Sentencia Penal 187/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 124/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la acusada Almudena

Ha recurrido la sentencia de instancia quien -siendo absuelta de los delitos de hurto y estafa que también le eran imputados al concurrir la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal- en la misma es condenada como autora criminalmente de un delito de falsedad en documento privado de los artículos 395, en relación al 390.1.3 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas.

Se invoca en un primer motivo, error en la valoración de la prueba y del derecho a la presunción de inocencia. Conocedora la representación letrada de la recurre de los límites competenciales y de las facultades revisoras de este tribunal de apelación, encauza su discrepancia a través de lo que afirma y considera un apartamiento en la sentencia de un razonamiento lógico y una "interpretación alejada de la razonabilidad y exhaustividad de la prueba practicada".

La Sala fundamenta la falsedad de la firma de Don Victorino, de quien no se --ha podido recoger testimonio al datarse su fallecimiento en fecha 8 de abril de 2018, por la existencia de dos informes caligráficos.

El recurso contiene una interpretación de la prueba pericial, divergente del examen y conclusiones del tribunal, subrayando, en cuanto al informe de la perito Doña Marina, que sus conclusiones sean basadas en documentación antigua aportada por la denunciante, que bien ha podido variar, como sugiere, a lo largo de los años, máxime, añade, cuando "el contexto en que el fallecido D. Victorino firmó dicha autorización, marzo de 2018 no era el mismo que cuando se firmaron el resto".

En cuanto a la firma de Doña Tamara, cuya declaración se relativiza por considerarla parcial y no objetiva, se muestra disconforme con la conclusión del tribunal de instancia -que reproduce- cuando este concluye que ha contado con un elemento irrefutable en la declaración de aquella, ex pareja del fallecido, quien compareció al acto del juicio oral y señaló que ella no firmó ningún documento junto con el fallecido o con la acusada, ni le consta que el fallecido autorizara en modo alguno a su hermana a disponer de dinero.

Indica, al respecto, que ningún cuerpo de escritura e informe se ha realizado con respecto a la firma de Dª Tamara.

Concluye, en definitiva, que los profesionales peritos no han podido cerciorar con la suficiente garantía que se precisa en un proceso penal, lo que, junto a la insuficiencia de otros elementos de prueba, han generado inseguridad jurídica a la recurrente, al no haberse descartado dudas razonables concurrentes.

SEGUNDO.- Expuesto en tales términos el objeto de debate en sede de apelación, en nuestra obligada función revisora observamos prima facie, tras el examen de la sentencia; el escrito de recurso; los impugnatorios y el visionado del plenario; la razonabilidad de los argumentos expuestos por la Sala de instancia que integra la valoración del conjunto probatorio con arreglo a la sana crítica y relacionando la corroboración que unas pruebas prestan a otras.

Como venimos reiterando, nuestra labor se ciñe a apreciar si el Tribunal de instancia justificó cumplidamente y con arreglo a razonamientos respetuosos de la lógica y máximas de experiencia su decisión, alcanzada también sin orillar alguna prueba fundamental. Sólo cuando una sentencia sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional podrá anularse por la fuerza de la tutela judicial efectiva, conforme resulta de la doctrina jurisprudencial, establecida del mismo reiterado modo.

En relación con el error en la valoración de la prueba conviene delimitar, con carácter previo, el ámbito de cognición que corresponde a este tribunal de segunda instancia. Y, si bien es cierto que en virtud de la apelación el órgano ad quem adquiere plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

La facultad revisora que corresponde a la segunda instancia, no es, por tanto, absoluta (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 198/2002, de 28 de octubre de 2002). Como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 09-12- 2005, n.º 1507/2005, Rec. 1034/2004, doctrina reiterada en otras muchas y plenamente aplicable al recurso de apelación: El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

TERCERO.- Esta función revisora encomendada a este Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución cuya vulneración el recurrente denuncia, ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos, a saber: que el tribunal de instancia h dispuesto de un material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Y, que los razonamientos a través de los cuales alcanza el órgano colegiado enjuiciador su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación.

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que ha existido prueba de cargo, suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia. Tal apreciación proviene no solo del estudio de las actuaciones, sino también de los argumentos que la resolución recurrida recoge para fundamentar la condena, condena que ha venido apoyada, en lo esencial con testifical y pericial que la refuerzan. Es decir, la sentencia de instancia no solo recoge la prueba sobre la cual se ampara la condena, sino que además recoge y fundamenta el motivo por el cual es descartada la versión que de los hechos presenta ante el Tribunal a quo el apelante. Razonamientos todos ellos que dan lugar a la enervación de la presunción de inocencia.

El tribunal de instancia refleja como la acusada, con ánimo y fines exculpatorios, presentó en comisaria una fotocopia de un documento supuestamente firmado por su hermano fallecido, por la testigo Tamara y por ella misma, en el que aquél la autorizaba para realizar trámites bancarios. Requerida en fase de instrucción para aportar el original, a fin de realizar informe pericial con mejor criterio, se negó a ello.

Analiza, de igual modo, la pericial del funcionario de Policía Nacional con carnet profesional NUM003, que concluyó que la firma plasmada en el mismo y que supuestamente correspondía al fallecido -como el recurso y reseñábamos al inicio de nuestra fundamentación- carecía de tensión escritural, existiendo paradas innecesarias en el desarrollo, trazo suelto y escasa calidad gráfica, características de las firmas falsas. No pudo atribuir su escritura a la acusada porque se trata de una firma por imitación, y concluye que el texto del documento fue confeccionado por la propia Almudena.

Considera, de igual modo, el informe pericial de Dª Marina, que de forma coincidente con el anterior, concluyó que la firma en dicho documento supuestamente efectuada por el fallecido, no fue llevada a cabo por el mismo.

Dicho informe, fue ratificado en el plenario y concluye suficientes y relevantes elementos gráficos compatibles con la no atribución de su autoría a la misma persona que firmó como D. Victorino en los diez documentos - la mitad era coetáneos con las de la firma dudosa, alguna de pocos meses antes del fallecimiento- que fueron aportados como indubitados; que la firma dubitada no tiene seguridad y decisión en el trazo, con movimientos vacilantes con trazos quebrados y temblorosos,

Explicó las razones de descartar que tuviera relación con la firma el hecho de que el fallecido estuviera enfermo: "las vacilaciones de la firma no se dan en los trazos difíciles, que es lo que suele ocurrir cuando estamos hablando de una persona mayor, o en una persona que tiene algún tipo de limitación motora a enfermedad, entonces se nota que le cuesta trabajo realizar los movimientos más difíciles", siendo en el caso, las propias de intentar imitar una firma lo que provoca paradas y retardos detectables por el perito. Concluye finalmente: "Esta firma reúne todas las características de una firma falsa, y además no tiene ni uno solo de los rasgos gráficos de la firma indubitada de este señor".

Frente a ello, los argumentos que el recurso contiene -por más que se funden en el derecho de defensa- se afanan, más allá de una mera relativización, en desacreditar y tildar de carente de valor probatorio de pericia, los informes periciales caligráficos obrantes en la causa. Con dicha argumentación, que se desarrolla profusamente, se enlaza lo que considera un error en la apreciación de las pruebas, y la vulneración del artículo 24 C.E

Ninguno de los argumentos que reiterativamente el recurso esgrime pueden ser acogidos por esta sala a los efectos de apartarse de las conclusiones de las periciales caligráficas; circunstancia esta última que unida al hecho de considerar no arbitrario ni ilógico, el juicio sobre la valoración de dichas pruebas, que ni siquiera es susceptible de revisión en casación, o como en nuestro caso, en sede de la presente apelación.

Y ello, con mayor razón si la sentencia, como aquí ocurre, ha emitido un juicio ponderado y valorativo en su fundamento jurídico. Es decir, ha existido un juicio motivado acerca de porque ofrece el tribunal enjuiciador plena validez, credibilidad y fuerza incriminatoria, junto con otros elementos probatorios, los aludidos medios de prueba periciales, otorgando aquellas desde su libre valoración.

Es cierto que la prueba pericial judicial y oficial no fija una verdad incontrovertible. Pero el juzgador, y con mayor motivo, el tribunal de apelación, no pueden sin más apartarse de la misma,

No encontramos motivo alguno para considerar que la pericial haya adolecido de falta de objetividad, suficiencia, método, etc, y, desde luego, en modo alguno apreciamos que contradigan prueba periférica de peso, a los efectos de mutar unas conclusiones, que, como se ha dicho, vienen a reforzar el contenido incriminatorio de otras pruebas, como la testifical de quien era la ex pareja sentimental del fallecido, aunque hiciera tiempo que culminaran su relación.

El tribunal recoge y valora que la testigo manifestó que el propio Victorino la llamó para que fuera a Madrid a cuidarle, mientras estaba ingresado pues tenía un cáncer y ella aceptó. No especificó fechas pues no recordaba las mismas. Señaló que se desplazó a Madrid y estuvo acompañando a Victorino hasta el día de su fallecimiento, las 24 horas del día y que la acusada también acompañaba al fallecido, si bien menos horas. Añadió que Victorino era muy organizado y que en todo ese tiempo no vio, ni firmó documento alguno en el que Victorino autorizara a su hermana a sacar dinero y en relación al documento que supuestamente firmó ella, ni siquiera lo ha visto y que, desde luego, no firmó documento alguno. Señaló que no vio que Victorino hablara con nadie del banco, ni que facilitara el número PIN a su hermana. La testigo manifestó tener buenas relaciones con la acusada, con el fallecido y con la pareja de la acusada y con el hijo del fallecido. Afirmó que mientras Victorino estuvo en la UVI incluso pernoctaba en casa de la acusada. Su testimonio resultó imparcial y objetivo, a juicio de este Tribunal, y simplemente señaló que Almudena, la acusada le dijo que la pagaría un dinero por haber cuidado bien a su hermano y que finalmente no le pagó nada.

Las conclusiones del tribunal son inmutables por lógicas y racionales. Valorando en conjunto las indicadas pruebas, concluye desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada. En lo relevante, el fundamento de la decisión judicial, y esta misma, resultan ser las más lógicas en cuanto a las alternativas a adoptar y la más coherente y ajustada dentro del ordenamiento jurídico y abarca, finalmente, los términos de hecho y de derecho que han delimitado la controversia.

La decisión se emana con respeto de las exigencias derivadas de un examen individual y global de las pruebas practicadas y el relato de hechos probados se ha construido atendiendo al respaldo probatorio y con el alcance y excepción razonados.

La racionalidad de la argumentación, es interpretada por esta Sala, en su función revisora, como una garantía frente a la arbitrariedad que, por más que no se exprese con tal denominación en los recursos, queda descartada en el enjuiciamiento de instancia.

CUARTO.- El recurso introduce diferente motivo que denuncia infracción de ley. por aplicación indebida del artículo 395, en relación con el 390, ambos del Código Penal.

Considera que sería de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial conocida como como "falsedad inocua",

El motivo merece rechazo. En primer lugar, es basado en una discrepancia sobre la valoración de la prueba en la sentencia y las diferentes interpretaciones y conclusiones que, a su propósito, el recurrente plantea y que ya han sido objeto de anterior tratamiento y rechazo. En el presente caso, la Sala de instancia ha descartado la absolución por falsedad inocua, precisamente, en atención a las conclusiones obtenidas en base al resultado de las pruebas pericial y testifical, sin que las declaraciones de los familiares de la acusada en torno a la pretensión de acreditar la existencia de previas deudas entre el fallecido y aquella, hayan merecido peso, en orden a desacreditar tales conclusiones; y, que, en no suscitaron modo alguno las "sombras que generan una atmósfera de incertidumbre sobre la realidad de lo acaecido".

En cualquier caso, la testifical pretendida no ha podido contrarrestar el valor de una documental relativa a los gastos que otrora presentados por la recurrente, fueron abonados por el fallecido, incluidos los relativos al propio funeral y sepelio.

Las falsedades inocuas, son aquellas que no afectan a ninguna de la funciones del documento: a) bien porque la falsedad o falsificación sea excesivamente tosca o burda (TS 13-7-10; 29-3-2011); b) bien porque no esté en absoluto destinada a su puesta en circulación.

En el presente caso, la falsedad es indiscutiblemente típica. El perjuicio ha existido, y la falsedad ha incidido en aspecto esenciales que han afectado a las funciones de garantía y prueba que estarían llamadas a cumplir, presentando, a priori, objetiva capacidad para inducir a error en el tráfico jurídico. Existía un riesgo de que los intereses se pusieran en peligro y de facto fueron materializados con el material y efectivo perjuicio ocasionado. En modo alguno se atisba la supuesta falsedad inocua alegada y así lo descaró, correctamente, la sentencia de instancia.

QUINTO.- Recurso interpuesto por la Acusación Particular Antonieta

Un primer motivo del recurso denuncia la aplicación indebida de la excusa absolutoria prevista en el 268 del Código Penal, al considerar que el tribunal incurre en infracción de ley no habiendo apreciado la excepcionalidad por vulnerabilidad de la víctima.

El basamento argumental, que pese al pórtico del motivo está destinado a la interpretación y valoración de la prueba personal en contraste con la realizada por el tribunal, alude a la situación que manifiesta sufría D. Victorino durante los días en que se realizaron las extracciones de dinero, hasta el día de su fallecimiento, inconsciente en la UVI, el sometimiento a una operación por su patología de cáncer de hígado, encontrándose en estado de coma tras la operación, por lo que fue necesario su trasladado a la unidad de cuidados intensivos; estado que culminara con su fallecimiento el día 08 de abril.

Se concluye que la acusada, aprovechó la situación en la que el fallecido se encontraba para realizar las retiradas de dinero de la cuenta bancaria de éste sin su autorización, lo que impedía la aplicación de la excusa.

La representación letrada de la recurrente debió ser consciente de la dificultad de prosperabilidad del motivo, si tratándose de mutar un fallo absolutorio por apreciar el tribunal enjuiciador la concurrencia de la excusa absolutoria y descartar, en base a prueba sustancialmente personal la excepción de su aplicación por concurrir la circunstancia que se postula, al haber de sortear la dificultad de demostrar ante este tribunal revisor la irracionalidad, arbitrariedad o criterio ilógico del órgano judicial al respecto.

La mencionada dificultad torna en imposibilidad formal y material al constatarse que la recurrente solicita explícitamente, sin más, se proceda a la revocación de la sentencia de absolución dictada y que se condene a la acusada absuelta, lo que viene soportado a lo largo de las alegaciones que lo conforman, y lo hace en forma directa no sólo haciendo abstracción o eludiendo, insistimos, que la decisión absolutoria ha sido basada en la valoración de pruebas personales, sino sin impetrar la nulidad de la sentencia, requisito ineludible.

Tras la reforma de la LECR operada por LO 41/2015, de 5 de octubre, se han introducido serias modificaciones en cuanto al recurso de apelación y, en lo que atañe al caso concreto, en lo relativo a la apelación de sentencias absolutorias, cual acontece en el presente caso.

El artículo 792.2 LECR, tras la nueva redacción establece: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en la primera instancia...por error en la apreciación de las pruebas". Es decir, si se alega como motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba la Sala de Apelación no podrá revocar la sentencia absolutoria que se dictó en la primera instancia y condenar. Ahora esto ya está vedado. Solo podrá, en aplicación de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 792.2, anular la sentencia y devolver las actuaciones al juzgado a quo para que: dicte nueva sentencia sin repetir juicio, o bien repita el juicio y dicte nueva sentencia, o bien se repita el juicio que celebrará otro juez el cual dictará nueva sentencia en el sentido que sea.

Pero para que la Sala proceda a anular la sentencia de instancia es necesario que la parte lo pida, y en el caso presente esto no se ha producido. El tribunal de apelación queda constreñido y limitado por los propios términos en que se formula el recurso, y como en el caso presente no se pide la nulidad, la Sala no puede concederla, y como solo se pide la revocación y que se dicte sentencia condenatoria, la Sala tampoco puede conceder tal pretensión pues se lo impide la nueva redacción del recurso de apelación que está vigente tras la reforma citada.

La Sala no pueda entrar a valorar si, en cuanto al error en la valoración de la prueba, motivo que penetra e inspira el recurso, se ha producido y justificado la "insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", artículo 790.2. tercer párrafo, precisamente porque, en definitiva, habiéndose alegado el error en la valoración de la prueba, y siendo la sentencia absolutoria, en el recurso no se solicitó la nulidad de la sentencia y la devolución de los autos al tribunal de primer grado.

Procede reproducir el suplico del recurso, interesando de este tribunal de apelación que: ".....tras los trámites pertinentes, eleve las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se estime el presente recurso conforme a lo determinado en el mismo".

Es cierto, y lo viene a recordar el TC, el carácter de novum iudicium del recurso de apelación y la decisión de la Audiencia Provincial, lo que determina que esta asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, pero sobre todo para la determinación de los hechos que realmente ocurrieron a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, lo que se cuestiona por esta sentencia es cómo debe verificarse esa revisión de la valoración de la prueba, negándose por el TC que el órgano de apelación tenga facultades para revocar una sentencia absolutoria sin haber oído las declaraciones de los acusados o de los testigos, ya que fue la inmediación del tribunal a quo, la que pudo llevarle e esa convicción de la absolución y, precisamente, el órgano de apelación carece de esa inmediación para rectificar la valoración que de las pruebas practicadas en el plenario hizo el juez penal. Esta es la conclusión del TC en lo esencial, al señalar que: "Es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación....".

El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado, denunciado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre,, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

SÉXTO.- En cualquier caso, sin pretender este tribunal eludir una respuesta, cabría apreciar, siquiera obiter dicta, que no puede solaparse lo que se visualiza como la presentación de una alternativa interpretación y valoración del material probatorio con el que ha contado el tribunal de instancia, siquiera el análisis desplegado en el recurso, soportado en error de valoración probatoria- se haga aparecer trufado de algunas cuestiones jurídicas.

Hemos de insistir en que no le es dado a la recurrente limitarse a impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que ha debido alegar de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo. La mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio. En mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria.

En definitiva, de lo hasta ahora expuesto, cabe obtener, en el trance de nuestra labor revisoría, la conclusión de que no se aprecia insuficiencia o falta de racionalidad del en la motivación fáctica el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ni se omite razonamiento sobre pruebas practicadas que pudieren tener relevancia.

El relato de hechos probados recoge que Victorino se desplazó a Madrid en el mes de febrero de 2018 para ser tratado de cáncer; ingresó en el hospital y estuvo acompañado por la acusada y por Tamara, su ex pareja, falleciendo finalmente el 8 de abril de ese año. El fallecido no padecía ningún tipo de discapacidad, su edad era de setenta años en el momento del fallecimiento y no consta que en los días previos a su fallecimiento tuviera mermadas sus facultades cognitivas.

Es lo cierto que nada se aportó -ni extraordinariamente se intenta en esta segunda instancia- para acreditar la discapacidad esgrimida los días previos a su fallecimiento, lo que lleva al tribunal, con racionalidad y lógica, a concluir la existencia de un "vacío probatorio en relación a la supuesta vulnerabilidad del fallecido, de la que pudiera haberse aprovechado la acusada, no pudiendo entrar el tribunal a determinar si las extracciones de dinero por parte de la acusada fueron o no con consentimiento del fallecido".

El Código penal ofrece una interpretación auténtica de la discapacidad a efectos penales. El art. 25 CP la define como "aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Para la apreciación de la discapacidad no se requiere su declaración formal, ni siquiera que haya sido promovida.

A la vista de la definición de discapacidad que efectúa el art. 25 CP, puede afirmarse que no todas las personas aquejadas de una enfermedad pueden integrar el concepto de personas discapacitadas y, por ende, de personas vulnerables conforme a los parámetros del art. 268 CP.

No todas las personas aquejadas de una enfermedad pueden integrar el concepto de personas discapacitadas y, por ende, de personas vulnerables conforme a los parámetros del art. 268 CP. El legislador no ha incluido en el tipo la referencia a la enfermedad o a la situación de la víctima, sin que sea posible interpretar extensivamente el precepto, en tanto que el legislador se ha referido a dos parámetros para excluir su aplicación: la edad y la discapacidad.

No encontramos, por lo expuesto, elementos racionales y objetivos que sirvan al fin de mutar la decisión absolutoria que ha sido emanada y la recurrente no ha cumplido ni el requisito formal inexcusable inicialmente aludido, ni con la especial carga impuesta en el artículo 790.2 de la Lecrim, en orden a justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento de la sentencia al respecto de la cuestión planteada.

Todo ello, sin perjuicio de insistir en que el modo y forma de construir el recurso y articular el suplico hubieran supuesto, sin más, el fracaso del mismo, por incumplimiento de los presupuestos procesales actualmente exigibles.

El motivo de recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Diferente motivo denuncia la indebida aplicación de la excusa absolutoria prevista en el 268 del Código Penal. en relación con el delito de estafa procesal del artículo 250.1.7° c.p. infracción de ley.

El argumento que soporta el motivo alude a la improcedencia de aplicación de la excusa absolutoria en delitos de estafa procesal, al tratarse de un delito pluriofensivo, donde el engañado es un tercero.

El motivo indefectiblemente ha de fracasar. Sin mayor argumentación, cabe constatar que el recurso se formula a espaldas del relato fáctico de la sentencia de instancia. Se invoca infracción de ley por indebida aplicación del tribunal que aparece desconectada del factum de la sentencia. Ciertamente, el tribunal no ha entrado a resolver sobre la presunta comisión de un delito de estafa procesal, y de contrario se tendría que haber planteado dicha alegación dentro del denominado error en la valoración de la prueba por incongruencia omisiva por el Tribunal; y en lo relevante, en lo que respecta a la tarea revisora de Sala de apelación, veda cualquier pronunciamiento al respecto.

OCTAVO.- En diferente motivo, se denuncia infracción del artículo 268 CP. Entiende la recurrente que el tribunal debió pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada de los hechos punibles cubiertos por la excusa absolutoria, al argumentarse que esta no exime de aquella.

El motivo ha de fracasar. Adolece el mismo de un error de planteamiento conceptual. La doctrina del Tribunal Supremo que el recurso invoca, en ningún caso establece de forma imperativa, pese a la estimación de la excusa absolutoria, el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil. Por el contrario, lo describe como potestad del órgano enjuiciador al disponer, en su caso, de datos suficientes para su concreción. Concluye así, que un pronunciamiento al respecto, es conforme a derecho y no debe ser objeto de anulación. Cosa diferente es que deba ser revocada la sentencia que omite el pronunciamiento, ante la falta de suficientes datos, remitiendo a la jurisdicción competente con reserva al perjudicado de la correspondiente acción. Este es el caso presente.

El tribunal de instancia, no puedo contar con los concretos elementos al objeto de pronunciarse al respecto, tras la prueba documental y testifical practicada, y reservó acciones, por más que ello no constituyese necesario presupuesto.

En definitiva, la absolución acordada por la aplicación de la excusa absolutoria, en los términos en que se ha emitido, atendiendo a un previo juicio oral celebrado legalmente y sin alcanzar una descripción fáctica plenamente acreditada sobre el perjuicio económico, en modo alguno libera la responsabilidad civil, que podrá ejercerse en la forma expuesta, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente.

En otras circunstancias, y según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no habría obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determinara la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización. Pero la inexistencia de datos suficientes para su concreción lo impide en este caso, y sería ilógico y contrario a la economía procesal declarar la nulidad de la sentencia y devolución al órgano judicial enjuiciador de instancia lo que generaría graves perjuicios añadidos a las partes afectadas y originaría una dilación indeseable, y además el tribunal se encontraría en la misma situación, siendo lo oportuno y preservador de los derechos, remitir a los interesados a un ulterior juicio civil.

NOVENO.- Un último motivo denuncia infracción del artículo 396 del Código Penal; viniendo a impetrar mayor penalidad.

Argumenta la recurrente, en literales términos, que la Sentencia considera como hecho probado que la acusada aportó en el presente procedimiento; "un documento elaborado por ella misma, en el que supuestamente el fallecido la autorizaba para que llevara a cabo trámites -bancarios, siendo así que en dicho documento se plasmó una firma del fallecido, que resultó ser falsa e igualmente resultó no ser auténtica la firma de la testigo Tamara que también figuraba en dicho documento".

En base a lo anterior, y enfatizando sobre la especial gravedad de los hechos enjuiciados, concluye debe aplicarse lo establecido en el artículo 396 CP, debiendo imponerse a la acusada la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.

Añade que fijar la pena mínima por la condición de edad de la condenada, va en contra de lo establecido en el artículo 14 CE.

"Por el mismo motivo", termina señalando que debe imponerse la totalidad de las costas procesales, no solamente 1/3 de las mismas.

La respuesta a los argumentos del motivo, es de indefectible rechazo.

La decisión del tribunal resulta inmutable desde sus facultades de individualización de la pena, constatada que ha sido motivada expresamente en la sentencia, aludiendo a las circunstancias y aspectos reglados, sin que esta Sala en su función revisora pueda, por ello, alterar dicha imposición. El tribunal explicita al respecto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6 del Código Penal vigente procede imponer la pena de 6 meses de prisión que es la mínima legal y se justifica por tres razones. En primer lugar por la ausencia de antecedentes penales de la acusada, en segundo lugar por la propia edad de la misma y en tercer lugar por el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, que sin llegar a constituir la atenuante de dilaciones indebidas (cuya aplicación nadie solicitó), es un periodo muy largo, de más de cinco años

Inmutable de igual modo, por lógico y consecuente con el pronunciamiento absolutorio de los delitos que se imputaban, resulta ser el pronunciamiento sobre costas procesales que, de forma correcta, se imponen en un tercio de las que hubieren podido causarse,

Por todo ello, hemos de rechazar el recurso.

DÉCIMO.- De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación de los recursos que han sido interpuestos y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en esta instancia se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.