Sentencia Penal 347/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 500/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del acusado Carlos Jesús en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos:

PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro-reo".

Señalaba que el error en la apreciación de la prueba se ponía de manifiesto en este caso en que ocupaba una habitación en la vivienda no a título gratuito sino en contraprestación a cuidar a D. Carlos Miguel y a su hija, y en que en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción de Torrejón de Ardoz el 23-8-2020 manifestó Rocío. que " le había tocado un poco; no ha introducido su miembro en sus piernas; que solo la toca, no le hace nada más; que no hace nada con su pijama".

La valoración que se realiza de la grabación de la prueba preconstituida debía llevar a no tenerla en cuenta por su defectuosa impresión de dicha grabación.

Que, aunque la psicóloga de la Fundación Asilo San José manifestó que Rocío. tenía una edad mental entre 5 y 7 años, los psicólogos no supieron concretar dicha edad.

Y que, aunque el informe de estas profesionales indica que la declaración de la víctima era compatible con el testimonio prestado por la misma, nada se dice sobre las contradicciones en las que incurre aquella respecto del testimonio prestado en instrucción, cumpliéndose solo 13 de los 19 criterios del Protocolo SVA, lo que da lugar a un grado de incertidumbre sobre la credibilidad de tal testimonio.

SEGUNDO.- Infracción de ley por falta de motivación. Incongruencia omisiva.

En la sentencia nada se dice respecto de las pretensiones subsidiarias formuladas por la defensa del acusado relativas a la eventual expulsión del acusado ni al cumplimiento de los plazos de las restantes penas accesorias. Asimismo, al imponer una pena superior a los 6 años de prisión, no se fundamenta debidamente tal incremento de penalidad.

El Ministerio Fiscal estimó correcta la sentencia pronunciada por la Audiencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019 ) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019) , hemos recordado que " es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.- Al invocarse en el recurso como motivo de la apelación el de la vulneración y errónea interpretación del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española por parte del órgano de enjuiciamiento, además de la infracción del in dubio pro reo, todo ello en relación con los arts. 792 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto. Así lo indica el art. 790.2, párrafo tercero, de la Ley Procesal Penal al indicar que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

CUARTO.- En el apartado referido a la valoración de la prueba y en los FJ 1º y 2º de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada, detenidamente, con gran detalle y racionalidad consistente, el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso. Veamos,

1.- Partiendo de lo que dice el citado art. 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se hace, pues, imprescindible el análisis del razonamiento contenido en la resolución final impugnada para comprobar si se han cumplido o no los parámetros exigidos legalmente para considerar ajustada a derecho la absolución pronunciada en la primera instancia penal.

Por su parte, el art. 792.2 de la misma Ley Procesal penal, al complementar dicha regla para el caso de sentencias absolutorias indica que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida . La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

En vista de ello, el acusado recurrente interesa la revocación de la sentencia condenatoria del mismo dictada en la primera instancia y la subsiguiente absolución de aquel por el delito que fue objeto de la acusación pública estimada, pidiendo también la nulidad de la sentencia de manera subsidiaria, tal y como se desprende de su escrito de apelación debidamente fundado y al que se ha hecho referencia, sucintamente, con anterioridad.

En estos casos, la jurisprudencia de la Sala 2ª es conteste en el sentido de no ser estimable el recurso de apelación planteado en tanto que se estiman inadecuadas las condenas pronunciadas si la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante ( STS de 21-12-2017, 7-2 y 24-5-2018, y de esta Sala, Sección 2ª, de 2-3-2022).

2.- La Sala estimó que había que analizar la prueba principal practicada, consistente en la declaración de la víctima así como las pruebas periféricas o accesorias concurrentes en el caso analizado, fundamentalmente testificales y periciales. Asimismo, como no podía ser de otra manera, hacía hincapié en la imprescindible necesidad de que, ante la negativa del acusado a reconocer su culpabilidad, es la acusación, pública y particular, la que debía acreditar cumplidamente la responsabilidad criminal del acusado atendiendo siempre al derecho constitucional a la presunción de inocencia en el caso de que la prueba inculpatoria presentada acuse la existencia de dudas sobre su fortaleza o consistencia para determinar una decisión de condena. Debe así analizarse si la decisión absolutoria fue correcta, si se motivó con consistencia y sin error u omisión, con coherencia o si, por el contrario, la prueba de cargo practicada revestía la suficiente consistencia precisa para que procediera, contrariamente a lo acordado, otra decisión que no se articuló sino con ausencia de la debida motivación y que devendría en decisión anulatoria y devolutiva para la adecuada y completa motivación coherente, congruente y completa.

3.- Como bien destaca la motivación expuesta en la sentencia impugnada, la prueba testifical de la víctima acreditó que los hechos ocurrieron en la forma y manera contenida en la descripción de hechos o fáctica contenida en la sentencia recurrida.

Como sintetiza de manera correcta el escrito de la acusación particular, la discrepancia del recurrente se contiene en cinco apartados que han de ser objeto de tratamiento separado e individualizado.

El primero trata de una cuestión inocua en tanto que dice o señala que el acusado vivía en la casa de la víctima porque estaba contratado y no de manera gratuita, sin que se signifique en qué pudiera influir tal apreciación en la responsabilidad criminal del acusado apreciada en la instancia, o cual sea la relevancia de tal extremo alegado en el recurso planteado.

Respecto del segundo extremo de su recurso, en el que contrasta sus apreciaciones con las de la sentencia pronunciada en la instancia, la impugnación refiere que la víctima declaró ante el Juzgado de Instrucción que " le había tocado un poco, que no había introducido su miembro en sus piernas, que solo la toca, no le hace nada más, no hace nada con su pijama", pero olvida añadir que también dijo entonces que " que a veces le introduce su miembro entre las piernas, que se quita los calzoncillos delante de ella y a ella eso no le gusta ". En su primera declaración ante la policía, también consta que manifestó que " en el trascurso de la conversación y al preguntarle por su cuidador Carlos Jesús manifiesta que no se lleva bien con su cuidador que se llama Carlos Jesús, ya que el mismo cuando ambos se encuentran solos en el domicilio aprovecha para meterla en la habitación de él, normalmente cuando ella está en pijama, y Carlos Jesús se desnuda y una vez la tumba a ella en la cama su cuidador empieza a desnudarla para después tumbarse encima de ella y meterle su cosa dentro. A ella no le gusta y no quiere pero no se lo puede quitar de encima por culpa de su tripa. Que la introduce dentro de ella es su miembro abriéndole sus piernas y es por ello que no se lleva bien con su cuidador ". Las diversas declaraciones prestadas por la víctima ante la policía, ante el Juez de Instrucción y en el juicio oral son divergentes en algunos aspectos menores y sin trascendencia, como se acaba de señalar.

La Sala de instancia, respecto del resto de diligencias practicadas, estima, y ello lo ha corroborado este Tribunal de apelación, que las periciales practicadas han sido valoradas de manera ponderada y atendiendo a los conocimientos científicos de los profesionales que las emitieron, teniendo en cuenta las propias dificultades de expresión y de transmisión de sensaciones y de hechos de la víctima de este delito que tendría una edad mental muy baja.

Dice la Sentencia, como otro contraindicio que supera las posibles conjeturas o hipótesis sobre la posible autoría del acusado y respecto de la tercera cuestión que plantea, frente a la alegación de que la grabación que contiene la prueba preconstituida de la declaración de la víctima, dadas sus deficiencias, no debería considerarse, que tal grabación es audible y así lo ha comprobado la Sala, pese a las dificultades explicativas de aquella. Se puede comprobar y, por lo tanto, valorar el contenido de dichas manifestaciones y así lo hizo correctamente la Sala apreciando la persistencia en las declaraciones de la víctima y la propia ausencia de motivación espuria alguna.

4.- Por el contrario, como se ha repetido, el recurso articulado cuestiona la valoración de los hechos realizada por la Sala, tachándolos de ilógicos e irracionales, incluso de ausencia de valoración de alguna de las pruebas practicadas, no siendo ello cierto en tanto que la sentencia, aun en varios apartados diferentes, procede a efectuar una valoración detallada, completa y ponderada de todo el material probatorio presentado por las dos acusaciones, la pública y la particular, entonces actuantes ante la Sala de instancia.

Además, la Sala muestra, ahora ya respecto de la cuarta cuestión que suscita el acusado en su recurso, su conformidad con la circunstancia consistente en encontrarse el Tribunal de instancia ante una agresión sexual perpetrada frente a una mujer discapacitada, con una edad mental real muy inferior a la física, por lo que la apuntada discrepancia pericial en orden a si son 5, 7 o unos años más, pero en todo caso muchos menos de la edad física que tiene, resulta también de todo punto irrelevante en orden a la responsabilidad criminal del acusado.

La credibilidad del testimonio de la víctima, por eso, y por la no presencia de contraindicios, se muestra para la Sala de instancia y para este Tribunal no dudosa, existiendo otros elementos que sirvan para corroborar la posible implicación de aquel en el hecho delictivo enjuiciado, esencialmente los testimonios descritos en la sentencia recurrida y a los que nos remitimos en su integridad por su adecuada valoración.

5.- Por el contrario de lo sostenido en el recurso en orden a la motivación de la resolución recurrida, dicha motivación se ha de considerar extensa, ponderada, racionalmente comprensiva de un análisis completo de todas las circunstancias concurrentes de hecho, y a considerar, así como de los pros y de los contras de la acusación formulada y de la posible culpabilidad del acusado. Esa razonada consistente prueba de cargo adecuada hizo no prevalecer la duda a favor del acusado y, en definitiva, que la presunción de inocencia haya sido desvirtuada en modo alguno por prueba de tal clase y suficiente, obtenida merced a las diversas sesiones del juicio oral celebrado. Por otra parte, el Tribunal de instancia no mostró dudas que le avocaran, con infracción del in dubio pro reo, a una condena indebida sino que, por el contrario, valoró con lógica el material o pruebas de cargo que le fueron presentadas oportunamente.

6.- Como quinta cuestión respecto de la valoración reputada de errónea, refiere la impugnación presentada que no resulta fiable una pericial que solo ha tenido en cuenta dos sistema de valoración y no otros más, lo que no incide sino, de nuevo, en la valoración que ha realizado la Sala de instancia de la pericia cuestionada que, recordemos, es complementaria de la valoración del testimonio de la víctima y respecto de la que los parámetros utilizados no resultan inadecuados, erróneos o insuficientes, pues, recordemos, hay una pluralidad de corroboraciones que van todas en el mismo sentido inculpatorio. Por ello, también debe decaer esta crítica aislada de la pericial practicada.

7.- En el segundo de los motivos de su apelación, el acusado viene a disentir de la motivación de la sentencia recurrida llegando a tacharla de falta de motivación y de incongruencia omisiva. No se alcanza bien a saber cual es tal falta de motivación ya que la penalidad que de manera individualizada se impone al acusado se fundamenta en el FJ 4º de aquella, explicándose el porqué de la dosimetría punitiva aplicada en concreto, aplicándose las penas y medidas en concreto y adoptándose la medida de expulsión en contra de la opinión del acusado, pero de manera motivada. Nada se omitió, pues, en la sentencia recurrida, sin perjuicio de la disconformidad con sus pronunciamientos del acusado.

QUINTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,