Sentencia Penal 190/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 102/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Jacobo como autor de un delito de lesiones ex artículo 153.1 y 3 del Código Penal y lo absolvió del delito de agresión sexual por el que también era acusado; frente a dicha resolución se alzan las partes postulando el Sr. Jacobo su libre absolución, la Sra. Visitacion, Acusación Particular, la condena por delito de agresión sexual - o en su defecto se proceda a practicar nuevamente la vista del juicio con todas las pruebas -, y el Ministerio Fiscal formula adhesión parcial al recurso de esta última, procurando se condene por el delito de agresión sexual en grado de tentativa, al tiempo que impugna la alzada de aquél.

TERCERO.- Interés tiene empezar recordando que unos mismos hechos, relatados en el factum, dieron pie a la condena por delito de lesiones y absolución del delito de agresión sexual, a pesar de la conexión, incluso identificación, del soporte histórico de ambas infracciones, lo que se hace gráfico en el segundo párrafo de la narración, cuando explica que el acusado "en la madrugada del día 23 de abril del 2023, acudió desnudo al dormitorio de Visitacion, porque quería mantener relaciones sexuales, procediendo, ante la negativa de esta, a abalanzarse sobre ella, tirándola sobre la cama, mientras la sujetaba por las manos, los brazos y tobillos, dificultando su movilidad, zafándose finalmente Visitacion del acusado solicitando presencia policial"; la Sala sin embargo descartó la condena por delito contra la libertad sexual negando resultara acreditado "que el día 23 de abril de 2023 el acusado cuando forcejea con Visitacion realizara a ésta tocamientos en los pechos y los succionara, así como que procediera a intentar quitarle el pijama" y "que el hematoma rojo violáceo de unos 2 por 1 cm horizontal, en cuadrante supero interno de mama derecha, y otro hematoma que se aprecia 2,5 por de un 1 cm proximal al mismo se produjeran ese día 23 de abril.".

CUARTO.-I. El recurso entablado por el Sr. Jacobo, de necesario estudio previo por razones de lógica jurídica, es improsperable.

Se limita el disconforme a denunciar infracción del artículo 24.2 de la Constitución española por quebranto de la presunción de inocencia e inaplicación del principio in dubio pro reo, sin apenas desarrollo, si bien menciona alguna resolución judicial atinente al derecho fundamental invocado y aduce que falta actividad probatoria de cargo, ceñida a "dos declaraciones totalmente contradictorias".

II. A propósito del derecho a la presunción de inocencia, la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza "reaccional" o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de "presunción iuris tantum" posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial atinente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

III. Por otra parte, reiterada doctrina de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional 201/1989, 173/1990, y 229/1991, y las del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991, 706/2000, 313/2002, 224/2005 y 935/2006, atiende como prueba de cargo a las declaraciones de la víctima o perjudicado, siempre que se practique con las debidas garantías, y la considera hábil por sí sola para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995), pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle con la sola presencia de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad, ( SSTS de 29 de enero de 2002 y 17 de abril de 2007); ahora bien, cuando es la única prueba de cargo exige -vid SSTS de 29 de abril de 1997 y 30 de enero de 1999 - una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa; por ello las pautas que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo según la jurisprudencia, parámetros mínimos de contraste a efectos de valoración racional, son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, sobre base firme, 2) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -entendiendo por tal la declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento, ex artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, y 3) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

IV. En el caso sometido a nuestra consideración, vista la actividad probatoria desarrollada en el juicio se concluye que el testimonio de la denunciante Sra. Visitacion aun precedido de otros conflictos entre ella y el denunciado no entraña ánimo espurio que ponga en entredicho su credibilidad; además la existencia de unas lesiones físicas constatadas por informe del SAJIAD y del Médico forense - equimosis y erosión - en zonas del cuerpo que claramente indican sujeción, en consonancia al relato de la víctima cuando refiere haber sido empujada y agarrada por las muñecas y brazos, con autodefensa mediante forcejeo, corrobora la certeza de la agresión, como también el testimonio de referencia prestado por la agente de policía con carnet profesional NUM001, que prestó auxilio a la Sra. Visitacion ante la llamada de ésta. Es de resaltar asimismo que hay persistencia en la incriminación, desde el momento mismo en que fueron denunciados los hechos hasta el plenario, sin modificaciones sustanciales sobre el decurso de los acontecimientos y cómo se gestó la agresión, más allá de alguna imprecisión sobre la consecuencia física de leve lesión mamaria, que el Tribunal entendió podía proceder de otro contacto anterior, existiendo por tanto continuidad y coherencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, lo cual no exige que los diversos relatos sean absolutamente coincidentes, y basta se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones o imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye referente en todas las manifestaciones, como enseñan las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2006 y 10 de julio de 2007.

Por tanto, se cumplen los tres parámetros mínimos de contraste a efectos de valoración racional de la declaración de la denunciante como prueba de cargo, y la conclusión alcanzada por el tribunal sentenciador es coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos, y, en suma, sostienen la condena, por mucho que el reo ofrezca otra versión descartada en la instancia.

V. En lo que hace al principio in dubio pro reo, dicho postulado se incardina en la valoración de la prueba e implica que si tras su práctica el juzgador alberga alguna duda sobre la culpabilidad del acusado habrá de dictar sentencia absolutoria.

Para aclarar su relación con el derecho a la presunción de inocencia la doctrina legal explica que ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y en cambio el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo para valorar si, con toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, en cuyos casos el proceso penal debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad - STS de 20 de marzo de 1991 - y la Sentencia de 5 de diciembre de 2005 describe las fases en que operan una y otra figura: una primera fase de carácter objetivo, para constatación de existencia, o no, de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez se diferencia dos operaciones distintas: precisar si en la realización de las diligencias probatorias se adoptó y observó las garantías procesales básicas, y si, además, suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo, y una segunda fase de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar strictu sensu la denominación usual de " valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio por reo, aquélla se desenvuelve en el marco de la carga probatoria, y éste en el campo de la estricta valoración, apreciación de la eficacia demostrativa en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, la Jurisprudencia ha precisado que el único supuesto en que puede entenderse infringido el principio " in dubio pro reo" ocurriría cuando el Tribunal, a pesar de las dudas sobre la prueba de la autoría, o sobre la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, dictando sentencia condenatoria - vid. SSTS de 15 de enero de 2004, 20 de junio y 8 de noviembre de 2007-.

Por su parte el Tribunal Constitucional también distingue, negando transcendencia constitucional al postulado pro reo y protección en vía de amparo, por pertenecer al convencimiento íntimo y subjetivo del órgano judicial dicha regla, mientras que la presunción de inocencia, configurada por el artículo 24.2 de la Constitución española como garantía procesal y derecho fundamental es protegible en vía de amparo - vid. SSTC 63/1993, 103/1995 y 137/2005-.

Si trasladamos esas pautas jurisprudenciales al caso de méritos, resulta que la única duda sufrida por el Tribunal es la relativa a hechos relacionados con la existencia de una posible agresión sexual - tocamiento en pecho e intento de desvestir a la víctima, quitándole el pijama - en tanto el elemento corroborador, que es la lesión en la mama derecha, pudo traer causa de relaciones consentidas previas al día de autos, y esta duda comportó la absolución del delito de agresión sexual ex artículo 178 del Código Penal atribuido por ambas partes acusadoras, aplicando la Sala precisamente el postulado pro reo, sin que sobre la realidad de una agresión física, objetivada por la detección de lesiones, experimentara duda el tribunal de instancia.

QUINTO.- I. La Acusación Particular alega error en la valoración de la prueba, y tras cita jurisprudencial relativa a la presunción de inocencia y prueba idónea para su enervación, con especial referencia a la declaración de la víctima como medio suficiente para desvirtuar la verdad interina de inocencia, y parámetros señalados por la doctrina legal, se limita a la categórica afirmación de que el testimonio prestado por la Sra. Visitacion colma la actividad probatoria precisa para la condena conforme a los términos establecidos por la acusación, postulando así resolvamos, o subsidiariamente se disponga "practicar nuevamente la vista del juicio con todas las pruebas...".

Por tanto la Acusación Particular formula su apelación por error facti, criticando que la Sala de instancia estimase insuficiente su testimonio para entender acreditada la existencia de algún acto de carácter sexual cometido contra ella, y esto por falta de persistencia en el relato de cargo y de elemento corroborador alguno.

Cuestión distinta es la planteada por el Ministerio Público, que partiendo de la inmutabilidad del factum fruto de una valoración probatoria correcta, sostiene que el relato del Tribunal da soporte a condena por agresión sexual en grado de tentativa, cuyo descuido supone incorrecta inaplicación de los artículos " 178.1 y 180.1 y 4, 16 y 65" del Código Penal, de ahí que se adhiera en parte al recurso de la Acusación Particular e interese "la reproducción de la vista que tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2023 ante la Sección Nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se contienen las declaraciones tanto del acusado, como de la perjudicada, agentes de la Policía Nacional y médico forense".

II. En suma, nos hallamos ante dos impugnaciones de la sentencia con distinto enfoque, el primero fáctico, el segundo netamente jurídico, y para resolver estos aspectos hemos de atenernos a reiterada doctrina legal, condensada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2022, a propósito del carácter restrictivo de la revocación de sentencias absolutorias y pronunciamiento de condena si no consta con claridad que el factum permite una diáfana subsunción de los hechos probados en el tipo penal.

En dicha sentencia podemos leer:

"...nos encontramos con una modificación de una sentencia absolutoria que muta el TSJ en condenatoria. Y ello, tiene una serie de límites que son los referidos a:

1.- La inmutabilidad de los hechos probados.

2.- La imposibilidad de introducir elementos de valoración de prueba por el TSJ que coadyuven a su argumentación en el dictado de la sentencia condenatoria revocando la absolutoria. Y ello, por la sujeción que existe respecto de los hechos probados.

En tal sentido, está vetado al TSJ realizar un análisis de la valoración probatoria para llevarla a cabo de manera distinta a como lo hizo la Audiencia Provincial, ya que ello supone alterar las posibilidades revisoras de una sentencia absolutoria.

Límites jurisprudenciales a la hora de modificar sentencias absolutorias.

En este caso concreto hay que recordar que existe un claro límite a la hora de revocar sentencias absolutorias como se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo 788/2015 de 9 Dic. 2015, Rec. 834/2015 :

"Habremos de estar a lo ya señalado por la STS n.º 484/2015, de 7 de septiembre donde se destaca que:

"El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, 80/2013 o 120/2013) y la STS 370/2014, de 9 de mayo).

Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación - o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oír personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

"La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre, "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2).

Si - prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59)." ( STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3).

También se ha destacado que "desde laSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados. (§ 36)." ( STC 45/2011, FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011, FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España -. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica. Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria pues, como se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un trámite idóneo para esa audiencia personal."

2. Como dijimos también en la STS n.º 484/2015: "Son inmunes por tanto a esa doctrina las condenas dictadas ex novo en fase de recurso que respetan íntegramente la resultancia fáctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva) pero llegan a conclusiones contrapuestas sobre la subsunción jurídico- penal."

Con ello, no puede modificarse una condena absolutoria modificando los hechos probados, y no puede, en modo alguno, revisarse la valoración probatoria en estos casos, no siendo válido hacerlo en cuanto se da audiencia a los absueltos simplemente interesando si tienen "algo que alegar".

Por ello, el análisis de la prueba está vetado ante sentencia absolutoria, debiendo sujetarse el tribunal de apelación al proceso de subsunción jurídica en el tipo penal de los hechos probados intangibles".

III. Volviendo al caso que nos ocupa, hemos de insistir en que la suma de las quejas de ambas partes acusadoras exige descartar la revisión fáctica y una eventual anulación, en ningún caso amparable en los estrictos términos permitidos por el artículo 790.2, en relación con 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la motivación fáctica es suficiente y razonable, sin que se aparte de las máximas de experiencia ni omita razonamiento sobre prueba relevante o improcedentemente declarada nula; sin embargo también se aduce la existencia de un error iuris por falta de incardinación penal, escenario que no exige oír personalmente al acusado, tratándose de un mero error de subsunción, y se pide la condena en los límites de las pretensiones formuladas.

Así, en tesis del Ministerio Fiscal, los hechos descritos en el segundo párrafo del factum, conciliables con los comprendidos en los párrafos penúltimo y antepenúltimo del relato histórico, son constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, en cuanto describen el abalanzamiento y derribo de la víctima, su sujeción por manos, brazos y tobillos, que dificultaba la movilidad, al extremo de causarle lesiones en varias partes del cuerpo, con voluntad el agresor de mantener relaciones sexuales y negativa expresada por la agredida, y esto al margen de que lograra o no el acusado consumar excesos como el tocamiento y succión de los pechos de la ofendida, concreto atropello que la Sala entendió no acreditado.

Sin embargo la pretendida condena es inviable en tanto la Sala ya dio respuesta condenatoria al maltrato infligido y el factum no describe - como requiere el grado imperfecto de ejecución ex artículo 16.1 del Código Penal- un avance del iter criminis que permita tener por cierto que el agresor diera principio a la ejecución del delito contra la libertad sexual practicando parte de los actos que objetivamente debieran producir el resultado, y antes bien el tribunal de instancia descarta se haya acreditado los tocamientos e intento de desnudar a la víctima, constituyendo verdaderamente el empujón y momentánea sujeción de la Sra. Visitacion lo que ha justificado la condena por un delito ex artículo 153 del Código Penal, condena que agota el desvalor de los hechos.

SEXTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.