Sentencia Penal 41/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 540/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Nemesio, Paulino y Olegario han interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que los condenó como autores de los delitos de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura - continuado en el caso de los dos primeros -, falsedad en documento oficial y leve de hurto, en los términos ya dichos, exponiendo los disconformes los motivos que seguidamente abordaremos.

TERCERO.- Nemesio y Olegario comparten denuncia por vulneración de derechos fundamentales, en concreto los derechos a la seguridad, la propiedad y la tutela judicial efectiva, ex artículos 17, 33 y 24.1 de la Constitución española, que traería por causa la actuación de la Guardia Civil, en síntesis, porque los agentes que llevaron a cabo la investigación vigilaban a los acusados y no obstante conocer los robos perpetrados dejaron de detenerlos, permitiendo así la comisión de las infracciones por las que han sido condenados, y de ahí se siguiría el quebranto del derecho a la seguridad, pues los funcionarios tenían la obligación de impedir la comisión de delitos y actuar tan pronto tuvieran noticia sobre ello deteniendo a los autores; además lesión del derecho a la propiedad, por cuanto de haber intervenido en un primer momento los perjudicados no se hubieran visto privados de los bienes depredados, y vulneración asimismo del derecho a la tutela judicial, pues de habérseles detenido ab initio no hubieran sido enjuiciados por los robos objeto de esta causa. A tal planteamiento acompaña profusa cita de doctrina legal relativa a la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y normas que regulan el ejercicio de la Policía Judicial, con el corolario de que las pruebas ofrecidas por la Guardia Civil no pueden ser legalmente introducidas como sustento de la acusación y entra en escena la cláusula de exclusión prevista en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; de ahí que postulen ambos recurrentes sea declarada nula la sentencia por vulneración de derechos fundamentales.

Esta cuestión, planteada con carácter previo por la Defensa de Nemesio y a la que ahora se suma la de Olegario, fue correctamente desestimada por la Sala de instancia tanto al comienzo del plenario in voce como razonando al respecto en la sentencia, y no cabe ahora sino el rechazo del motivo y pretendidas consecuencias jurídicas.

Cumple recordar que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana mediante el desempeño de funciones entre las que se cuentan prevenir la comisión de actos delictivos, e investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición judicial y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes, conforme prevé el artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y como policía judicial actúan según la disciplina de los artículos 29, siguientes y concordantes de dicha Ley Orgánica y Ley de Enjuiciamiento Criminal, para cumplir la disposición del artículo 126 de la Constitución española. En todo caso adviértase que es principio básico de la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en sus relaciones con la comunidad el observar la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable, mas rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.

En el caso de méritos la actuación policial se atemperó a esos postulados, y la tesis de que los ahora acusados debieron ser detenidos "nada más cometerse el primer delito de robo el 25 de febrero de 2021 en la empresa Hispamat en Campo Real" y el enjuiciamiento se vería limitado a este hecho, es una entelequia que tiene por objeto trasladar la propia responsabilidad aun a costa de incurrir en contradicción pues el eje de los recursos pasa por negar la intervención en los ilícitos.

En cualquier caso incumbía a los agentes decidir sobre la oportunidad de las detenciones, su acomodo a los exigencias legales en cada preciso momento, su idoneidad para el curso de la investigación, y su viabilidad conforme a los medios disponibles en cada secuencia, y esto desembocó en que fueran detenidos cuando hubo indicios sólidos de la posible comisión de los delitos y su vínculo como presuntamente intervinientes, más allá de meras sospechas, y hubiera sido contraria a Derecho de materializarse la detención para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir un delito, o despejar dudas, sin base objetiva.

Como advierte el tribunal a quo el testimonio de los agentes de la Guardia Civil puso de manifiesto en el juicio que tras largo seguimientos de los acusados no llegaron a ver la concreta comisión de los ilícitos enjuiciados, pues no se podían acercar demasiado al lugar, y sólo observaron la llegada al punto de los hechos y el abandono tras cargar efectos en el maletero de los vehículos. Sobre las circunstancias de otros episodios ajenos a la causa no cabe pronunciamiento, ni desde luego evaluar la actuación de los agentes en esos otros sucesos; ciñéndonos a los enjuiciados aquí, no cabe reproche alguno a la actuación policial ni tildar de pasiva su postura orillando la carencia de medios humanos para una detención inmediata.

Por lo demás, el derecho a la propiedad no resulta comprometido, sino antes bien protegido y restaurado por la actuación policial. Los titulares del estanco y establecimiento de perfumería en que se perpetró los ilícitos no se han visto privados de sus bienes por la inacción policial - como se llega a afirmar en los escritos de recurso - ni la dimensión objetiva de los derechos fundamentales autoriza a los apelantes para estimular la protección de intereses ajenos.

El derecho a la tutela judicial efectiva no resulta tampoco concernido, pues no garantizaba a los acusados la potestad de modular el enjuiciamiento, evitarlo o marcar sus límites. En cambio la conducta respetuosa del orden legal, civiliter, sí hubiera hecho innecesaria la actuación de la Jurisdicción Penal.

CUARTO.- I. Los tres recursos aducen error en la apreciación de la prueba por el tribunal de instancia y relacionan la equivocada valoración con el derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, los apelantes niegan haber participado en los hechos objeto de enjuiciamiento. La contraria conclusión obtenida por la Sala vulneraría el derecho fundamental al desembocar en una sentencia condenatoria, aspectos tratados en el segundo motivo expuesto en el escrito de Nemesio, en el motivo único del recurso de Paulino, y en los motivos segundo y tercero del deducido por Olegario.

El planteamiento de los tres disconformes pasa por una valoración alternativa de los medios probatorios practicados.

Así, en criterio del Sr. Nemesio la Sala desoyó pruebas que demuestran la imposibilidad de su participación en los ilícitos, pues convalecía de un esguince de tobillo de grado 1, lo que estima demostrado con la factura de una tobillera, de fecha 5 de marzo de 2021, y parte médico del Hospital Universitario 12 de Octubre relativo a la atención facultativa que se le prestó el día 4 de marzo de 2021, más conversaciones por whatsapp relativas a su desplazamiento "al pueblo", lo que entiende lo sitúa fuera de los seguimientos realizados por la Benemérita los día 5 y 6 de marzo; añade que la propietaria del estanco depredado no reconoció como propias la cajetillas de tabaco incautadas en su domicilio, aunque lo afirme la sentencia impugnada, y en cuanto al robo cometido en el establecimiento Douglas, mediante fotos y mensajes whatsapp considera justificado que en esa ocasión estaba jugando al pádel, y añade, la tenencia de perfumes, intervenidos en su vivienda, ocho, tiene origen lícito en la afición familiar al uso de fragancias; crítica asimismo el testimonio de los agentes de la Guardia Civil, quienes en sus seguimientos le habrían confundido con otra persona, y, dice, así resulta de las fotografías obrantes a los folios 198, 199 y 211 de la causa, siendo así que ni fue visto ni se tomó de él imágenes, sin que pueda ser identificado por los agentes en función de rasgos como el aspecto, complexión, vestimenta o forma de caminar.

Por su parte Paulino sostiene haber sido reconocido como participante a través de una fotografía - folio 197 - a pesar de diferencias físicas objetivas, pues el fotografiado luce gafas y una incipiente tonsura, mientras que el disconforme no y las imágenes no fueron tomadas en vigilancia relacionada con su domicilio; añade que en su vivienda no se halló efectos procedentes de los robos, ni existe ninguna pericia que determine que la persona fotografiada es él ni fue filiado en ningún momento, y, en definitiva, la Sala habría justificado un reconocimiento caprichoso. Como contraindicios de descargo, ignorados por el tribunal, subraya que el vehículo conducido, Opel Vectra .... LNW, no le pertenece, ni se comprobó tal extremo, fácilmente constatable, en el registro de su domicilio no se intervino artículos sustraídos, dinero sospechoso de venta de dichos bienes, herramientas o ropa relativa a los hechos, como tampoco la llave del automóvil mencionado, en cuyo interior nunca se halló vestigios que vinculen al apelante. Menciona asimismo la fotografía obrante al folio 317 de los autos, en que aparece un varón con gafas y marcadas entradas en el cabello etc., y concluye que todo el reconocimiento se fió a la declaración de un agente que sólo lo conocía por fotografía. En suma, niega racionalidad a la valoración probatoria del tribunal a quo.

Olegario, por su parte, atribuye al testimonio de cargo ofrecido por agentes de la Guardia Civil sobre su participación en el robo cometido en el estanco, contradicciones e incongruencias al achacarle funciones de vigilancia y asimismo labores de carga de los efectos sustraídos, y tilda de deducción arbitraria la recogida en la sentencia, añadiendo que la fuerza actuante pudo agotar la investigación mediante inspección ocular, extracción de huellas, obtención de restos biológicos, prueba antropométrica de los autores, o grabación de imágenes, lo que no se hizo.

II. Vaya por delante que nuestra función no consiste en realizar una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal a quo, pues al mismo corresponde esa tarea, sino que nos compete constatar la existencia de prueba lícita y regular, con signo adecuado para apoyar un relato fáctico con relevancia penal.

Como reitera el Tribunal Supremo en doctrina de la que es representativa la reciente sentencia de 14 de julio de 2021 "Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Y matiza el alto tribunal, con argumentos trasladables al recurso de apelación que "el objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

III. Partiendo de esas premisas sólo cabe rechazar los alegatos exculpatorios formulados por cada uno de los apelantes, pues lejos de entrañar una severa y racional crítica a la apreciación de la prueba por el tribunal de instancia comportan el ofrecimiento de una alternativa en la valoración de elementos probatorios, entendible desde la perspectiva del derecho de defensa pero inhábil para impedir el valor suasorio del conjunto heurístico.

Así, el tribunal sentenciador da cumplida explicación de las fuentes de su conocimiento: a lo observado por la Sala al ver las grabaciones por cámaras de seguridad instaladas en ambos establecimientos, une el testimonio de Carlos Jesús - titular del vehículo con matrícula ....XKQ, del que fueron sustraídas las placas a la postre localizadas y devueltas por la Guardia Civil -, Felicisima, propietaria del estanco, Santiago, empleado de la perfumería, y su legal representante Sra. Isabel, quienes aportaron datos sobre los robos, su decurso, efectos dañinos ocasionados etc.

Sin embargo es la participación de los tres acusados, puesta en entredicho por ellos, la cuestión medular de los tres recursos, pues niegan cualquier implicación. Como advierte la Sala no existe prueba directa sobre ese aspecto, y acude a la prueba indirecta o por indicios derivada del testimonio de los agentes que investigaron los hechos y resultado de registros domiciliarios en las viviendas de los acusados; a tal fin el Tribunal analiza de forma muy pormenorizada las declaraciones de los agentes con TIP NUM003 - instructor y jefe del Grupo y la investigación, que situó las pesquisas y el curso de la actuación policial - , NUM004 - secretario de las diligencias -, NUM005 - interviniente en las vigilancias de los días 5-6 y 22-23 de marzo de 2021, fechas en que se cometieron los robos, quien relató con detalle el seguimiento con motivo del primer ilícito, la recuperación inmediata del cajón de caudales del estanco y las placas de matrícula, y la vigilancia y seguimiento relativos a la depredación realizada en la perfumería, sin solución de continuidad -, NUM006 - compañero del anterior en el primer episodio, y autor de las fotografías obrantes a los folios 197 y siguientes, quien aclaró el error que figura en la del folio 199, y cómo es corregido al folio 211 -, NUM007 - participante en la vigilancia de los días 22 y 23 de marzo, y seguimiento -, y los agentes con TIP NUM008, NUM009, NUM010 e NUM011, que actuaron en los registros domiciliarios cuyas actas extendidas a presencia del Letrado de la Administración de Justicia figuran incorporadas al procedimiento; además el agente con TIP NUM008 inspeccionó el vehículo marca Mazda. Asimismo el tribunal menciona el testimonio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM012 y Nº NUM013, que intervinieron con ocasión del robo perpetrado en el estanco.

En ejercicio de la facultad conferida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la Sala valoró en conciencia las pruebas practicadas y las razones expuestas por las partes, y concluyó la participación de los tres acusados en los primeros delitos - perpetrados el día 6 de marzo - y de Nemesio y Paulino en el robo cometido en la madrugada del día 23 de marzo de 2021, actuando en unidad de acción con otros no enjuiciados en esta causa. La tesis judicial no se articula gratuitamente, sino con cumplida explicación, hilvanando todos los datos e indicando su procedencia, tanto respecto a la sustracción y cambio de las placas de matrícula como en punto a cada uno de los robos, cuyo eslabón central no fue percibido visualmente por los guardias civiles, que sin embargo sí pudieron, en uno y otro caso, observar las secuencias inmediatamente anteriores y la carga de bultos en los vehículos.

La identificación de los tres acusados como partícipes en las infracciones es proporcionada por los agentes y tiene corroboración en otras pruebas concomitantes; éstos sitúan a aquéllos en los escenarios de cada delito, siendo especialmente ilustrativa la declaración de los agentes con TIP NUM005, NUM006 y NUM007, quienes conocían a los acusados, distinguiéndolos, aunque ocultaran su rostro, por múltiples características, y la Sala destaca la objetividad y claridad de su exposición; además, teniendo en cuenta que se trata de especialistas, no debe causar extrañeza su aptitud para conocer a las personas por su complexión, vestimenta, forma de andar etc. y las quejas expuestas por los recurrentes para detractar esos testimonios son endebles.

La Sala no olvidó tratar la coartada del Sr. Nemesio para excusar su presencia, simplemente no dio crédito a la lesión física atribuida, pero si aceptáramos la veracidad de su producción ello no impediría concluir la participación del recurrente en los ilícitos dos días más tarde, en tanto no hay constatación alguna de que se ausentara para ir "al pueblo", y lo que más llama la atención es que apenas dos semanas más tarde estuviese en condiciones de practicar pádel, por cierto en horas perfectamente compatibles con la depredación perpetrada en la madrugada del día 23 de marzo. El hallazgo de tabaco - identificado por la testigo Sra. Felicisima, como explicó en el juicio por estar trazada, aunque se niegue - y perfumes en elevado número y alarmados de manera peculiar, durante el registro de su domicilio vincula racionalmente al acusado con las sustracciones, y, en todo caso, el error expresado en la fotografía obrante al folio 199 fue corregido con posterioridad por los investigadores.

La identificación del Sr. Paulino tiene también un sólido anclaje, que no desdibujan las protestas relativas al no empleo de gafas - aspecto inexplorado - y a la interpretación de una señal blanca observable en la fotografía del folio 197, que el disconforme conceptúa como tonsura por él no padecida y el tribunal tiene su propia conclusión distinta; por lo demás circunstancias tales como inexistencia de efectos procedentes de los asaltos en su domicilio, falta de filiación anterior o de titularidad del automóvil en que se desplazaban los delincuentes con ocasión de los hechos son neutros, o la falta de vestigios biológicos, pues no se trata de aventurar otros posibles signos o indicios no satisfechos, sino de constatar si las pruebas practicadas bastan para enervar la presunción de inocencia.

Por último, en lo tocante al Sr. Olegario, la fragilidad de sus quejas es paladina; no existe incompatibilidad entre las dos tareas que se le asigna en el curso del robo perpetrado en el estanco: primero vigilar en el exterior, y momentos más tarde cooperar en la carga de los efectos sustraídos, actos sucesivos; la deducción hecha por el tribunal no es arbitraria, aunque otras posibles pesquisas no se materializaron o no arrojaran fruto.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso deducido por Olegario, con rúbrica: "Inaplicación del precepto sustantivo. Inaplicación del artículo 22.2 del Código Penal. Uso de disfraz" se formula subsidiariamente, para caso de condena, y tiene breve desarrollo: entiende el disconforme que aunque refiere el fundamento jurídico octavo de la sentencia que los acusados accedieron a los establecimientos comerciales en cuestión "...con sus rostros ocultos por mascarillas o cuellos y con la cabeza cubierta con capuchas para desfigurar o esconder la fisionomía de su cara y evitar o dificultar una posible identificación" tal observación no justifica se aplique la circunstancia agravante, pues, de un lado, el empleo de mascarilla era obligado, además la Sala duda de si se trataba de mascarilla o cuello, y respecto a la capucha su empleo responde a la estación invernal y no tiende a ocultar el rostro.

El factum, al relatar los dos episodios soporte de las condenas por delito de robo, no menciona la palabra "cuello" sino los vocablos "capuchas", "mascarillas" o "pañuelos", y los fundamentos de derecho segundo y octavo en sus últimos párrafos se expresan en esos términos, por lo que la locución "cuello" parece responder a un lapsus o error mecanográfico. En cualquier caso el tribunal precisa que en alguna grabación no se advierte con claridad si se trata de mascarillas o pañuelos.

El empleo conjunto de esos complementos sugiere voluntad de embozo, como dedujo la Sala, pues los tres adminículos son aptos para disimular la apariencia, al ocultar en parte la cabeza y el rostro. La conclusión no se desvanece por el pretexto formulado: consignas sanitarias por la pandemia Covid-19 y rigor invernal, ante el cúmulo de prevenciones adoptadas, visto además que en las dos ocasiones los acusados viajaban en coche, no a la intemperie, discurriendo el mes de marzo, lo que hace descartable la tesis del frío, y, por otra parte, las mascarillas sólo eran preceptivas en interiores.

Sobre estos aspectos tiene interés el auto del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2022, que acopiando anterior doctrina legal aprueba aplicar la meritada agravante "...de conformidad con la STS 323/2021 del Pleno, de 21 de abril , donde dijimos: "son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz prevista en el núm. 2 del art. 22 del CP : 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre)". Y añade:

A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho. Hemos considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban "pasamontañas, pañuelos y gorros" ( STS 244/2021, 17 de marzo); "pasamontañas o malla" ( STS 123/2021, 11 de febrero; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo); "pasamontañas y guantes" ( STS 78/2021, 1 de febrero); "peluca, pañuelo y bufanda" ( STS 833/1997, 11 de junio); "bigote y peluca" ( STS 1333/1998, 4 de noviembre); "braga y cuello del jersey" ( STS 1025/1999, 17 de junio); "bufanda" ( STS 618/2004 , 5 de mayo ); "media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca" ( STS 415/2004, 25 de marzo); "pañuelo que tapa la cara" ( STS 1270/1999, 15 de septiembre); "una pieza textil" ( STS 347/2002, 1 de marzo); "gorro y gafas" ( STS 1421/2004, 2 de diciembre); "casco de motocicleta" ( STS 1262/1999, 10 de septiembre).

En otras resoluciones la utilización de una mascarilla sirve de base para la apreciación de la agravante de disfraz. Es el caso, por ejemplo, de las SSTS 331/2012, 4 de mayo y 1421/2004, 2 de diciembre".

Particularmente, sobre el uso de la mascarilla durante el período de pandemia, señalamos que "con carácter general, la aplicación de la agravante de disfraz, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria. De lo contrario, estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor"."

SEXTO.- Procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.