Sentencia Penal 432/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 479/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se censura la sentencia por violación del principio de intervención mínima que da lugar a que el Código Penal debe aplicarse como última ratio.

De los autos no cabe entender otra cosa que a su patrocinado se le hizo entrega de un cheque en consideración a una previa deuda y así lo apreció el Ministerio Fiscal en diligencias previas.

Respuesta.- El principio de intervención no es de aplicación cuando se ventila el ejercicio de la acción penal ex delicto, enfrentado al derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado. Así acontece, incumbiendo a este colegio examinar si los indicios tenidos en cuenta por el tribunal de instancia permiten la subsunción en el delito de estafa y falsedad por los que ha sido condenada la parte, lo que armoniza con la STS 434/2014, de 3 de junio en su consideración: «« reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos««. Es decir, que su aplicación está reservada al legislador o al titular de la acción penal, lo que se adecúa al ejercicio de la misma por la acusación particular y como en la segunda instancia, el Ministerio Fiscal impugna la petición absolutoria de la parte

SEGUNDO.- Como segundo motivo error en la valoración de la prueba, que lesiona el artículo 24.2 de la CE. Interpretación contraria al principio in dubio pro reo. Atribuye del error del tribunal por no haber considerado que las dos firmas dubitadas en el reverso del cheque no habían sido realizadas por don Eulogio, y no era posible atribuir ni descartar su autoría a Clara, ni a Amalia, ni a Ezequiel, por lo tanto cabe que la esposa o la hija de don Ezequiel hubieren realizado las firmas, porque las explicaciones que dan la madre y la hija para justificar la entrega a su patrocinado no se sostienen y bastaba con entregarlo a la persona debidamente apoderada en el acto por don Eulogio, que era la hija. Si consiguió un poder de representación para actuar en la Notaría en nombre de su padre para lo que tuvo que contactar con la Notaría y el Centro penitenciario para otorgar la escritura de la extinción de deuda (crédito a favor de su padre) otorgando carta de pago, no es verosímil lo que declaran la testigo de cargo: que entregó el cheque a Ezequiel y la documentación, y que se lo iba a llevar a su padre para firmarlo y que se encargaría de todo para después devolverlo.

Además tanto en Instrucción como en el plenario doña Amalia dijo que estuvo don Ezequiel esta con ella en la reunión de firma, lo que es contradictorio respecto a lo dicho por el testigo Sr. Jon que Ezequiel estaba en las instalaciones de la Notaría y que luego salió y no entró en la sala de firmas.

TERCERO.- Las alegaciones radicadas en la valoración equivocada y la omisión valorativa sobre la producida, objeto de los motivos primero y segundo, han de contestarse desde la perspectiva de la doctrina legal, entre otras muchas, destacamos la STS 254/19 de 21 de mayo, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado «« en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia««pues no se puede atender exclusivamente a la declaración del acusado, soslayando las pruebas restantes practicadas, en el caso se ha dado cumplimiento a las exigencias de la STS 269/19, de 28 de mayo, en el que se ha ponderado varias pruebas, en cuanto que el análisis «« debe realizarse de forma conjunta sin desagregar sus componentes. Como señala el Tribunal Constitucional (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia " [...] nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente tenintegrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)[...]"««.

El tribunal ha valorado que el acusado estaba en la Notaría, que recibió el cheque de manos de la hija del acreedor por encontrarse en prisión para gestionar su cobro. Y que el acusado rellenó un endoso sin autorización del titular del cheque, simulando el endoso valora el tribunal con acierto en atención al informe pericial y que además la versión de que había un crédito por 20.000 que ostentaba el acusado por el préstamo otorgado a la esposa para abonar la fianza de su marido en prisión provisional y que fue a la Notaría para recuperar el dinero, carecía de soporte documental, que debe ser considerado imprescindible; tampoco han creído esa versión sólo por manifestación del testigo Sr. Faustino en cuanto que había prestado el dinero al acusado y que por ello se intercambian correos el acusado y la esposa del querellante, estos razona el tribunal que no refieren nada relativo a un pacto de préstamo, máxime cuando el tribunal advierte que las entrevistas que dice sostener el acusado con la esposa del querellante fueron anteriores al dictado del auto de fianza elusiva de la prisión.

Por otro lado, es conocido que las firmas cuando no reúnen caracteres gráficos no cabe atribuir su ejecución a persona determinada en la práctica totalidad de los informes periciales, dato que la parte esgrime en favor de su patrocinado y que es meramente neutro, siendo decisivo que el texto simulado fue realizado por el acusado según concluye el informe pericial. Resulta indiferente que el acusado no entrara en la sala de firmas. No cabe desdorar en este aspecto el testimonio de doña Amalia. Menos si cabe que no se llevara el cheque, pues siendo un título nominativo no abrigaba dudas de su ingreso en la cuenta paterna. No juzgamos las habilidades y las obligaciones de la Sra. testigo que la movieron a entregar el cheque a un amigo de su padre, pero su presencia en el lugar solo requirió de conversación habida con su padre y la presentación del poder, para lo cual solo tuvo que recibir el poder debiendo acudir a recogerlo exclusivamente como máxima obligación. En cuanto si estaba o no en la firma, estaba en la reunión es lo que afirma la testigo, cuando se le pregunta si estaba en la firma de la escritura Ezequiel vuelve a repetir en relación a cuando recibe Ezequiel el cheque. Lo que es incontestable y es primer hito del núcleo delictivo.

Precisamente los dos correos que integran el folio 130 más cabe ponerlos en relación con la cancelación del crédito que ostentaba el querellante, pues se produce el de la esposa al día siguiente de ser dictado el auto de fianza para eludir la prisión, y la búsqueda de efectivo gracias a la cancelación del crédito que se produjo en 10 de diciembre, lo que se infiere como una petición de auxilio para cobrar el crédito, de hecho se ha declarado probado que el acusado presentó los deudores a la hija actuante que otorgó carta de pago en nombre de su padre por importe de 20.000 euros a cobrar mediante el cheque y pagar la fianza, como así lo atestiguó la hija.

La prueba personal ha sido tratada en términos lógicos y cabales al igual que la pericial. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Y, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000, de 11.7, del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado."««.

En el caso el engaño no era previsible, pues necesitó de una actividad delictiva falsaria.

Incluso podemos calificar el plan de refinado, al resultar imposible detectar el falseamiento de la realidad, puesto que no cabe imaginar en una relación de amistad como la que sostenían querellante y querellante la manipulación del efecto bancario.

No estamos en presencia de una cuestión civil y en consecuencia, hacemos nuestra la disertación de la STS 394/2022, de 21 de abril««no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal . Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. Como se decía en la STS nº 584/2014, de 17 de junio, de forma muy sintética, " Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente". La merma de credibilidad por mera apreciación de la parte no es atendible conforme a las pautas de la doctrina legal, ayuna de prueba sobre un interés espurio.

Por otro lado el principio in dubio pro reo no es de aplicación, pues el tribunal no ha tenido dudas sobre la concurrencia del engaño en la persona de la hija al entregar el cheque nominativo, era imposible detectar el designio de alterar el documento mercantil en perjuicio del legítimo titular.

CUARTO.-Vulneración del artículo 248.1 del Código Penal. Cuestiona la parte que el engaño fue ser considerado bastante y por incumplimiento del deber de autoprotección. Si una tercera persona, en este caso el apelante, acude llevando a la Notaría a los personas obligadas al pago de 20.000 euros que hacen efectivo mediante cheque y son presentados a través del querellado, que en su día cedió el crédito hipotecario que ostentaba su mercantil en favor del querellante, como no va a suponer la hija, una actuación llana ingresando el cheque en la cuenta del padre o entregándolo en oficina judicial, dado que ese momento la cuantía de la fianza era de ese importe. El engaño es la puesta en escena y la ocultación del endoso no autorizado. Respecto de la idoneidad del engaño nos remitimos a las consideraciones del anterior FJ ancladas en la ocultación del endoso.

QUINTO.- No hay falsedad porque no concurre engaño previo. Infracción del artículo 390 del CP. El recibió válidamente el cheque. Y se considerara que concurren ambos el delito de estafa absorbería al de falsedad documental porque es más amplio y complejo, concurriendo infracción del artículo 8.3 del Código Penal.

Respuesta.- Los dos motivos no pueden tener acogida. La falsedad de documental se perfecciona por el endoso sin autorización al no constar la firma válida del titular del cheque como endosante. Es indiscutible la conclusión del informe pericial. No hay infracción del artículo 8.3 del Código Penal. El concurso de leyes exige que la conducta pueda ser calificada con arreglo a dos o más preceptos, siempre y cuando no revistan tipicidades autónomas y este no es el caso, y lo sería la presentación de un documento falso en juicio, o hiciere uso de un documento falso para perjudicar a otro, ex artículo 393 del CP.

El engaño se ha perfeccionado mediante otro hecho delictivo. Con cita de la STS 813/2022:

"En el artículo 390.1.2º del Código Penal se describe como una de las modalidades del delito de falsedad documental "simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del documento simulado y que éste induzca a error sobre su autenticidad. La autenticidad supone la aptitud para ser considerado auténtico en el tráfico jurídico, pero el sentido de lo auténtico puede referirse a que el contenido responda a la realidad o que haya sido suscrito por quienes se dice que han intervenido, por más que el contenido de sus manifestaciones no sea cierto.

Para una parte de la doctrina la autenticidad incluye todos los elementos que sirven para identificar el documento (lugar, fecha, hecho o negocio que documenta y conformidad de ese negocio con la verdad). Se trata de una concepción amplia de autenticidad en el que la autoría es sólo uno de los elementos que contribuyen a la individualización del documento, pudiendo llegar a incluir también su contenido. Para otros autores la autenticidad se limita a la veracidad en el emisor del documento.

La formulación del Código Penal plantea un serio problema porque la simulación de un documento y la suposición falsa de intervención de una persona o la atribución a una persona de manifestaciones inveraces (conductas penadas en el artículo 390.1. 2 º y 3º CP ), que son falsedades típicas, no son sino modalidades de la llamada falsedad ideológica ( art. 390.1º.4º CP ), ya que lo que se hace en todos los casos es faltar a la verdad en el contenido del documento. Por ello hace años surgió un vivo debate en la jurisdicción penal en relación con qué se debe entender por falsedad ideológica ya que ésta última, ha quedado despenalizada en el caso de que sea cometida por particulares ( artículo 392 y 395 CP ).

Esta Sala mantuvo posturas discrepantes en dos sentencias muy relevantes (Caso Filesa STS 1/1997, de 28 de octubre y Caso Argentia Trust, STS 224/1998, de 26 de febrero ) En la primera de las sentencias citadas, partiendo de una concepción amplia de autenticidad, se consideró que había falsedad por simulación en el supuesto de la emisión de una factura emitida sin existir la relación negocial que justificara su emisión y en la segunda de las sentencias, desde una concepción más restrictiva, se dijo que una factura emitida por una persona que reconoce su emisión es auténtica, por más que se contenido no responda a la realidad.

A partir del Pleno no jurisdiccional de 26/02/1999 se fijó doctrina que permanece invariable en nuestros días. Esa doctrina se condensa, entre otras, en la STS núm. 817/1999, de 14 de diciembre , en la que se afirma lo siguiente: "un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2 del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4 del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".

Esta Sala, por tanto, viene adoptando un concepto amplio de autenticidad, conforme con su significado literal, incluyendo en esta modalidad falsaria tanto los supuestos de formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (falta de autenticidad subjetiva o genuinidad), como los de formación de un documento esencialmente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente o sustancialmente diferente de la real (falta de autenticidad objetiva). ( STS 797/2015, de 24 de noviembre , 1212/2004, de 28 de octubre , 1345/2005, de 14 de octubre , 37/2006, 25 de enero , y 298/2006, de 8 de marzo . En ambos casos hay simulación debido a los efectos del artículo 390.1. 2 º del Código Penal .

En la misma dirección venimos afirmando que "la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno ( SSTS 1302/2002, de 11 de julio ; 1212/2004, de 28 de octubre ; núm. 1345/2005, de 14 de octubre ; 37/2006, 25 de enero ; y 298/2006, de 8 de marzo y 280/2013, de 2 de abril ).

También hemos dicho que "el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente (784/2009, de 14 de julio; 278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre, STS 309/2012, de 12 de abril )."

También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 232/2022 de 14 Mar. 2022, Rec. 2509/2019 se incide en que:

"La línea que finalmente se ha impuesto, considera que se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999-.

Y entendemos que este es, con claridad, el caso que nos ocupa. La falsedad no se proyecta exclusivamente en alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en los documentos, sino que estos se confeccionaron deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico, con una específica finalidad probatoria en el proceso civil, una relación negocial con contenidos inexistentes. No es una simple cuestión de antedatación de lo auténtico, lo que sería, prima facie, irrelevante penalmente ex artículo 390.1. 4º CP -vid. STS 277/2018, de 8 de junio -, sino de la creación de un documento con evidente relevancia jurídica por su potencial capacidad para inducir error sobre su autenticidad, en un sentido amplio. Como se precisa en la STS 1954/2002 de 29 de enero de 2003 , núm., "en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material. Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad. En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma, así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría".

Interpretación del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental que ha sido expresamente validada como conforme con las exigencias derivadas del principio de lex stricta por la STC 123/2001, de 4 de junio ."

Y esta creación ad hoc de documentos para el fin pretendido consta en la redacción de hechos probados« y en la nuestra la simulación del endoso haciendo uso del mismo acusado firmado por alguien no autorizado, de donde sigue como en aquel caso que existe un concurso medial entre el delito de falsedad y de estafa como en la dicha sentencia al tratar que «« Se produce con los documentos falsarios que se han creado un desajuste absoluto entre la realidad física documental creada ad hoc por los condenados y la realidad física de unas obras ficticias. Se sanciona, así, " la apariencia física de obras" por un soporte documental irreal que es, por ello, falsario ex art. 392 CP.

Señala el Tribunal que:

"Conforme al art. 77.2 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, el concurso medial se resuelve con la aplicación en su mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones«« en el caso hay un solo documento simulado causando engaño duplicado a la testigo que lo entrega y al banco que permite hacerlo efectivo transcurrido el periodo D+2 ( dos días desde el ingreso en cuenta ).

SEXTO.- Infracción del artículo 77.3 del Código Penal y consiguiente infracción del artículo 66. 1 en la individualización de la pena. Se adhiere el Ministerio Fiscal.

Respuesta.- No se aplicó indebidamente el artículo 77.3 del Código Penal, pues para la consumación del engaño con mutación de la realidad ante el sujeto pasivo que entrega el cheque con una determinada finalidad de hacer frente a una fianza pro libertatis y en el Banco donde se ingresa en cuenta del acusado y desde la que se dispone de su importe. La simulación parcial fue un medio para un fin.

SÉPTIMO.- Indebida no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Cabe que pueda fjjar la segunda instancia los tiempos de paralización.

Respuesta. - En la causa no obran paralizaciones relevantes para que resulta aplicable la doctrina legal que nos recuerda la STS 836/22, de 21 de octubre: La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto " dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).««

La causa ha durado un total de algo menos tres años desde que se recibe declaración al acusado, habiendo algún alargamiento por motivo de la realización des informe pericial extenso con varias grafías para analizar, por tanto más enjundioso y recurso contra un auto de sobreseimiento provisional, y frente a ello la enorme agilidad de la AP que recibe el asunto en marzo de 2022 y lo señala para el mes de julio. El motivo no ha lugar. Las paralizaciones son debidas en ambos casos.

NOVENO.- Se queja la acusación de la infracción del artículo 123 del Código Penal en relación al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No cabe exigir en demanda de las costas de la acusación particular la petición expresa al modo de la vieja fórmula "incluidas las de la acusación particular" para lo que se hace eco de la reciente STS 398/2019 de 24 de julio, en el sentido de que basta la petición genérica de costas.

En el caso, fue la única acusación durante todo el proceso, de modo que no cabe imputar las costas por ningún otra parte, pues el Fiscal no ejerció la acción penal, solo se ha posicionado al impugnar el recurso de apelación del acusado, y por tanto no juega el concepto de heterogeneidad respecto de la acusación del Ministerio Fiscal y tampoco de haber sido acreditada una petición infundada por temeraria o de mala fe, al contrario.

La STS 624/2020, de 19 de noviembre, mantiene el criterio invocado en el recurso en cuanto que El artículo 123 CP dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Y el artículo 124 aclara que en los casos de delitos perseguibles solo a instancia de parte, siempre incluirán los honorarios de la acusación particular.

Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición. Lo cual implica entender que el artículo 123 CP se refiere a todas las costas, incluyendo las de la acusación particular, cuando proceda.

De otro lado, esta Sala tiene declarado que " es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que -de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( STS 560/02, de 27-3 , 744/02, de 23-4 ; 1571/03, de 25-11 ; 911/06, de 2-10 135/11, 15-3 o 774/12, de 25-10 entre muchas otras). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación -como aquí ocurre- solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( STS 560/02, de 27-3 o 1351/02, de 19-7 ), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir", ( STS nº 1000/2016, de 17 de enero de 2017)««. Más el caso en que la única acusación ha sido de la parte que ha interesado el resarcimiento de sus gastos con fundamento.

DÉCIMO.- Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,