Sentencia Penal 186/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 106/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO. - Por la representación del procesado, D. Roque se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24. 1 de la Constitución y del derecho de defensa y a la asistencia letrada del artículo 24. 2 de la Constitución, generadoras de indefensión y subsiguiente nulidad del enjuiciamiento".

Expone el recurrente que el acusado ha permanecido sin defensa efectiva durante todo el procedimiento, en el que ha sido asistido por tres letrados diferentes. En la fase de instrucción, por un primer Letrado del Turno de Oficio del Ilustre Colegio de Abogados de Arganda, quien presentó su renuncia tras el dictado del auto de procesamiento, indicando que ejerce como Letrado del Ilustre Colegio de Alcalá, no teniendo ni el Colegio ni el Letrado competencia en la Sala, solicitando se librara Oficio al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, para que designara letrado del turno de oficio correspondiente, con la interrupción de todos los plazos a efectos de no causar indefensión a la parte. En fase intermedia y hasta el acto de juicio por otra letrada del Turno de Oficio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Y en el acto de juicio por una tercera letrada que actuó en sustitución de la anterior.

Refiere en cuanto a la intervención del primer letrado designado, que este conocía desde el principio que a no ser que se dictara el sobreseimiento del procedimiento no iba a poder completar la fase de instrucción habida cuenta que dada la pena prevista para el delito investigado el enjuiciamiento de los hechos correspondía a la Audiencia Provincial de Madrid, sin competencia por tanto del Colegio de Alcalá de Henares ni del referido Letrado para actuar ante la Sala sentenciadora y pese a ello asumió la defensa, generando indefensión .

Indica que durante la fase de instrucción el acusado padeció una defensa ineficiente, esgrimiendo que ante la existencia de versiones contradictorias entre las partes con la negativa del Sr. Roque sobre la producción de los hechos, la defensa debería haberse solicitado un informe pericial sobre el perfil psicológico y riesgo de comisión de abusos sexuales de este último así como un informe médico Forense pericial a fin de establecer un diagnóstico del estado mental de la menor, por si la misma pudiera padecer un trastorno de tipo psicótico que alterara el contenido de su pensamiento y su capacidad para discernir lo real de lo imaginado También que fuese grabada la realización del informe pericial psicosocial, a los efectos de poder valorar la forma en que se desarrolló la pericial. Que se incorporara el historial clínico de la menor para valorar, aún de forma periférica, si había padecido algún tipo de sintomatología acorde con las infecciones que describe como fiebres o vómitos. Y la práctica de una prueba pericial toxicológica del acusado. Prueba esta última que refiere se instó después de forma claramente extemporánea en el escrito de defensa.

Asimismo, alude al mínimo contacto abogado - cliente, materializado en dos visitas que entiende desembocó en una declaración indagatoria nada favorable para sus intereses generando una mácula que le perseguiría hasta el momento de juicio.

En definitiva, señala que la nula actividad probatoria desplegada condicionó el acto del juicio y tuvo una influencia determinante en el fallo, tratándose las omitidas de pruebas dirigidas a aportar luz y valorar la credibilidad subjetiva tanto del investigado como de la presunta víctima.

B) Subsidiariamente "infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.1 de la Constitución y del derecho a la defensa y a la asistencia letrada del art 24. 2 de la Constitución, generadoras de indefensión y subsiguiente nulidad del enjuiciamiento".

Expone el recurrente que tras el dictado del auto de procesamiento y la subsiguiente renuncia del primer Letrado designado a causa de la falta de competencia del Colegio y del Letrado para actuar ante la Sala, habiéndose designado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid a otra Letrada del Turno de Oficio, esta última conforme al Certificado de visitas en prisión del Sr. Roque emitido por el Centro Penitenciario DIRECCION002, no tuvo contacto con el acusado para preparar su defensa, reflejándose en el plenario dicha falta de comunicación, teniendo en cuenta, que a preguntas de la Sala el acusado expresó que no le habían explicado los escritos de acusación. Presentando además aquella un escrito de defensa estereotipado y formulario, en el que, año y medio después de los hechos y del ingreso en prisión del Sr. Roque, solicitaba de forma extemporánea que se le realizara la prueba del cabello a los efectos de valorar que pudiera concurrir la atenuante de drogadicción.

Añade que tal falta de contacto se refleja también en la propia solicitud de esta prueba cuando en el informe médico forense realizado a instancia de dicha defensa se recoge en relación a los hábitos tóxicos, que el acusado refiere: No consumo tabaco. Consumo del alcohol 1-2 cervezas al día. Niega consumo de cualquier otro tóxico.

Incide a su vez en que en el escrito de defensa no se instó la práctica de pruebas dirigidas a valorar la credibilidad subjetiva de las partes, como eran las periciales señaladas anteriormente sobre el perfil psicológico y de riesgo del acusado y evaluación psiquiátrica e historia clínica de la menor. Ni se propuso al acusado la posibilidad de satisfacer el importe de las responsabilidades civiles instadas, con el fin de acceder a una atenuante de reparación del daño. Omisión que entiende constituye una de las más claras muestras de la influencia que la falta de contacto abogado-cliente ha tenido en el Fallo, al no poderse sustentar la agravante referida.

C) Subsidiariamente, "infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.1 de la Constitución y del derecho a la defensa y a la asistencia letrada del artículo 24.2 de la Constitución, generadoras de indefensión, y subsiguiente nulidad del enjuiciamiento".

Indica el recurrente que una vez en el plenario al no poder asistir la letrada anterior en la fecha del juicio, por motivos de salud aludidos en escrito presentado, esta designó para su sustitución a otra abogada, sin que tal cambio de letrada fuera comunicado al acusado hasta el inicio del plenario, no teniendo por ello este último margen de actuación para valorar la situación, sin que tampoco la Sala le informara de sus derechos.

Refiere que en el desarrollo del plenario se produjeron situaciones que demuestran no solo la falta de contacto de esta tercera letrada con el acusado, sino que no tenía preparado el juicio, llegando a sugerir la suspensión del mismo con ocasión de la declaración de las psiquiatras forenses Sra. Lorena y Sra. Lourdes sobre el informe de imputabilidad del acusado, aludiendo que no tenía preparada ninguna pregunta para las peritos puesto que venía en sustitución de su compañera.

Señala que esta última letrada debió instar la suspensión del juicio como consecuencia de dicha falta de preparación, que alude el recurrente pudo deberse a lo precipitado de su designación como sustituta, con el escaso tiempo del que dispuso para instruirse, o a su propia falta de contacto con el acusado.

Efectúa además una crítica sobre el interrogatorio que desplego dicha letrada durante el plenario en el que señala efectuó tres preguntas al acusado, una pregunta a la testigo Doña Marta, y una pregunta a la psicóloga Paulina. Preguntas que califica como genéricas vacuas, desconectadas del núcleo de los hechos y de una defensa técnica, planificada y orientada, que entiende redunda en la evidencia de la total falta de contacto abogado-cliente y en la subsiguiente falta de preparación del juicio con el acusado.

Alude que la influencia de dicha circunstancia en el fallo resulta patente, por cuanto refiere a pesar del carácter nuclear que revestía la declaración de la presunta víctima para el proceso y de las contradicciones que existían en su declaración, la letrada de la defensa prescindió, evidenciando su desconocimiento de las actuaciones, de formular pregunta alguna Contradicciones que señala versaban sobre un extremo fundamental para la calificación jurídica de los hechos como era la determinación del momento a partir del cual habrían comenzado a producirse las presuntas penetraciones del delito de agresión enjuiciado.

Incide en la supuesta actitud pasiva de la letrada de la defensa también ante la pregunta que entiende improcedente e inductiva del Ministerio Fiscal a la víctima para fijar que los presuntos hechos venían cometiéndose con penetración desde marzo de 2019, que termino cristalizando en el relato de hechos expuesto en la sentencia.

También que a la testigo Marta se formuló por la letrada de la defensa una pregunta carente de objetivo exculpatorio al interpelarla sobre si sospechaba que el acusado y la menor mantenían alguna relación aparte de la afectiva, en la que ya se anunciaba la contestación afirmativa de la testigo del contenido de las propias actuaciones y de sus manifestaciones anteriores. No profundizando por el contrario en el contenido de la declaración testifical de D Juan Antonio a quien no hizo pregunta alguna. Ni en la del testigo Abel. Reflejando también su pasividad o en su caso inoperancia defensiva en los interrogatorios de los peritos, formulando igualmente preguntas con respuestas contraproducentes para el derecho a la Defensa que representaba y que eran perfectamente predecibles a la luz de las actuaciones, a la Psicóloga D. Paulina.

Finalmente viene a apuntar al carácter meramente formal del informe final emitido por la defensa al que señala dedico menos de veinte segundos no precisando, de forma subsidiaria a sus conclusiones absolutorias que si la menor nació el NUM002/2005 y cumplió 16 años el NUM002/2021, existe error en la calificación de los hechos como un único delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años.

D) Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.1 de la CE y del derecho a la defensa y a la asistencia letrada del art 24. 2 de la CE, generadoras de indefensión y subsiguiente nulidad del procedimiento.

Expone el recurrente que el informe de Imputabilidad del acusado, elaborado por los psiquiatras forenses Sras. Lorena y Lourdes, firmado a fecha de 23/11/2023, cinco días antes del juicio, y con sello de registro de entrada de 12/12/2023, seis días antes del dictado de la Sentencia de 18/12/2023 no constaba aportado en autos el día del plenario celebrado 28/11/2023.

Incide en que dicha prueba pericial que concluyó en que el acusado no presentaba patología psiquiátrica alguna en el momento en el que las peritos realizaron la exploración psicopatológica, no puede tenerse por practicada al ratificar un informe que no estaba en la causa, vedando con ello que las partes pudieran estar ilustrada sobre ella y estar en condiciones de valorar la prueba y someterla a contradicción.

También en que refiere se trataba de una prueba de carácter crucial para su enjuiciamiento, relativas a la posible inimputabilidad del acusado en los hechos.

Habida cuenta de todo ello, interesa se declare la nulidad del juicio con retroacción de las actuaciones a la fase de instrucción, acordándose que la futura celebración del acto de juicio oral se asuma por una Sala distinta.

E) Subsidiariamente error en la calificación de los hechos y en la determinación de la pena.

Indica que se ha producido un error en la calificación de los hechos como un único delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años, esgrimiendo que ubicándose los hechos entre el mes de marzo de 2019 y el 16 de enero de 2022, habiendo nacido la presunta víctima el NUM002/2005, cumpliendo 16 años el NUM002/2021, entiende que dentro del delito continuado, habría que diferenciar el período entre marzo de 2019 y el 14/12/2021, en el que la menor tenía menos de 16 años, y el período que media entre el 15/12/2021 y el 16/1/2022, calificando los hechos correspondientes al primer período, dentro del art. 181.4 del Código Penal y los correspondiente al segundo ,dentro del art. 178.1 en relación con el art. 179.1 del Código Penal.

Refiere que a efectos penológicos la aplicación de lo solicitado restaría gravedad a los hechos y al delito cometido pues, al bifurcar la calificación del delito continuado en dos, la confluencia de dos calificaciones entiende resulta menos grave que la efectuada en la Sentencia.

También que partiendo de la pena prevista en el art 181. 4 del CP y considerando la continuidad delictiva (entre 10 y 12 años refiere), el Tribunal a quo tiene en cuenta para la fijación de la pena de prisión en 11 años las mismas circunstancias consideradas para fijar la pena en su mitad superior (prevalimiento por parentesco y continuidad delictiva) vulnerando el principio non bis in ídem

Destaca finalmente que al tiempo de los hechos que se ubican entre marzo de 2019 la menor ya había cumplido los 13 años, siendo que cuando finalizan en enero de 2022 ya contaba con 16. Extremo que refiere restan gravedad a los hechos.

Por las argumentaciones expuestas solicita la estimación de este motivo fijando la pena de prisión en 10 años.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, en relación a los primeros motivos aludidos, por los que el recurrente insta la nulidad de las actuaciones, hemos de recordar como el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J. determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

Por su parte, la STS de 18 de septiembre de 1998 (RJ 1998\7495), señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990\145], 106/1993 [RTC 1993\106] y 366/1993 [RTC 1993\366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993\290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

En este línea, la STC 47/2022, de 20 de marzo, expresa que "la doctrina constitucional ha venido insistiendo en la exclusiva relevancia de la "indefensión material": "la indefensión, que se concibe constitucionalmente como una negación de [la] garantía [de la tutela judicial] y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por ello hemos hablado siempre de una indefensión 'material' y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías en relación con algún interés de quien lo invoca ( STC 90/1988)" ( STC 181/1994, de 20 de junio, FJ 2). "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2, y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7)".

A su vez, recuerda la STS 821 / 2016 de fecha 2 7/ 11 / 2016 como el derecho de defensa, desarrollado sustancialmente a través de la asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del detenido en el artículo 17 de la CE, y del imputado, con el mismo carácter, aunque no exactamente con el mismo contenido, en el artículo 24 .... En el artículo 24 aparece junto a otros derechos que, aunque distintos e independientes entre sí, constituyen una batería de garantías orientadas a asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un proceso con garantías, a un proceso equitativo, en términos del CEDH; en definitiva, a un proceso justo.

Por su parte, la Instrucción 8/2004 de la Fiscalía General del Estado, recuerda que la Constitución española reconoce el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia de letrado sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (Art. 24.2).

Recuerda también que el Art. 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan.

Y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 27 abril 1977, dispone en su Art. 14.3 b ) que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

Añadiendo la citada Instrucción que " El derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el más sagrado de todos los derechos en la justicia penal" ( SSTS 2320/1993 y 851/1993).

Por su parte, la STS 383/2021 de 5 de mayo nos dice como la ineficacia grave y manifiesta de la asistencia letrada afecta a la base del proceso justo y equitativo y en sí constituye una fuente estructural de indefensión. Lo que obliga a una relectura compatible de la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional relativa a " que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que "tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales", es decir, "que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan" -vid. entre muchas, SSTC 85/2006, 61/2007 y, la más reciente, STC 61/2019-.

Dicha doctrina (sigue diciendo la sentencia) no puede cerrar la vía a la denuncia apelativa o casacional de la defensa ineficaz. Si el desinterés, negligencia, error técnico o impericia de los profesionales designados de oficio para asegurar la defensa adecuada, la vacían de todo contenido material, no puede excluirse el efecto indefensión constitucionalmente proscrito en la medida en que, en estos supuestos, es el propio Estado, como nos recuerda el TEDH, el que asume una obligación positiva de salvaguarda.

La doctrina constitucional, a la luz de los derechos fundamentales en juego, permite ser interpretada en el sentido que los costes de defensa derivados de errores o de actuaciones ineficaces deberán ser asumidos por la parte siempre que no comprometan de forma irreductible y grave el núcleo constitucionalmente protegido del derecho al proceso justo y siempre, además, que las autoridades judiciales en caso de carencias manifiestas hayan permanecido pasivas en su deber de garantizar el derecho a una asistencia letrada eficaz -vid. al respecto, STEDH, caso Feilazoo c. Malta de 11 de marzo de 2021, en la que se declara vulnerados, por ineficacia defensiva, los artículos 6 y 34, ambos, CEDH, porque el tribunal nacional no activó mecanismos correctores pese a que pudo constatar graves incumplimientos del letrado designado, tales como ausencia de todo contacto defensivo, omisión de información a la persona asistida sobre el desarrollo del proceso, pasividad y abandono de la defensa antes de que se designara un nuevo defensor, etc.-

En todo caso, para pretender la reparación en segunda instancia -apelativa o casacional- debe exigirse a la parte, tanto una razonable acreditación de las concretas condiciones en las que se desenvolvió la ineficaz asistencia letrada en la instancia, como la formulación de un pronóstico mínimamente consistente de su proyección en el fallo. En particular, de que los déficits de defensa técnica impidieron que el tribunal de instancia pudiera tomar en cuenta potenciales defensiones materiales o probatorias especialmente significativas.

En la misma línea la STS 649/2023 de 5/9/2023 explica que la posibilidad de defensa contradictoria emerge como regla esencial en el desarrollo del proceso sin cuya concurrencia, la idea de juicio justo se desvanece. De ahí la necesidad de que se trate de una defensa efectiva. En palabras que tomamos de la STS 383/2021, de 5 de mayo: "Solo una asistencia letrada que responda a estándares aceptables de eficacia, puede satisfacer las exigencias constitucionales y convencionales de justicia y equidad a las que debe responder nuestro modelo de justicia penal -vid. STEDH, caso Sakhnovski c. Rusia, de 2 de noviembre de 2010. Como recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Daud c. Portugal, de 21 de abril de 1998; Caso Lanz c. Austria, del 31 de enero de 2002, caso Sialkowska c. Polonia, 22 de marzo de 2007 -, el Convenio tiene por objetivo proteger derechos no teóricos o ilusorios sino concretos y efectivos. Lo que se traduce en que el simple nombramiento de letrado defensor no asegura por sí, la efectividad de la asistencia que debe procurarse a la persona investigada o acusada.

Como de forma muy gráfica se afirma en la sentencia Engle v. Isaac, 456 US 844 (1977), de la Corte Suprema norteamericana, el derecho que garantiza la sexta enmienda es el derecho a ser asistido por un defensor competente.

En efecto, las exigencias derivadas del derecho de defensa letrada obligan a establecer condiciones que garanticen su efectividad, que vinculan tanto a los poderes públicos como a los propios profesionales a los que se encomienda la asistencia. Como remarca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, " el Estado debe mostrar diligencia para asegurar [a las personas que requieran asistencia letrada] el disfrute real y efectivo de los derechos garantizados por el artículo 6 CEDH. Debe existir un marco institucional adecuado para garantizar la representación legal efectiva de las personas con derecho a ello y un nivel suficiente de protección de sus intereses" -vid. SSTEDH, caso Staroszczyk c. Polonia, de 22 de marzo de 2007; caso Bakowska c. Polonia, de 12 de enero de 2010 -."

Por su parte el Tribunal de Garantías ha señalado insistentemente que para que alcance relevancia constitucional el contenido de la indefensión, es necesario que sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio; 237/2001, de 18 de diciembre; 109/2002, de 6 de mayo; 87/2003, de 19 de mayo; 5/2004, de 16 de enero; 160/2009, de 29 de junio; o 179/2014, de 3 de noviembre).

Sin embargo, también ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 179/2014, de 3 de noviembre: "El deber de los órganos judiciales de velar por evitar la indefensión del justiciable se proyecta especialmente en el proceso penal, en los casos en que la dirección y representación se realiza mediante la designación de oficio, no bastando para tutelar el derecho de defensa la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efectiva de este derecho requiere, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airey), 13 de mayo de 1990 (caso Ártico) y 25 de abril de 1983 (caso Pakelli), proporcionar asistencia letrada real y operativa, expresando que debe garantizarse al demandante una verdadera "asistencia" y no el simple "nombramiento" de un abogado, garantía que comprende la del derecho de acceso al recurso [ SSTEDH 17 julio 2007 (caso Bobek) y 5 julio 2012 (caso Szubert), entre otras]. En este sentido, este Tribunal ha afirmado en numerosas resoluciones el deber positivo de velar por la efectividad de la defensa del acusado o del condenado en el proceso penal por parte de profesionales designados de oficio (por todas, STC 47/2003, de 3 de marzo, FJ 2).". Ahora bien, el reconocimiento del derecho no está exento de la previsión de cautelas para evitar que, con apoyo en el mismo, el acusado pueda disponer a su antojo el desarrollo del proceso. Es necesario un juicio de ponderación sobre los intereses eventualmente en conflicto. El derecho de defensa, al igual que cualquier otro, no puede considerarse ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 LOPJ".

TERCERO. - En el supuesto valorado el motivo no puede prosperar, no ofreciendo el examen de las actuaciones, con el visionado del desarrollo del plenario y la lectura de la sentencia impugnada datos que permitan identificar una situación de defensa ineficaz constitucionalmente relevante.

En este sentido, el propio recurrente viene a admitir que el acusado ha dispuesto de asistencia letrada durante todo el procedimiento, sin que el hecho de que le hayan asistido tres letrados diferentes, por los motivos justificados que expone, suponga vulneración del procedimiento, ni genere por sí mismo indefensión alguna, pudiendo cada uno de ellos en las fases en las que intervinieron alegar e instar lo que a su derecho procediera en defensa de los intereses de su defendido.

En dicho marco, en cuanto a la fase de instrucción, aparece en el procedimiento , en contra de las alegaciones del recurrente, como el letrado de oficio designado por el Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares (a cuyo ámbito territorial correspondía considerando que los hechos acaecieron en DIRECCION001 siendo instruidos por un juzgado de instrucción de esta localidad ), tuvo una participación activa durante la fase de instrucción y hasta la conclusión del sumario, interviniendo en las declaraciones, recurriendo el auto de prisión acordado, solicitando debidamente en tiempo y forma, la designación de nuevo letrado al no estar habilitado para actuar en el ámbito territorial de Madrid a que pertenece la sala de enjuiciamiento, permaneciendo no obstante en su defensa hasta la designación de la segunda letrada de oficio por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Refleja por tanto el recurrente únicamente su discordancia con la línea de defensa del Letrado que intervino en la fase de instrucción, sin apuntar diligencia probatoria alguna, dejada de solicitar que pudiera haber tenido influencia en el auto de procesamiento dictado en dicha fase con fecha 28 de noviembre de 2022 (folios 378 y siguientes) ni menos en la sentencia, siendo además sabido que es en el plenario en donde han de practicarse las pruebas en las que se sustenta la sentencia.

Al respecto resulta evidente que los informes que sugiere el recurrente sobre el perfil psicológico del acusado, el estado mental de la víctima o la grabación de la entrevista con el equipo psicosocial que entiende debió solicitar el letrado designado, en modo alguno habrían desvirtuado los sólidos indicios existentes contra el procesado, descritos con precisión en el referido auto de procesamiento, que recogía el resultado de la exploración realizada a la presunta víctima, con los contactos sexuales mantenidos con su padre (el procesado) desde el mes de marzo de 2019 con penetraciones anales y vaginales, utilizando también un consolador que habría adquirido el procesado en la primavera de 2021. También la testifical de la madre de la menor, esposa del procesado, quien el día 16 de enero de 2022, habría sorprendido a su hija y al procesado, con la ropa interior bajada, juntos en la misma cama en la que había un consolador (interponiendo la denuncia al día siguiente). Y las periciales psicológicas que apuntaban a la sintomatología de la presunta víctima compatibles con una experiencia de abuso sexual infantil (CIASI) así como el resultado del Informe del Instituto Nacional de toxicología que detectó en el análisis del consolador encontrado en la cama, cuando la menor fue hallada junto a su padre, el perfil genético de aquella. Contándose además ya en dicha fase con las declaraciones testificales del resto de los ocupantes de la vivienda, familiares del procesado, que habrían detectado la reacción de la madre de la menor el día 16 de enero de 2022 y la del procesado, así como la situación en la que se hallaba tanto este último como la víctima, en la línea de la versión incriminatoria.

En todo caso se ha contado en el procedimiento con un informe sobre la imputabilidad del acusado, así como con informes sobre el estado psicológico de la víctima, valorados por el Tribunal sentenciador.

Igualmente carecía de trascendencia alguna, como así viene a reconocer el propio recurrente, la realización de la prueba del cabello del procesado solicitada en el escrito de defensa, denegada por extemporánea, ante la ausencia de elemento alguno que sugiera el consumo de sustancias estupefacientes por parte del procesado, que este último negó, como se indica en el recurso.

Por otra parte, en cuanto a la designación de la segunda letrada, aparece que esta última en la fase intermedia presento en forma y tiempo su escrito de defensa, volviendo el recurrente al igual que en relación con el letrado anterior a discrepar de su línea de defensa, sin reflejar que pruebas que pudieran ser relevantes para el sentido del fallo, dejo de instar dicha letrada. por cuanto como hemos visto carecen de relevancia las que apuntaba sobre los informes periciales psicológicos relativos a la víctima y al procesado, sin que la alusión a que se pidiera extemporáneamente la prueba de pelo tenga relevancia alguna, considerando como hemos visto que no existe el menor atisbo de drogadicción en el procesado, habiéndose instado no obstante en el intento de encontrar alguna circunstancia atenuante.

Igualmente carece de relevancia el que no considerara la anterior letrada oportuno intentar sustentar la atenuante de reparación del dueño reflejando únicamente una línea de defensa diferente.

Finalmente en el desarrollo del plenario, más allá de la existencia de una demoledora prueba de cargo, minuciosa y razonablemente valorada en la sentencia impugnada, tampoco se aprecia un déficit en la defensa que pudiera afectar al fallo emitido, debiéndose incidir en que en contra de las manifestaciones del recurrente, el visionado de la grabación del juicio ha permitido a esta Sala apreciar que se comunicó al inicio del plenario la intervención de la tercera letrada en sustitución de su compañera, quien ya había presentado escrito en este sentido alegando la imposibilidad de asistir por motivos de salud.

También que el procesado fue informado debidamente de sus derechos, manifestando claramente como conocía la acusación formulada contra él, habiendo leído los escritos de acusación, efectuando el recurrente una serie de manifestaciones sobre las preguntas que la defensa debió o no hacer o la menor extensión de su informe final, volviendo a reflejar nuevamente únicamente sus discrepancias con la línea de defensa, cuestionando la labor de su compañera, sin apuntar tampoco en esta ocasión, que se omitieran o se añadieran preguntas por la defensa que pudieran haber tenido relevancia en el fallo, ante la contundencia de la prueba de cargo practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

Resultado probatorio, que describe con acierto y precisión el Tribunal a quo en la sentencia impugnada, recogiendo el contenido de la declaración de la presunta víctima en la que aprecia los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado ,poniendo en evidencia la persistencia de su relato , en el que en contra de las alegaciones del recurrente, siempre ha situado el inicio de la penetraciones cuando era menor de 16 años, la ausencia de móviles espurios y los claros elementos corroboradores con los que cuenta, reflejados en la testifical (incluso en algunos extremos presenciales) y periciales que señala.

Contó pues el procesado también en el plenario con la debida asistencia letrada, quien siguió su propia línea de defensa , no apreciándose desinterés, error técnico o impericia que pudiera haber afectado al fallo a emitir , sin que a ello obste el que como refiere el recurrente aludiera la letrada interviniente a su falta de preparación previa en relación al concreto informe de las psiquiatras forenses Sr. Lorena y Sr Lourdes (sin que solicitara la suspensión), que en todo caso se practicó en debida forma en el plenario ,resultando claro y palmario que su conclusión sobre la ausencia de patología psiquiátrica en el acusado ,en nada afecta al fallo emitido, sin que por lo demás exista en el procedimiento informe o documentación alguna que pudiera cuestionarlo

Finalmente en cuanto a la supuesta presentación del informe de las psiquiatras forenses Sras. Lorena y Lourdes (solicitado en el escrito de defensa que concluyó en que el acusado no presenta patología psiquiátrica alguna) que sitúa el recurrente días antes del dictado de la sentencia, expresando que no se contaba con él al tiempo de la celebración del plenario, es preciso destacar que con independencia de su clara irrelevancia en la determinación de los hechos y en el fallo a emitir, el recurrente se apoya en un error en el sello de entrada en el que aparece como entregado en la Audiencia con fecha 12 de diciembre de 2023, esto es con fecha posterior a la celebración del juicio , que tuvo lugar el día 28/11/2023, sin tener en cuenta que consta en el procedimiento que dicho informe de fecha 23/11/2023 fue unido a las actuaciones en virtud de diligencia de ordenación de fecha 23 de noviembre de 2023 ( folio 276 rollo de sala) , notificada a dicha parte en esa misma fecha (folio 277 bis) así como al resto de las partes personadas, esto es antes de la celebración del plenario, habiéndose contado en todo caso en el mismo con las peritos referidas que incidieron en su contenido.

En definitiva, no concurre en modo alguno ninguna de las circunstancias previstas en el art 238 de la LOPJ, encontrándonos con un procedimiento en el que se han respetado todos los derechos del procesado, quien ha contado con la debida asistencia letrada a lo largo de todo el procedimiento, sin que se aprecie desinterés, negligencia, impericia o error técnico en dicha asistencia que pudiera haber afectado al fallo, siguiendo en cada caso los letrados designados su línea de defensa.

Señala el artículo 23 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita como: "Los profesionales que presten el servicio obligatorio de justicia gratuita, a los que se refiere esta ley, desarrollarán su actividad con libertad e independencia de criterio, con sujeción a las normas deontológicas y a las normas que disciplinan el funcionamiento de los servicios colegiales de justicia gratuita Y el art 58. 1 del Estatuto de la Abogacía que "en su actuación ante los Juzgados y Tribunales los profesionales de la Abogacía son libres e independientes, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y podrán solicitar ser amparados en su libertad de expresión y defensa, en los términos previstos en las normas aplicables".

CUARTO.- Igual suerte ha de correr la supuesta errónea calificación de los hechos alegada por el recurrente, en la que discrepa de la calificación de los hechos como un único delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años , por cuanto considera habría que diferenciar dos periodos, el primero entre marzo de 2019 y el 14/12/2021, en el que la menor tenía menos de 16 años, y el segundo entre el 15/12/2021 y el 16/1/2022, en que ya habría cumplido los 16 calificando los primeros dentro del art. 181.4 en relación con el art 74 del CP del Código Penal y los segundos dentro del art. 178.1 en relación con el art. 179.1, considerando que dada la naturaleza del delito continuado apreciado, comenzando los hechos en marzo de 2019 cuando la menor contaba con 13 años, continuando con idéntica forma comisiva y aprovechando similar ocasión hasta el día 14/1/2022, esto es un mes después de cumplir los 16 años, han de calificarse con arreglo a los hechos más graves que se mantuvieron siendo menor de esta edad durante unos dos años y 9 meses.

Recordaba la STS 374/2009 de fecha 10/3/2009 como el delito continuado responde a un concepto propio fundado en la unidad jurídica de acción. Tal concepción supone que frente a la teoría de la unidad natural de la acción que ve tantos delitos cuantas acciones se cometen, se estima que en aquellos casos en los que existe una unidad objetiva y subjetiva de agresores y agredidos, así como una identidad o semejanza de bienes jurídicos atacados, hay que estar por la realidad de un delito continuado, es decir por un proceso delictivo que se desarrolla fraccionadamente en el tiempo, y que en consecuencia, su punición es más agravada, precisamente por esa ejecución fraccionada en la que cada acto pierde su sustantividad para integrarse en un todo del que el acto concreto es solo una ejecución parcial....

En cuanto a los elementos que lo vertebran señala como se integra por:

1. Ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión.

2. Realización de una pluralidad de acciones y omisiones.

3. Infracción del mismo o semejantes preceptos penales.

4. Unidad del sujeto activo y pasivo.....

En todo caso incidir en que la división que pretende el recurrente llevaría a la calificación de los hechos como dos delitos continuados independientes, los primeros dentro del art. 181.1. 3 y . 4 e en relación con el art 74 del CP (con una horquilla penológica de 10 años y medio a 12 años de prisión) y los segundos al menos dentro del art. 178.1 en relación con el art. 179.1 y 74 del CP (con una horquilla penológica de 8 a 12 años de prisión), siendo evidente resultaría una pena de prisión más grave que la pena única de prisión de 11 años impuesta en la sentencia impugnada.

QUINTO. - Respecto al supuesto error en la individualización de la pena como dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr) .

A su vez el Tribunal Supremo en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que:

Por su parte el articulo 181 1, 3 y 4 e del CP aplicado conforme a la redacción de la LO 10/2022 de 6 de septiembre que se ha entendido más beneficiosa para el reo (extremo no cuestionado) que la vigente al tiempo de los hechos nos sitúa en una horquilla penológica entre 6 y 12 años de prisión, que dada la aplicación del apartado 4 e nos llevaría a su mitad superior entre 9 y 12 años de prisión y ante la continuidad delictiva entre 10 años y medio y 12 años.

En dicho marco la sentencia impugnada acoge la extensión de la pena solicitada por el Ministerio Publico, a la que en el plenario se adhirió la acusación particular, de 11 años de prisión más las accesorias que describe, indicando que concurren una serie de circunstancias concurrentes en el hecho que incrementan su gravedad aludiendo: a ) continuidad en el tiempo de las agresiones sexuales, b) el prevalimiento de la situación de convivencia entre víctima y autor y c) el hecho de ser el autor el padre de la víctima.

Y llegado a este punto el motivo no puede prosperar, por cuanto es cierto que el apartado e del apartado 4 del art 181 del CP aplicado en su regulación actual dada por LO 10/2022 de 6 de septiembre contempla como agravación específica "cuando para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalecido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano por naturaleza o adopción, o afines con la víctima".

También que se ha tenido en cuenta la continuidad delictiva para partir de la mitad de la pena superior resultante.

No obstante lo anterior, no supone vulneración del principio non bis in ídem, en el que dentro de esa continuidad ya apreciada, se tenga en cuenta el largo lapso temporal durante el que se produjeron los hechos, que supone una vulneración más intensa del bien jurídico protegido y una mayor incidencia en el periodo de formación de la víctima, y en el sufrimiento que conllevan los hechos , siendo evidente que no es lo mismos un numero escaso de veces (suficiente para la continuidad) que la prolongación referida, desarrollada además de forma habitual en la misma cama y habitación que compartían el procesado y la menor ("era diario", refirió la victima).

Por otra parte, siendo suficiente para la aplicación del subtipo agravado referido con la relación padre - hija entre el acusado y la víctima, aquí concurría también la convivencia.

En todo caso, la sentencia impugnada refleja unos hechos de tal gravedad, con tocamientos, penetraciones anales y vaginales llegando incluso el procesado a masturbar a su hija con un estimulador femenino, que evidencian como en modo alguno la extensión fijada de 11 años de prisión, superior en 6 meses superior a la mínima posible (10 años y medio) puede considerase desproporcionada.

QUINTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,