Sentencia Penal 350/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 530/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- Ambos recursos difieren completamente en sus motivos y planteamiento, pudiendo resumirse sus respectivos contenidos en las alegaciones que sintetizamos a continuación.

A) La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 120.3 de la Constitución por falta de motivación de las penas impuestas. a) Extiende esta consideración ante todo a la pena principal, expresando el recurso que "ni a lo largo y ancho de la sentencia encontramos una identificación del precepto aplicado". b) Asimismo critica la imposición de las penas accesorias, dada la desproporción existente entre éstas y la principal. c) También en lo que afecta a la inhabilitación especial para cualquier profesión que conlleve el contacto regular con menores, denuncia la infracción del artículo 192 CP, al imponerse una pena de esta naturaleza que excede de los límites contemplados en la norma.

2.- En el siguiente motivo considera que concurre error en la valoración de la prueba, en especial referida a la declaración de testigos y víctima. Particularmente por cuanto se refiere a esta última sostiene el recurso que existen contradicciones en su declaración, que resulta imprecisa, y que carece de persistencia, coherencia y elementos periféricos que corroboren el relato.

3.- A continuación se aborda como motivo de impugnación la "indebida aplicación de la atenuante simple de drogadicción como cualificada". Entiende la defensa que, de las circunstancias del caso y de la prueba practicada, procede la aplicación de una eximente completa, del artículo 20.2 CP, o, con carácter subsidiario, de una eximente incompleta del artículo 21.1. Todos los asistentes al piso consumieron una gran cantidad de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, durante mucho tiempo además, sin que se haya referido ingesta alguna de otros elementos que pudieran aminorar los efectos del alcohol y las drogas. Estas declaraciones, unidas a la manifestación del acusado de que "no recordaba nada" justifica la apreciación de la circunstancia alegada.

4.- Se denuncia seguidamente la incorrecta aplicación de los artículos 181, 1 , 2 , y 3 del Código penal , al haber apreciado el Tribunal erróneamente la existencia de acceso carnal cuando a la luz de la prueba practicada no cabe deducir siquiera esta posibilidad. Brevemente se refiere a lo expuesto a propósito de la apreciación de la prueba (pág. 13 del recurso), y concluye con que en el caso de que no se acogiese la tesis exculpatoria, únicamente podría condenarse al acusado con las penas del artículo 181.1, lo que llevaría a la vista de las circunstancias, a una multa de 18 a 24 meses.

Es en estas conclusiones finales donde se resume cuanto sirve de cierre al recurso, al suplicar, con la revocación de la sentencia apelada, la absolución del acusado, o, subsidiariamente, su condena en los términos expuestos.

B) El recurso presentado por la acusación particular se sustenta:

1.- En primer lugar en la crítica de la rebaja de la condena al acusado derivada de la apreciación de las atenuantes declaradas en la sentencia. Expone que los testigos no declararon que el apelado estuviese ebrio ni alterado sino que su conducta fue la propia de una persona fría. Tampoco debe estimarse la atenuante de reparación del daño, puesto que la conducta posterior a los hechos no lo acredita, sino tan solo un miedo posterior al descubrir que hubo testigos. No hay esfuerzo de reparación sino interés en no ingresar en prisión.

2.- El segundo motivo se dedica a reclamar las costas devengadas a instancia de esta parte. En contra de cuanto se dice en la Sentencia, expone la defensa que sí se solicitaron las costas en el escrito de conclusiones provisionales y ello resulta suficiente de acuerdo con la jurisprudencia elaborada en torno a la imposición de las costas de la acusación particular. El Ministerio fiscal se adhiere al recurso en este punto en su informe de 19 de julio de 2023.

3.- En el tercer motivo se opone esta parte a la cuantificación de la responsabilidad civil derivada del delito. Se determina para la víctima una indemnización de 6000 euros en concepto de daño moral cuando la acusación había solicitado 15.000 basándose en el daño y la agravación de la situación que venía padeciendo la víctima. Por otra parte, resalta el recurso que se solicitó la suma de 10.554 euros en concepto de secuelas y sin embargo en la sentencia no hay pronunciamiento alguno sobre este concepto. Concluye reclamando, por todo ello, la suma de 25.554,04 euros, incrementados en el interés legal, lo que unido a la imposición de las costas denegadas y la pena en su completa dimensión pone fin al recurso.

SEGUNDO.- Dado el contenido de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de la Audiencia Provincial, como hemos hecho en anteriores ocasiones, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta conveniente recordar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse su evolución no sólo en el ámbito de su regulación legal, sino además -y particularmente- en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, se destacaba también que este carácter de nuevo juicio otorgado a la apelación no podía entenderse desde la óptica de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

Esta tendencia estricta, ha encontrado ciertamente interesantes matices a raíz de la instauración en el orden penal de la doble instancia en nuestro sistema procesal penal. La matización del tradicional valor "inatacable" de la inmediación ha potenciado la doctrina que otorga "plenas facultades revisoras" al órgano de apelación, cuya función por lo tanto ya no se limita a una verificación de racionalidad argumental, sino que alcanza más amplios márgenes valorativos. Esta doctrina ha sido destacada por el Tribunal Supremo para los supuestos de sentencias condenatorias -y dejando al margen las peculiaridades que afectan al proceso ante el Tribunal del Jurado- por ejemplo, en la STS 136/2022, de 17 de febrero (ROJ: STS 680/2022), citada ampliamente, entre otras, en la STS 570/2022, de 8 de junio (ROJ: STS 2354/2022). En cualquier caso, conviene precisar que el enfoque del que nos hacemos eco, no puede llevar a un entendimiento de la apelación que la equipare en posibilidades al enjuiciamiento que corresponde al órgano de instancia. Ni por la naturaleza procesal de los recursos, ni por su configuración sustancial, al no producirse ante el Tribunal de alzada la práctica de la prueba, que es la base sobre la que ha de descansar la conclusión que luego se somete a revisión por la parte que discrepa de su sentido o alcance.

TERCERO.- Por otra parte, se invoque de manera expresa formal, o se suscite de modo latente en un recurso el motivo de error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, en línea con cuanto venimos afirmando en supuestos de esta naturaleza, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación del argumento de impugnación. Fundamentalmente en cuanto afecta a tres aspectos.

- Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías".

La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es la de someter a debate del Tribunal Superior una lectura alternativa de la prueba, pues ello supondría una alteración evidente desde el punto de vista funcional y procesal del papel asignado a cada fase del proceso. La carencia de inmediación (aunque como ya hemos dicho este medio de percepción de la prueba no implique blindajes intachables) priva al órgano de segunda instancia de una importante riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. En cuanto se refiere a las pruebas de naturaleza no personal, es también al órgano de enjuiciamiento a quien le compete la valoración conjunta (y por lo tanto interrelacionada) de su contenido y coherencia en el acervo completo. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso por parte de quien cuestiona la decisión de primera instancia es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada, sus contradicciones argumentales, la contrariedad a la lógica de la que pueda adolecer, o su patente error.

- Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis crítico y relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios probatorios que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a "las pruebas", cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

En esta línea, es importante resaltar que la valoración de la prueba que debe realizarse por el Tribunal desde esa óptica conjunta e integradora, no permite diseccionar el resultado de alguna prueba en particular para denunciar dentro de su análisis concreto -a su vez- un aspecto que, aisladamente examinado, pudiera sembrar alguna duda nuclear, salvo en aquellos casos en los que esta particularidad resultante de un dato preciso, cobre tal grado de relevancia por sí misma que se convierta en capaz de anular la conclusión a la que conduce el resto del acervo probatorio.

- Por último recordemos, como tuvimos ocasión de afirmar en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020), que la importancia de la práctica contradictoria de la prueba y con todas las garantías en el acto del juicio, determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas pueda verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación valorativa, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción argumental, de subjetivismo, de lejanía con lo realizado en juicio, o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad, que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado.

1.- Ante todo, llama verdaderamente la atención en alguna de las afirmaciones de su motivo primero, en el que critica la dimensión de la pena; especialmente la hora de afirmar -con tanta claridad- que "ni a lo largo ni a lo ancho de la sentencia" se encuentra una identificación del precepto aplicado, por lo que "deduce" esta defensa que nos hallamos ante la pena prevista en el artículo 181 del Código Penal, aunque la Sala no hace mención a los elementos del tipo ni los contrapone a la prueba practicada.

Asistimos, por lo tanto a una discrepancia integral con la Sentencia, al hilo de la cual la defensa combina la crítica a la motivación con lo que viene a rozar la presunción de inocencia, la proporcionalidad de las penas. Lo que ocurre es que, pese a tan ambicioso planteamiento, adolece luego el recurso de una serie de carencias de concreción que nos impiden -por cuanto expondremos a continuación- reconocer su viabilidad.

1.1.- Resulta de difícil comprensión esa negación a la cita en la sentencia de todo precepto con el que pueda identificarse el punto de referencia de la pena impuesta al referirse a la pena principal. Basta la lectura de las dos primeras líneas del FJ Primero de la resolución para verificar que lo primero que lleva a cabo la Sala es incardinar los hechos declarados probados en el artículo 181, apartados 1, 2 y 4 del Código Penal en la redacción -anterior a la reforma introducida por la L.O. 10/2022- en la que se tipificaba el delito de abuso sexual.

La misma carencia de apoyo tiene la negación por parte del recurso (pág. 3) a cualquier mención a los elementos del tipo. En el mismo FJ la Audiencia Provincial dedica de manera explícita más que suficiente exposición a los elementos del tipo y a la justificación de la selección del supuesto agravado del número 4 del artículo citado para justificar la incardinación de la conducta.

No comprendemos por lo tanto el arranque del recurso con tan patentes negaciones, ante las que no cabe admitir ningún esfuerzo deductivo, como se atribuye la defensa al referirse (es cierto que sin cuestionarla con argumento concreto) a la imposición de la pena principal.

1.2.- En cuanto a la dimensión de las penas accesorias, el recurso denuncia tanto una desproporción como la ausencia de motivación.

Es sabido que la motivación de la individualización de las penas, determinada con carácter general en el artículo 72 CP, constituye una faceta inescindible del deber de motivación de las resoluciones judiciales, cumpliendo de tal modo los fines establecidos por la Jurisprudencia, de justificación racional de la decisión, y exteriorización del criterio del Tribunal, que de esta forma podrá ser sometido al examen de racionalidad en una eventual fase de recurso. No es preciso añadir cita jurisprudencial alguna a las que ya se incluyen en el escrito de recurso para apuntalar esta doctrina.

Pese a la claridad con la que se expresa el artículo 72 CP, al exigir la exteriorización en la sentencia de las razones por las cuales se define una extensión y un grado concreto en la imposición de las penas, no es menos cierto que -como nos recuerda, por ejemplo, la STS de 22 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5152/2016) "la jurisprudencia ha admitido la subsanación en casación de la falta de motivación denunciada cuando en la sentencia, que es un todo, se reflejan argumentos suficientes que justifican la extensión concreta de la misma por encima del mínimo legal".

Por otra parte, señalaba la STS de 30 de junio de 2015 (ROJ: STS 3177/2015) que: "Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena".

En la Sentencia -que parte de una pena base para el delito entre 4 y 10 años de prisión con arreglo a la redacción del antiguo tipo- se impone al acusado la pena privativa de libertad de dos años, atendiendo a la concurrencia de dos circunstancias atenuantes; ahora bien: pero no solo por esta obligada reducción de grado, sino por la concreta finalidad que la Sala, con toda claridad expresa a través de una motivación adicional y de enorme importancia: con objeto de permitir el acceso a la suspensión condicional de la pena si el procesado satisface la totalidad de las responsabilidades civiles declaradas. Se quiso por lo tanto, por el Tribunal sentenciador, conceder una oportunidad al penado para eludir la prisión. No puede ser más explícita la Sentencia acerca de esta finalidad.

Es evidente que, beneficiando de este modo al reo, la clave decisoria para dimensionar el resto de las penas (que no comportan privación de libertad) no tiene por qué obedecer al mismo fin, y de ahí lo que el recurso considera una "desproporción", que solo podría admitirse como tal en un sentido abstracto, prescindiendo del caso concreto y de la motivación de la dimensión de la pena de prisión a la que hemos hecho referencia.

No negaremos que en la Sentencia se podría haber hecho una disección de la imposición de las penas accesorias más explícita, pero dada la naturaleza de los hechos, tales penas accesorias ni resultan desajustadas a la previsión legal, ni a juicio de esta Sala resultan desproporcionadas.

En el artículo 57 CP se prevé la imposición como pena accesoria a los autores de -entre otros- los delitos contra la libertad sexual, de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48. El tiempo: no superior a diez años si el delito fuera grave. Si tenemos en cuenta que el delito cometido (del antiguo artículo 181.4 CP) llevaba aparejada pena de prisión de 4 a 10 años, no cabe duda acerca de su catalogación como grave ( artículos 13 y 33 CP). De este modo, no puede el recurso cuestionar la correspondencia entre la Sentencia y la dimensión legalmente prevista, pues la extensión por diez años de las penas accesorias (de prohibición de aproximación y comunicación), sí se corresponde con un delito grave, al que venía atribuida en el CP una privación de libertad que alcanzaba los 10 años.

En lo referente a la proporcionalidad, y teniendo en cuenta que el recurso no interesa la declaración de nulidad de la sentencia por falta de motivación, debemos considerar, a la luz de los hechos (la reiterada negativa de la víctima a soportar las iniciativas sexuales del acusado) así como de sus consecuencias, la prohibición de aproximación y de comunicación con Camino que se impone al apelante no puede considerarse excesiva, sino adecuada. No olvidemos -repetimos una vez más- que la Sala optó por la escasa extensión de la pena privativa de libertad inferior en grado, con la intención de permitirle eludir la prisión. Más que proporcionada debe considerarse semejante respuesta penal.

1.3.- También se cuestiona por el acusado en este motivo primero la extensión de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que comporte el contacto con menores. Se sostiene en el recurso que los 11 años impuestos en la sentencia exceden de lo previsto en el artículo 192 CP.

Asiste en este punto la razón al recurrente. La limitación temporal establecida en el apartado 3 del artículo citado para la inhabilitación especial se ha excedido en la Sentencia de instancia. De conformidad con tal precepto, junto con las penas correspondientes a estos delitos, "se impondrá en todo caso, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia".

En consecuencia, en consonancia con los motivos existentes para la dimensión de las penas accesorias que hemos comentado (por cuanto no coinciden con la expresa intención de la Audiencia al minorar la pena privativa de libertad al punto que permita al acusado eludir el ingreso en prisión), ha de estimarse el recurso, debiendo reducirse dicha inhabilitación dentro del límite legal, lo que se hará en los términos que se derivan del sentido estimatorio parcial que luego justificaremos.

2.- En el motivo segundo se denuncia error en la valoración de la prueba, enlazándolo con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Comenzando nuestra referencia por lo relativo a la presunción de inocencia, ya podemos avanzar que la prueba practicada en el acto de la vista oral, apreciada en su conjunto, resulta de una contundencia mucho más que suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia; es de neto sentido incriminatorio; se ha practicado con todas las garantías; y conduce inequívocamente a una sentencia de condena. Absolutamente ninguna tacha puede merecer la sentencia en este punto. Las declaraciones de Camino, relacionadas con las de los testigos que deponen en juicio, unidas a la prueba documental que se soporta en los mensajes de whatsapp, conforma un sólido conjunto probatorio que -como señala la Sala de enjuiciamiento- contrasta con la debilidad de la declaración exculpatoria del acusado. Esta también se analiza, cumpliendo de tal modo con el deber analítico de motivación de la prueba.

2.1.- En el desarrollo del motivo se hace descansar la crítica, en primer lugar, sobre lo que se consideran importantes contradicciones a la víctima en su declaración en juicio, comparándola con la prestada ante la policía y en el Juzgado de Instrucción.

Absolutamente ninguno de los pasajes que se identifican en el recurso (en la página 6) como referentes de contradicción pueden ser tenidos por tales. No podemos olvidar, al hablar del elemento de la persistencia de la incriminación en la declaración de la víctima, que no so atendibles a la hora de formular un recurso -o con carácter general la defensa del acusado- aquellas llamadas de atención sobre diferencias de relato que no sobrepasen el concepto de matiz.

No puede pretenderse que un relato mimético, reproducido al pie de la letra en los distintos momentos en los cuales la víctima ha de relatar lo ocurrido, sea el canon exigible para entender cumplimentado el requisito de la persistencia que la Jurisprudencia ha venido acuñando como uno de los elementos que han de servir para interpretar el alcance de la declaración de la víctima como prueba de cargo bastante.

Desde esta óptica, sin la menor duda apreciamos que la sentencia recurrida valora correctamente el parámetro de la persistencia a través de los razonamientos que encabezan el texto de la página 9. Las explicaciones de Camino (por error se hace constar el nombre de Fátima) son claramente constantes y coherentes en el acto de la vista oral si se confrontan con la declaración policial (folio 27) y la prestada ante el Juzgado de instrucción (folio 116 de la causa). Los sucesivos (y explícitos) rechazos a los intentos del acusado de llevar a la práctica actos de inequívoco carácter sexual, el desarrollo del núcleo de la acción, la reacción del acusado y la conducta posterior de la víctima se erigen en elementos fácticos de referencia fundamentales sobre los cuales ha de valorarse esa sucesión de contradicciones abiertas que el escrito de recurso dimensiona infundadamente.

Tan distorsionada presentación de los datos carece de toda posibilidad de acogida.

2.2.- Menor fundamento encuentra todavía la negativa de "elementos periféricos" de corroboración de la verosimilitud del testimonio de Camino. Recude el recurso esta categoría a las declaraciones de los testigos que se hallaban aquella noche en el piso donde se habían dado cita. Es un enfoque demasiado reduccionista en el presente supuesto.

Los elementos corroboradores de un testimonio constituyen un añadido que tiende a soportar -desde un punto de vista evaluable objetivamente- el juicio de veracidad al que ha de someterse el relato personal y subjetivo.

La verosimilitud de la tesis del denunciante es la vertiente objetiva del testimonio, y no depende de la existencia de otra prueba independiente (como sería por ejemplo en sí misma la testifical) sino del complemento de verdad que pueda tener la sola declaración de la víctima. Verosímil es aquello con apariencia de verdad, coherente en sí mismo, y creíble por no ofrecer sospecha importante de falsedad.

En torno a este elemento de los que resultan necesarios para proclamar la suficiencia probatoria, puede recordarse cuanto señala -entre otras- la STS de 30 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5251/2016), a cuyo tenor es preciso que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997).

No podemos olvidar que no resulta imprescindible que la corroboración se base en pruebas de un tipo o naturaleza concreta o específica, aunque no pueda excluirse el valor suplementario de otros testimonios. Así señala, por ejemplo, la STS de 25 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4320/2021) que: "Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2004, debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido ( sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997), entre los que no puede eludirse, en la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y por su propia consideración de ser prueba directa de los hechos, que exista una esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva".

Pero tampoco pueden excluirse a efectos de corroboración de la verdad del testimonio de la víctima otras pruebas (que en este caso, por su condición de tales serían apreciables en el conjunto de las fuentes en sí mismas consideradas).

En el presente supuesto, la realidad del testimonio que prestan en juicio Estefanía y Carlos Manuel (pág. 10 de la sentencia) es un nítido elemento corroborador del relato de Camino. Pero además, si tenemos en cuenta el contenido, sentido y motivación de los mensajes de whatsaap enviados por el acusado (y las respuestas que intercambia Estefanía) después de los hechos, en los que de manera incontestable se plasma la culpabilidad por los hechos, se apuntala sin lugar a discusión alguna el resultado rotundo de la prueba: inequívocamente incriminatoria. Sin la más remota duda.

El motivo carece, en definitiva, de la menor consistencia.

3.- En el motivo tercero se denuncia la indebida aplicación de la atenuante de drogadicción como simple.

Postula el recurso que se aprecie una eximente completa del artículo 20.2 CP, o -con carácter subsidiario- la eximente incompleta del art. 21.1. No resulta novedosa la tesis. Ya fue planteada ante el órgano de enjuiciamiento y obtuvo fundada respuesta denegatoria en el FJ Tercero (1). Tras una ilustración jurisprudencial absolutamente coherente acerca de los requisitos que ha de reunir cada una de las figuras alegadas, la Audiencia Provincial concluye:

" En este caso, en primer lugar, se ignora la cantidad de alcohol y sustancias ingeridas, porque el propio interesado no lo ha concretado en momento alguno aludiendo sólo a que fue abundante. Por otro lado, ninguno de los testigos relató indicios de ebriedad o alteraciones en la conducta del procesado de los que se pueda inferir una limitación de su conciencia. Finalmente, la reacción fría y controlada del acusado cuando Fátima le apartó no evidencia tal pretendido estado de inconsciencia; su contestación diciendo "poco a poco", para después fumar un cigarrillo en la cocina y dirigirse al cuarto de baño antes de abandonar el piso, ponen de relieve una adecuada situación de dominio ".

3.1.- Es sabido que la concurrencia tanto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como la de las causas de su exclusión han de ser suficientemente probadas, de tal modo que tan solo acreditando a través de la actividad desplegada por las partes en juicio los elementos que permiten afirmarlas y apreciarlas, podrá la sentencia aplicarlas en cuanto a los efectos que despliegan.

Se ha proclamado en numerosas ocasiones, consolidando lo que es una constante jurisprudencial: su necesidad de prueba. En esta línea, además, es preciso desplegar una doble precisión. Aun pudiendo ser en determinadas ocasiones alegadas en vía de recurso sin previa defensa (véanse, por ejemplo, STS de 12 de julio de 1997, o STS de 7 de octubre de 2008), ello no afecta a la ineludible práctica de prueba. Por una parte, han de estar tan acreditadas como el hecho típico al que afectan (entre otras muchas, STS de 24 de enero de 2013 - ROJ: STS 116/2013); y por otra, su prueba corresponde a la parte que las alega ( STS de 19 de febrero de 2013 - ROJ: STS 753/2013).

3.2.- En el presente supuesto, dice el recurso que "todos" los que se hallaban en el piso donde ocurren los hechos (y en el anterior donde había comenzado la reunión) consumieron una gran cantidad de bebidas y sustancias estupefacientes. Acreditado este dato, no puede resultar poco creíble para la Sala el estado en que se hallaba el acusado, que declaró no recordar nada de lo que ocurrió.

No resultan suficientes para este Tribunal de apelación estas alegaciones. Por una parte, el sujeto contra el que se ha dirigido la acusación no son "todos", por lo que diluir en lo que se atribuye a un comportamiento colectivo el grado de consumo individual en que pudiera incurrir el apelante no se respalda en la necesaria individualización concreta de las conductas que resulta consustancial al enjuiciamiento penal. Pero además, esa ausencia de memoria radical que se invoca en el recurso, no se compadece con la claridad que el propio acusado pone de manifiesto al escribir los mensajes de whatsapp que se trascriben en la sentencia apelada y ha sido considerada como elemento importante dentro del cuadro probatorio desplegado.

El grado de intoxicación (ya sea etílica o derivada de sustancias estupefacientes) hubiese requerido una prueba mucho más contundente que la que se nos ofrece como referencia global (los testigos declararon que estuvieron bebiendo y consumiendo drogas), en especial por lo que se refiere a la delimitación precisa del grado de afectación a las facultades volitivas e intelectivas del recurrente. No se cuenta con esa prueba hasta el punto que pretende el recurso: la exención de responsabilidad, o -con carácter subsidiario- su atenuación cualificada por la vía del artículo 21.1 del Código penal a través de la modalidad de la eximente incompleta.

Muy al contrario, la respuesta que ofrece la Audiencia incluso -como veremos posteriormente- no es ajustada a Derecho.

Se reconduce la consecuencia del estado del acusado el día de los hechos al terreno de las atenuantes por analogía valorando una situación ciertamente indeterminada, imprecisa, que se resume en la referencia (sin corolario de proyección en su conducta concreta) en el Hecho probado Tercero.

A la vista de este conjunto de consideraciones, la debilidad de las alegaciones que en el recurso tratan de rescatar la apreciación de causa y circunstancia moduladora de la responsabilidad criminal, impide la estimación del motivo.

4.- Se dedica el motivo cuarto a la denuncia de infracción de ley ya que se titula " Incorrecta aplicación de los arts. 181. 1 , 2 y 3 CP ."

Se nos dice que existe una errónea apreciación de la existencia de acceso carnal, y que la prueba practicada, en su caso, tan solo permitiría pronunciarse sobre el tipo previsto en el artículo 181.1.

4.1.- A propósito del cauce al que responde el título del motivo hemos de recordar que el último de los motivos enunciados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como causa de apelación se aproxima a lo que en el ámbito casacional sería el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1º, y exige en su planteamiento la crítica jurídica contra la sentencia apelada por cuestiones técnicas de orden interpretativo, por conceptos que exceden de la puesta en cuestión de la valoración probatoria. Solo a título de ejemplo, cuestiones tales como la incardinación de la conducta enjuiciada en el concreto tipo penal que soporta la condena; el análisis de los elementos objetivos o subjetivos del delito; la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la determinada intensidad con que se aprecian en la resolución que se impugna; la definición de la autoría o de las formas de participación, la aplicación de las normas o figuras determinantes de la pena, etc... Pero ante todo, debemos tener en cuenta otro elemento importante. Como -entre otras muchas- nos dice la STS de 12 de junio de 2020 (ROJ: STS 1777/2020): "El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia".

4.2.- Este respeto al relato fáctico de la sentencia no se produce al cuestionar el motivo la correcta incardinación de la conducta en el artículo 181.4 CP. Los hechos probados son meridianamente claros a la hora de describir la acción: " Una vez dormida Camino, el procesado colocó la mano de Camino en su pene, a la vez que introducía los dedos en su vagina... ". Ninguna duda admite que la vertiente objetiva del delito excede con mucho la genérica descripción de la acción básica del artículo 181.1, y encaja en el tipo penal del apartado 4: la introducción de miembros corporales por vía vaginal. No es preciso ilustrar la conclusión con cita jurisprudencial alguna.

Lo que ha querido el recurso en este motivo es reproducir su crítica a la valoración de la prueba, sencillamente para negar la acción en sí misma, pues reitera su referencia a la prueba ya en el último párrafo de la página 12. Esta mención a la prueba se repite en la página siguiente, al mismo tiempo que se mezcla -sin relación alguna con el rótulo del motivo- la alusión a las circunstancias (parece que del acusado por carecer de antecedentes penales), con la reparación del daño y la rebaja de pena para llegar a solicitar nada más que una multa.

Semejante recapitulación de cuestiones no es propia de la denuncia de infracción de ley. Y además, la crítica que parece sustentarse (sin mucho desarrollo) sobre la apreciación de la prueba ya fue objeto de otro motivo anterior, y a los argumentos expuestos (desestimatorios) hemos de remitirnos ante la ausencia de una verdadera puesta en cuestión desde el punto de vista analítico de la figura penal sustantiva, que es cuanto procede al plantear la incorrecta aplicación que se confunde en este caso.

El motivo no puede ser acogido.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la acusación particular.

1.- Comienza discrepando de la rebaja de la pena que se produce en la sentencia recurrida como consecuencia de la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción y la de reparación del daño causado.

Señala el recurso que los testigos no notaron que el acusado tuviese su conducta alterada, sino que su actuar fue el de una persona fría. Añade que la intención de Ezequias al consignar la suma indemnizatoria no fue la de reparar el daño causado ni mostró arrepentimiento.

Sobre estas breves afirmaciones, en puridad no se cuestiona la dimensión de la pena (por infracción de las reglas establecidas básicamente en el artículo 66 CP) sino que lo que critica es la propia aplicación de las dos atenuantes, basándose en apreciaciones diferente a la que razonó la Audiencia en la resolución apelada, aunque cuestionando también -por lo que se refiere a la analógica de drogadicción- que concurran los elementos que la definen.

El motivo -que se traduce en la petición en la súplica del recurso de imposición de una condena de 6 años de prisión- merece un análisis más detallado.

1.1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando la acusación solicite la agravación de la sentencia condenatoria en vía de recurso, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la "motivación fáctica", el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas.

No se cumple estrictamente con la exigencia legal. La acusación se limita a expresar en el escrito de recurso su convicción paralela sobre los dos extremos que sirven de base a la apreciación de cada una de las atenuantes; y argumenta -de modo muy escueto y prácticamente indirecto- en qué incorrección del razonamiento (sobre la motivación concreta) incurre la Sala de enjuiciamiento a la hora de aplicar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No basta con oponer a los razonamientos de la sentencia una tesis diferente basada en la personal visión de los hechos de la parte que recurre. Es deseable -como inequívocamente se exige en el precepto citado- una argumentación más ponderada, un análisis verdaderamente jurídico, que confronte esa ausencia de racionalidad en la motivación fáctica de los extremos que hayan podido influir en la construcción de la atenuante.

1.2.- A lo anterior ha de sumarse -resulta necesario recordarlo dada la brevedad con la que se postula este punto de oposición- el contenido del artículo 792.2 a la hora de delimitar las posibilidades del órgano de apelación cuando la pretensión de condena o de agravación de la sentencia encuentra su fundamento en cuestiones de apreciación de las pruebas. No podemos erigirnos en órgano de valoración de consecuencia negativa sin el desarrollo de un trámite esencial que pasaría por la celebración de vista, audiencia personal del acusado y reproducción de aquella prueba que resulte determinante a la hora de endurecer lo resuelto en la sentencia recurrida. La jurisprudencia, tanto del Tribunal supremo como del Tribunal Constitucional es más que numerosa a la hora de establecer los requisitos a cumplir cuando en fase de apelación se plantea la agravación de la sentencia de instancia sobre un ejercicio de valoración de la prueba.

Nada de esto es necesario en el presente supuesto, ya que nos mantenemos estrictamente respetuosos con el relato de hechos probados, de modo que la conclusión a la que llegamos es que se ha incurrido -al apreciar la atenuante analógica de drogadicción- en infracción de ley a la hora de valorar técnicamente los elementos exigibles para la aplicación de una atenuante por analogía. A esta concreta vertiente nos referimos a continuación. Inistimos: sin modificar un ápice los hechos declarados probados en la resolución apelada.

Se dice en el Hecho Probado Tercero:

El acusado es consumidor habitual y abusivo de cannabis y alcohol; se encuentra recibiendo tratamiento psicológico desde finales del año 2018 por dicho consumo. En esa noche había ingerido abundantes bebidas alcohólicas, y asimismo speed y cannabis..."

Sobre este texto, entendemos imprescindible realizar dos precisiones iniciales.

- Por una parte, es patente que en los términos en los que se expresa la Audiencia Provincial, no se incluye referencia alguna al grado de afectación del acusado por ese consumo habitual y abusivo de sustancias, que -a la vista del encaje que se realiza de este dato en la sentencia- debe desligarse claramente del consumo puntual que hubiera podido realizar la noche de los hechos (que no pudo precisarse).

- En segundo lugar, no podemos obviar la motivación contenida en el párrafo primero de la página 13 de la sentencia recurrida. Dice la Sala:

" En este caso, en primer lugar, se ignora la cantidad de alcohol y sustancias ingeridas, porque el propio interesado no lo ha concretado en momento alguno aludiendo sólo a que fue abundante. Por otro lado, ninguno de los testigos relató indicios de ebriedad o alteraciones en la conducta del procesado de los que se pueda inferir una limitación de su conciencia. Finalmente, la reacción fría y controlada del acusado cuando Fátima le apartó no evidencia tal pretendido estado de inconsciencia; su contestación diciendo "poco a poco", para después fumar un cigarrillo en la cocina y dirigirse al cuarto de baño antes de abandonar el piso, ponen de relieve una adecuada situación de dominio ".

Semejante descripción fáctica (que respetamos) y el propio razonamiento de la Audiencia a la hora de rechazar las eximentes y atenuantes propuestas por la defensa, dificultan en extremo la reconducción del consumo de sustancias en la atenuante analógica que le fue apreciada al acusado. Nada indica el órgano de enjuiciamiento que permita afirmar que ese consumo continuado en el tiempo de sustancias estupefacientes guarde relación con el concepto de delincuencia funcional (en este caso contra la libertad sexual), ni tampoco que hubiese afectado a la facultades intelectivas ni volitivas del acusado. Es más: la Audiencia, en el razonamiento posterior, describe a Ezequias en el momento de los hechos como un sujeto frío y controlado; concluye el párrafo ya citado: en " adecuada situación de dominio".

1.3.- La apreciación de atenuantes por analogía no está exenta de matices tan importantes como complejos. Podríamos recordar sobre esta materia la lectura restrictiva que viene haciendo la Jurisprudencia desde hace tiempo en torno a la "construcción" forzada de atenuantes analógicas como cauce de minoración de la pena cuando no se cuenta con elementos que permitan la adecuada apreciación de causas o circunstancias previstas en los artículos 20 y 21 del Código Penal.

Así, por ejemplo la STS de 25 de junio de 2013 (ROJ: STS 3393/2013) entre otras muchas, señala que: "para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( Sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998)". Prosigue la misma Sentencia expresando en el FJ 4º, que "la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004)".

Como señala la STS de 8 de julio de 2021 (ROJ: STS 2787/2021) "No cabe considerar atenuante analógica una situación a la que faltan requisitos legales que se fijan en el art. 21 CP". Las atenuantes analógicas no son atenuantes incompletas.

Sn ánimo de agotar el repaso jurisprudencial, digamos que en la misma línea se pronuncia la STS de 12 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4156/2021), a cuyo tenor: "En líneas generales, nuestra jurisprudencia, que no cierra el paso a las atenuantes analógicas, sin embargo no es partidaria de crear lo que se han denominado atenuantes incompletas".

A juicio de esta Sala, la construcción de la atenuante analógica de drogadicción aplicada al acusado, a la vista del relato de hechos probados, ha rebasado los cánones indicados en la Jurisprudencia extractada. Es cierto que en alguna ocasión se ha reconocido efectos atenuantes al consumo de sustancias estupefacientes durante períodos de larga extensión. Así, por ejemplo, ya en la STS de 22 de julio de 2005 (ROJ: 5129/2005) se dijo que "Cuando las drogas son "crack", heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción, pudiendo llegar incluso a la eximente incompleta cuando de aquellos datos reveladores de una grave, intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón, la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto (véanse, entre otras, SS.T.S. de 26 de marzo de 1.997, 5 de marzo, 27 de febrero y 20 de marzo de 1.998, y 5 y 24 de febrero de 1.999). Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2.004, en la que se reitera que "para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta".

Ahora bien: esta tesis, ni representa una suerte de "objetivación" de la atenuante, ni puede desligarse del conjunto de elementos que consten acreditados en el acto de la vista oral, máxime en el caso de que el acusado no hubiese sido sometido a los deseables reconocimientos y evaluaciones médicas en el momento de los hechos.

- Como referencias iniciales hemos de partir de las siguientes premisas:

Recuerda el ATS de 6 de julio de 2023 (ROJ: ATS 9787/2023) que "...la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece con la intensidad que se reclama. Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que no se habría producido".

"Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras)".

Si se desciende a la figura analógica, estas exigencias generales no desaparecen.

Sobre estas bases, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no permite apreciar la atenuante de drogadicción en ninguno de sus grados (incluyendo el analógico). Además, la resolución, a la hora de abordar el análisis de los elementos que configuran la circunstancia de drogadicción (FJ Tercero.1) es evidente que se carga de razonamientos negativos. Carece por lo tanto de fundamento su posterior aplicación, y en consecuencia, este punto del recurso ha de ser estimado.

2.- En el segundo motivo (alegación cuarta) se reclaman las costas devengadas por la acusación particular en el juicio seguido.

El recurso, tras indicar que el FJ Quinto de la sentencia de la Audiencia Provincial niega que se hubiese solicitado por esta parte la condena al pago de sus honorarios, llama la atención sobre la petición contenida en el escrito de acusación (que fue ratificado en el acto de la vista oral en conclusiones). En él se pide la condena en constas procesales al acusado.

El motivo sí encuentra razón.

En efecto, si verificamos el contenido del escrito de acusación (consta incorporado al rollo de Sala, sin foliar) no cabe duda de que la petición que ahora se recuerda existe. Aunque lacónicamente plasmada, en el punto quinto existe: "Costas procesales".

La propia sentencia apelada se hace eco -al hablar del principio de justicia rogada que impera en materia de costas- de la corriente jurisprudencial que ha flexibilizado el requisito de la petición de condena al acusado en las costas generadas por la acusación particular en cuanto a sus fórmulas de solicitud. De forma expresa recoge la cita de jurisprudencia de la Sala Segunda que llega a entender implícitamente incluida esta petición en otras expresiones de los escritos de calificación o conclusiones provisionales menos claras que el que consta en las presentes actuaciones. No es necesaria la reproducción de las citas. Nos remitimos íntegramente al contenido del FJ Quinto de la sentencia apelada en lo referente a la ilustración jurisprudencial aplicable al caso.

Sin duda alguna, la negación de existencia de petición sobre costas que se atribuye a la acusación particular se ha debido a un error que puede ser perfectamente reparado en esta alzada.

El motivo, en consecuencia, ha de verse también estimado.

3.- Más complejidad reviste el último motivo del recurso. Se muestra disconforme la acusación con la determinación de la responsabilidad civil.

En la sentencia recurrida se condena al acusado a abonar, en este concepto (por daño moral) a la víctima, en la suma de 6.000 euros. En el recurso se recuerda que fue solicitada la suma indemnizatoria de 15.000 euros "en concepto de daños morales", pero además se solicitó la cantidad de 19.554,06 euros en concepto de secuelas. Ello no obstante, en la sentencia "no hay pronunciamiento alguno al respecto", y simplemente se concede el concepto de daño moral.

Nos hallamos ante lo que parece ser una doble diferencia: la cuantificación del daño moral y la petición de cantidad aparte en concepto de secuelas.

3.1.- El primero de los postulados contenidos en este motivo del presente recurso tropieza con un problema de arranque: su deficitaria construcción argumental. De nuevo, en lugar de cuestionar con argumentos de contradicción el razonamiento de la sentencia apelada, la acusación particular se limita a reproducir la petición ya formulada en juicio, basada "no sólo en el daño sufrido a causa de la agresión, sino también en que su estado de ansiedad previo a la agresión se ha visto agravado a consecuencia de esta".

Ya tuvimos ocasión de recordar en los primeros fundamentos de la presente resolución -al igual que en numerosas ocasiones anteriores- que el recurso de apelación no puede concebirse como una simple reproducción de las peticiones deducidas ante el Tribunal de instancia, sino que ha de cuestionar -de forma contrastada- la argumentación de la sentencia, poniendo de manifiesto desde un punto de vista crítico, la eventual irracionalidad de su motivación. Comprobar la corrección de esta motivación, su base lógica, su ajuste a los cánones de la argumentación racional, es cuanto nos corresponde como órgano de apelación; no podemos convertirnos en órgano de enjuiciamiento paralelo, pues en esto no consiste la llamada doble instancia.

La sentencia recurrida aborda en el FJ Cuarto la consecuencia civil del delito, y comienza enmarcando sus parámetros de enjuiciamiento en la doctrina emanada del Tribunal Supremo acerca del concepto y alcance indemnizatorio del daño moral. Contando con la dificultad que siempre presenta la determinación económica precisa de esta consecuencia del delito, concluye señalando que:

" La Sala decide una indemnización por daños morales por importe de 6.000 euros, entendiendo que resulta ajustada a la entidad e importancia de la conducta y de su incidencia psicológica sobre la víctima, a la vista de que el informe forense recoge como sintomatología derivada de los hechos la dificultad para conciliar el sueño, la realidad de pesadillas y un bajo estado de ánimo, sin diagnosticar un trastorno de estrés postraumático".

Como expresa la STS 97/2016, de 28 de junio: "... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007".

En el caso que nos ocupa, en la Sentencia se expresan los elementos que tiene en cuenta la Audiencia Provincial, por lo que aunque -insistimos- no siempre pueda establecerse con acierto tasado la estricta justicia de la reparación económica de los efectos de un delito, no puede decirse que carezca de referencia la cantidad reconocida. De lo que carece el recurso es de argumentos que cuestionen con un mínimo detalle la dimensión de Justicia que pueda presentar esta cuantificación.

En estos términos, no puede ser acogida la sencilla pretensión que se plantea ante esta Sala.

3.2.- La otra consideración comprendida en el mismo motivo del recurso achaca a la Sentencia omisión de pronunciamiento alguno en torno a otra cantidad -separada- que se solicitó por la acusación particular: 10.554,06 euros en concepto de secuelas.

En el párrafo que hemos reproducido de la sentencia recurrida parece que el Tribunal sentenciador combina la indemnización correspondiente a los daños morales con la que puede imputarse a secuelas. Se refiere de forma expresa -aunque como términos de cálculo más bien- a consecuencias del delito posteriores en el tiempo: la sintomatología derivada (pesadillas, estado de ánimo...) que son los conceptos recogidos en el informe médico forense.

En cualquier caso, en el escrito de recurso no se analiza en absoluto esta posible combinación de conceptos; ni se critica ni siquiera se advierte. Lo que se nos dice es que la sentencia adolece de omisión de pronunciamiento alguno en torno a la petición individualizada por secuelas.

Si leemos el párrafo final del Antecedente de Hecho Segundo de la resolución apelada comprobamos que, en efecto, se recogió la petición de la acusación particular por dos conceptos: daño moral y secuelas, reflejando con claridad que en este concepto demandaba esta parte un importe de 10.554,26 euros, con los intereses legales. Ciertamente, en el FJ dedicado a la responsabilidad civil no se afronta por la Sala esta petición a través de un análisis explícito. Nos hallamos por lo tanto ante un supuesto de incongruencia omisiva.

No obstante lo anterior, concurre un impedimento de índole procesal para descartar la directa atención de lo que se nos pide ahora en el recurso: su manifiesta inactividad ante lo que en el propio escrito de impugnación se considera una omisión.

Como hemos señalado en anteriores ocasiones (entre otras STSJM de 14 de junio de 2023 - RPL 363/2023) las distintas variantes de remedio contempladas en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) están previstas con una concreta finalidad. Sin caer en la vulneración del principio de intangibilidad de las resoluciones en sí mismas, podrán promoverse de oficio por los órganos judiciales o atenderse a instancia de parte, aquellas rectificaciones de errores que detecten en dichas resoluciones después de firmadas, o asimismo proceder al complemento de las mismas si se advirtiese omisión de pronunciamientos sobre cuestiones sustanciales oportunamente deducidas en el pleito.

Esta posibilidad, cuando ha de desarrollarse a instancia de parte, ha de ejercitarse ante el mismo Juez o Tribunal del que dimana la resolución necesitada -según el criterio de parte- de complemento. Lo que no puede admitirse como práctica ortodoxa es el silencio ante la supuesta carencia de contenido detectada, reservándose a la vía de recurso la denuncia de incongruencia omisiva.

Encontramos respaldo reiterado a esta lectura en la Jurisprudencia, pudiendo citar, a título de ejemplo, la STS de 24 de febrero de 2016 (ROJ: STS 611/2016) cuyo FJ 2º considera -en términos categóricos- el intento de complemento ante el órgano judicial que ha pronunciado la resolución de que se trate como un verdadero presupuesto insoslayable para el ejercicio del recurso. Así señala:

" Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo , recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril ); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo : "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas.

Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre , 1073/2010, 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ".

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la L.O.P.J ."

La pasividad de la acusación particular, que dejó transcurrir los plazos legalmente previstos para impetrar ante la Audiencia Provincial el complemento de la sentencia hoy apelada, no puede verse subsanada en esta sede de alzada y en consecuencia, el planteamiento del recurso es evidente que descansa sobre una creencia que no puede encontrar acogida.

SEXTO.- Por todo ello, los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de la Audiencia Provincial han de verse tan solo parcialmente estimados, de acuerdo con los fundamentos anteriores. Ello presenta como consecuencias las que se concretan a los siguientes extremos:

a) La supresión de la atenuante analógica de drogadicción.

b) La determinación coherente de la pena. La Sala se inclina por la imposición de la pena privativa de libertad establecida para el delito en su mínima extensión, al concurrir una sola atenuante (la de reparación del daño), por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal y no considerar que concurran, en la comisión de los hechos, datos como para superar esta dimensión. Se imponen por lo tanto a Ezequias la pena de 4 años de prisión.

Por disposición expresa del artículo 192.3 CP (antes analizado) la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto con menores, se establece en siete años.

c) La imposición al penado de las costas devengadas por la acusación particular en primera instancia.

Procede, por último, la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,