Sentencia Penal 184/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 59/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO. - Por la representación de DON José se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, esgrimiendo que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo directa ni indiciaria que enerve dicha presunción.

Expone el recurrente que salvo el testimonio de los agentes actuantes policiales intervinientes, no existe la más mínima corroboración periférica que pueda confirmar, sin ningún género de dudas, los hechos declarados probados.

Apunta que su representado ha ofrecido un relato alternativo que no ha sido refutado, ante la ausencia de datos objetivos que avalen indiciariamente la perpetración indubitada del delito objeto de acusación.

Incide en que no existen testigos presenciales de ninguna transacción económica del acusado con terceros, tratándose de una mera conjetura que los muy escasos 50 euros intervenidos al hoy recurrente proceden de la distribución ilegal de sustancias estupefacientes.

Añade que la sentencia impugnada tampoco argumenta la acreditación de la posesión con el fin de traficar, pudiendo concluirse en buena lógica que la conducta del acusado no colma en modo alguno las exigencias del tipo penal por el que ha resultado condenado. Invoca además vulneración del principio in dubio pro reo.

B) Indebida aplicación del artículo 368 del CP.

Insiste el recurrente en la falta de acreditación de actos de tráfico, señalando la posibilidad del relato alternativo ofrecido por su mandante, considerando que el Instituto Nacional de Toxicología sitúa la previsión de consumo de 3 a 5 días con relación al MDMA en 2,4 gramos, esto es una diferencia de escasos 1,10 gramos con respecto a la cantidad aprehendida.

C) Subsidiariamente indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo del Artículo 368 del Código Penal, por tratarse refiere de un hecho de escasa entidad. Extremo por el que indica procedería la revisión de la pena impuesta fijándola, tras la correspondiente rebaja en un grado, en un máximo de un año y seis meses de prisión

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

En relación a la prueba indiciaria la STC 146/2014, de 22 de septiembre, con cita de las SSTC 126/2011, de 18 de julio; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 174/1985, de 17 de diciembre, recuerda que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3).

En cuanto a la inferencia al tráfico, sabido es que la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, elemento subjetivo preciso para calificar de penalmente típica la conducta enjuiciada, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o respecto a la que como señala la STS 17/9/2020 remitiéndose a la núm. 241/2015, de 17 de abril, supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

Al respecto la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza de forma coherente y sin incongruencia u omisión alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge los testimonios de los funcionarios del CNP con carnets profesionales números NUM000, NUM001 y NUM002 de los que se extraen la causa y las circunstancias en las que se produjo la localización, seguimiento, identificación y cacheo del acusado José la tarde de los hechos, así como el hallazgo en poder del referido, guardados en un paquete de tabaco que llevaba en el bolsillo de la chaqueta que vestía, de las bolsas y los comprimidos que se describen en los hechos probados.

A su vez, se remite al informe no impugnado, elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que analizo la sustancia intervenida al acusado, así como al cuadro de valoración elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Informes de los que se desprende que el acusado se le intervino un total 3.345,9 miligramos de MDMA pura, cuyo precio de la en el mercado ilícito ascendía a unos 145 €., además de 4,309 gramos de clorometcatinona, sustancia esta última no fiscalizada.

Finalmente analiza la declaración del acusado, quien recoge no negó que portara la droga que se le intervino, manifestando "que había "pillado" la droga para consumirla él y sus amigos; que acababa de comprarla unos minutos antes y que ese fin de semana iban a ir de fiesta; que entró en el portal para acceder a un piso del inmueble y entregar la droga.... que llevaba el billete de 50 €".

Con el referido resultado probatorio infiere el destino al tráfico de la sustancia intervenidas apuntando a su cantidad. Así como a la falta de constancia de que el acusado fuese consumidor de MDMA en la época de los hechos "no hay ningún informe médico, o bien emitido por el SAJIAD o por un Centro de Atención a Drogodependientes, que permita hablar con algún rigor de un eventual consumo de dicha sustancia".

También en cuanto al supuesto consumo compartido al que aludió el acusado como este último no facilitó ni en el plenario, ni durante la instrucción de la causa el nombre de los amigos con los que dice que iba a consumir la droga, lo que hace inverificable la versión del supuesto consumo compartido en un lugar privado y de una actuación como simple encargado de una compra financiada por varios.

En estas condiciones de manifiesta orfandad de datos mínimamente verificables recoge como "no puede suscitarse una duda razonable sobre la verosimilitud de la alternativa que afirma el acusado. Se trata de una alternativa completamente insustancial".

En definitiva entiende que "no existiendo el más mínimo elemento probatorio, por escaso que sea, que permita dar algún crédito a la versión del acusado según la cual actuaba como encargado de la compra de MDMA para una fiesta de amigos; teniendo en cuenta que no hay ninguna razón objetiva, que transcienda la simple manifestación auto exculpatoria, para considerar que el acusado era consumidor de MDMA en la época de los hechos, y dada la cantidad de MDMA que llevaba encima -30 pastillas-, solo cabe inferir que la tenencia de dicha droga era para su distribución en el mercado ilegal".

CUARTO. - Los antecedentes referidos evidencian como no podemos entender que la sentencia impugnada efectúe, una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que refleja con claridad como el conjunto de la prueba practicada (que describe con precisión) sustenta la realidad de los hechos que declara probados, con la inferencia al tráfico de la sustancia intervenida, excluyendo la tesis alternativa ofrecida por el acusado sobre el supuesto consumo compartido al que alude el recurrente.

En este sentido la incautación al acusado de las 30 pastillas recogidas en los hechos declarados probados que arrojaban un peso total 3.345,9 miligramos de MDMA (3, 34 gramos de sustancia pura), es un hecho no cuestionado por el recurrente, reconocido por el acusado en el plenario. Cantidad que excede del acopio medio de un consumidor durante 5 días ascendente como señala el recurrente a 2, 4 gramos.

Al respecto recordar que la doctrina jurisprudencial en lo que se refiere al MDMA -metilendioximetanfetamina-, viene indicando como el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos (0,48 gramos) en seis comprimidos, es decir 2,4 gramos para un autoconsumo para cinco días - STS 352/2019, de 10 de julio.

Destaca la STS de 9 de julio de 2013, con cita de expresa de las sentencias núm. 1478/2004, de 10 de diciembre; 857/2006, de 13 de septiembre; 943/2010, de 21 de octubre y 270/2011, de 20 de abril, como la jurisprudencia ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos (0'48 gramos) en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano.

De esta forma se siguen los criterios proclamados en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que, tomando como referencia los datos técnicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, fue fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos.

Acreditada pues la posesión de la sustancia en una cantidad compatible con la finalidad de tráfico, nos encontramos además con que no existe prueba alguna, documental o informe médico que sugiera una supuesta adicción del acusado a dicha sustancia, sin que tampoco se haya aportado elemento o dato sobre el consumo compartido al que aludió el acusado en el plenario (en la fase de instrucción se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio), no facilitando ni la identidad de las personas con las que iba a consumir ni ningún otro dato al respecto que permita asumir dicha tesis exculpatoria.

En definitiva, la inferencia al tráfico de la sustancia intervenida, proviniendo de dicha actividad los 50 euros que portaba el acusado no está sustentada como apunta el recurrente en suposiciones o conjeturas sino en una base indiciaria sólida, delimitada por el Tribunal a quo, que además incide en la inconsistencia de la tesis exculpatoria, ayuna de elemento probatorio alguno, cumpliendo la motivación que exige la prueba indiciaria.

Finalmente indicar que la ausencia de constancia de acto de trafico concreto no implica como también viene a sugerir el recurrente vacío probatorio alguno, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. Tratándose de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

En consecuencia la prueba analizada por el Tribunal de instancia tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por el acusado del delito contra la salud publica objeto de condena, con la inferencia al tráfico de la sustancia intervenida, sin que existen elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba, de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación conforme al art 741 de la L.E.Cr.

Y sin que tampoco se aprecie vulneración alguna del principio in dubio pro reo invocado también por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece.

Igual suerte ha de correr la supuesta infracción legal, por indebida aplicación del art 368 del CP, insistiendo el recurrente en la tesis de la defensa, viniendo a reflejar su discrepancia con los hechos declarados probados,(que reflejan con claridad los elementos necesarios para la aplicación del referido tipo legal (tenencia de sustancia estupefaciente 3.345,9 miligramos de MDMA pura, para su distribución en el mercado ilegal de drogas) por lo que hemos de remitirnos a las argumentaciones expuestas anteriormente.

Al respecto ha de incidirse en que dicho motivo, como señala la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce".

QUINTO. - Respecto a la supuesta indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo 2 del artículo 368 del CP, dicho párrafo permite la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico de tráfico de drogas "en atención a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", prohibiendo hacer uso de esta facultad cuando concurran las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP,

La STS 591/2017, de 20 de julio, resume los requisitos requeridos para que sea de aplicación el párrafo segundo del art. 368 del CP, disponiendo que: "Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Por su parte las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, en relación con la escasa entidad del hecho nos dice que "es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

En la misma línea el ATS 22/4/2021 en relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP recuerda como dicha Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva (...). En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad. Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

Subraya la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".

Finalmente, la STS núm. 617/2021 de fecha 08/07/2021 incide en que ``el tipo básico es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.....Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril, 448/2011, de 19 de mayo, 139/2012, de 2 de marzo y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud: en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020 de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque el constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio".

En el presente supuesto la sentencia impugnada, no considera que sea apreciable el subtipo atenuado argumentando por una parte que ni se alega ni se deriva de las pruebas practicadas en el plenario alguna circunstancia personal de José que justifique tal aplicación "solo consta al respecto que dicho acusado tenía 44 años de edad en la fecha de los hechos enjuiciados, que nació en Portugal y que no tiene antecedentes penales...".

Y por otra, que el acusado poseía con fines de distribución 30 comprimidos de MDMA, que albergaban un total de 3,34 gramos de dicha sustancia pura, señalando que dicha cantidad es 167 veces superior a la dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia, de 20 miligramos.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, teniendo en cuenta que con independencia de que no existen circunstancias personales relevantes en el acusado que puedan justificar la aplicación del subtipo atenuado en la forma que describe la sentencia impugnada, los hechos no pueden calificarse como de menor entidad, dada la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida 3.345,9 miligramos, de MDMA pura (3,34 gramos) muy lejos de la dosis mínima psicoactiva (20 miligramos) que supera ampliamente, excediendo además con creces de los limites jurisprudenciales del acopio personal con destino al autoconsumo. Todo lo que refleja la puesta en peligro del bien jurídico protegido (salud publica colectiva) que no puede considerarse escasa.

SEXTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,