\290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

Los antecedentes referidos ponen de manifiesto como no podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados con la inferencia al tráfico de la sustancia estupefaciente intervenida , dada su elevada cantidad (937 gramos de GBL pura), muy por encima al acopio normal para un consumidor medio para 5 días, descartando la versión novedosa en el plenario del supuesto consumo compartido con los amigos del acusado que declararon en el plenario como testigos (no mencionados anteriormente) a los que el Tribunal a quo desde su inmediación, de forma razonada y razonable, por los motivos que expone, no otorgó ninguna credibilidad.

En relación a la credibilidad que el Tribunal a quo concede a las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, cabe recordar la STS nº 308/2020, de 12 de junio, cuando explica: << Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.>>.

En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes de la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones."

QUINTO.- Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada la STS 213/ 2011 de fecha 6 de abril de 2011 nos recuerda como la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

Ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, se recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02.

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada aprecia la circunstancia atenuante de drogadicción del art 21. 2 en su modalidad simple y no cualificada.

Como soporte de dicha atenuante apunta al informe del SAJIAD, no impugnado por el Ministerio Fiscal, que determinó como el acusado es consumidor habitual, abusivo y adictivo de sustancias tales como las metanfetaminas el GHB Y GBL, generando dicho patrón de consumo afectación en sus facultades volitivas, siendo así que, como todo drogadicto, su vida gira alrededor del consumo.

No obstante, basándose igualmente en el referido informe pericial del SAJIAD, descarta la existencia de una afectación en las facultades volitivas y cognoscitivas del acusado merecedora de la aplicación de una eximente completa o incompleta o de una atenuante muy cualificada incidiendo en que nos encontramos ante una persona con una adicción, que mantiene sus niveles de conciencia y que simplemente se ve afectada en sus facultades volitivas precisamente por la adicción que padece. Sin que se aprecie en el mismo un deterioro cognitivo que justifique la aplicación de un efecto atenuatorio mayor que el de la propia atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar.

En este sentido consta efectivamente en las actuaciones informe del SAJIAD (no impugnado) al que se remite el recurrente en el que tras las entrevistas personales con el acusado, estudio de la documentación obrante en los archivos de dicho servicio recabada para anteriores informes periciales, coordinación con el modulo terapéutico del Centro Penitenciario Soto del Real, gestionado por la Asociación Proyecto Hombre y pruebas de laboratorio de detección de droga en orina señala como el acusado presenta: Trastorno por consumo grave de sustancia afetaminica (Metanfetamina) Trastorno por consumo grave de otras sustancias psicotropics (Mefedrona y GHB) Trastorno por consumo Grave de Fenciclidinas (Ketamina), concluyendo que el peritado presenta una grave problemática de consumo de diferentes sustancias que ha ido afectando de forma progresiva a todas las áreas vitales, identificándose la etapa de mayor consumo y deterioro personal a partir del año 2022.

Sentado lo anterior que ha permitido la apreciación de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, como acertadamente señala la resolución impugnada, dicho informe si bien refleja la afectación de las facultades volitivas del acusado dada la adicción que padece , no aparece que esta tenga una especial intensidad, ni que tenga afectadas sus facultades intelectivas, describiéndose en el cuerpo del informe como presenta "discurso estructurado, coherente y espontaneo, lenguaje claro y fluido ... no dificultades mnesicas, de atención y concentración, no sintomatología relacionada con psicopatología psicótica... curso y contenido de pensamiento intacto ....no alteraciones de la sensopercepcion... juicio de realidad conservado....".

Por lo demás la documentación presentada al inicio del plenario consiste en un sentencia de la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid que condeno al acusado por un delito contra la salud pública (por hechos acaecidos el 13/5/2020) en la que también se le aprecio la atenuante simple de drogadicción del art 21, 2 del CP, descartando igualmente la cualificada

No aparecen por tanto acreditados los elementos necesarios (ni los apunta el recurrente) para la apreciación de la atenuante cualificada de drogadicción pretendida, debiéndose recordar que como explicaba la STS 139/2012 de fecha 2/3/2012 dicha Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal -de cualquier tipo- exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre).

SEXTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,