Sentencia Penal 40/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 8/2023 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Raúl como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, pronunciamiento frente al que apela postulando la revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid y su absolución o, subsidiariamente, su condena a la pena de nueve meses de prisión por la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción, en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.- El recurso se articula sobre la base de un motivo con tres apartados. En concreto, el recurrente alega:

1.- error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

2.- falta de prueba sobre la cantidad de droga intervenida al acusado.

3.- la no apreciación de oficio de la atenuante muy cualificada de drogadicción.

CUARTO.- Comenzando por el primero de los apartados, considera el recurrente que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia del acusado por cuanto la Sala a quo basa la condena en el testimonio exclusivo de uno de los agentes de Policía Nacional que no pudo ver ningún ofrecimiento de sustancia por parte del acusado hacia los supuestos compradores, de manera que los hechos, negados por el acusado quien alega su condición de consumidor, no habrían quedado acreditados, máxime cuando los supuestos compradores también han negado que tuvieran intención de adquirir del acusado algún tipo de sustancia.

En relación con la presunción de inocencia, reitera la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

En el presente caso, el recurrente pretende imponer, en realidad, su propia valoración de la prueba practicada a la realizada por la Sala a quo y ello en la medida en que el recurrente omite toda referencia a aquéllos extremos probatorios que conducen a la condena del acusado. Así, la Sala analiza la declaración del acusado y de los compradores, que niegan todo acto de adquisición de la sustancia intervenida, y contrapone a ella la de los agentes de Policía Nacional que incautaron la sustancia y, en particular, la del agente de Policía Nacional nº NUM000 quien expuso que estaban haciendo labores de vigilancia desde un vehículo camuflado cuando observa a tres personas conversando, en una zona habitual de menudeo, por lo que se aproxima al lugar sin ser visto y observa que el acusado porta en su mano lo que parece sustancia estupefaciente y hace un gesto de ofrecimiento a las dos personas con las que conversaba, al tiempo que una de esas dos personas le ofrece 15 euros por la misma. Este agente indicó que se acercó sin ser visto, pero en ningún momento indica que lo hiciera de espaldas al grupo, como sostiene el recurrente, sino que esto es algo que manifestó el acusado, no el agente, reiterando éste que vio el ofrecimiento sin género de duda y como el acusado portaba en su mano algo que resultó ser la sustancia intervenida.

La versión de este agente se ve corroborada a su vez por la del agente de Policía Nacional NUM001 quien, si bien no pudo ver nada, sí pudo hablar con los compradores que le reconocieron que iban a adquirir tres piedras por quince euros y que, según creía recordar, el acusado tenía la sustancia en la mano. La Sala, además, descarta que la sustancia fuera para consumo del acusado poniendo de manifiesto que al acusado no se le incautó la pipa que, según afirmó, se estaba preparando, hecho éste puesto de manifiesto ex novo en el acto de la vista.

Considera el recurrente que no puede darse mayor valor a la declaración de los agentes sobre la del acusado. Al respecto se ha pronunciado de manera ya reiterada la jurisprudencia y así, en nuestra sentencia de 15 de enero de 2021, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que señala que "la declaración de los policías es prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia - SsTS 729/2011, de 12 de julio ; 77/2016, de 10 de febrero -, lo que no significa que esté dotada de ninguna presunción de veracidad que habría de ser incompatible con la presunción de inocencia. Ahora bien, ello no significa que deba equipararse sin más a la declaración de otros testigos, sustancialmente porque ha de valorarse que estamos en presencia de funcionarios públicos que actúan en el legítimo ejercicio de sus funciones, sin que ostenten la consideración de víctimas del hecho delictivo por ellos apreciado, de tal modo que al margen de seguir exigiéndose para su valoración la necesaria declaración en el juicio oral con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, en cuanto se muestren coherentes con la intervención que motivara su fuente de conocimiento acerca del hecho, y no se aprecien elementos que apunten a algún tipo de animadversión hacia el acusado, es de notar la especial fuerza convictiva de sus testimonios, por más que haya de ser el Tribunal que juzgue los hechos, libre en sus apreciaciones, el que deba creérselos exponiendo las razones de su credibilidad".

Por otro lado, la declaración de los supuestos compradores en nada desvirtúa la prueba de cargo tomada en consideración por la Sala a quo y es que, de forma habitual, la declaración de los compradores de sustancia como testifical, generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre , que "Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11, es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."

Por tanto, tratándose la testifical de los agentes de prueba personal, correctamente valorada, y constando, por otro lado, en el atestado, siendo intervenida la sustancia en su poder, pues aún no se había producido el intercambio, y corroborado por uno de los agentes que hubo ofrecimiento de dinero a cambio de la sustancia, unido al informe de Toxicología y al de Policía Nacional sobre el precio de la droga en el mercado, conducen a considerar que la Sala a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para alcanzar la conclusión de que el acusado es autor del delito contra la salud pública por el que le condena y ello conduce a la desestimación del primer motivo del recurso.

QUINTO.- En segundo lugar, afirma la defensa que no existe prueba de la cantidad de sustancia intervenida al acusado pues se ha producido una ruptura de la cadena de custodia.

Es reiterada también la jurisprudencia que señala que " Las objeciones que suelen hacer las partes a la práctica de la cadena de custodia afectan a cuestiones de naturaleza fáctica que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba. En otras palabras, no se pueden confundir los dos planos: irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilización, sino de fiabilidad (STSS 506/2012, de 11-6; 884/2012, de 8-11; 195/2014, de 3-3; y 508/2015, de 27-7, entre otras).

Ciertamente, por ejemplo en su auto de fecha 27 de septiembre de 2.018, nuestro Tribunal Supremo recuerda que esa Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. de 27 de enero de 2010, de 26 de julio de 2011, de 14 de octubre de 2011; 2012, de 25 de abril de 2012, de 13 de febrero de 2013; y de 12 de diciembre de 2013). ( STS 208/2014, de 10 de marzo).

A su vez, el ATS nº 599/2018, de 5 de abril, proclama que: "También se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Finalmente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero , recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba..."

En el mismo sentido, el ATS nº 227/2020, de 13 de febrero, recuerda que: " Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 )".

El auto del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2015 , recoge que "En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia , conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio".

Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente " cadena de custodia ", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 )."

La STS 129/11 de 10 de marzo, recurso 11055/10, expone que la finalidad de la cadena es " garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye."

No nos encontramos así, propiamente, frente a un posible supuesto de nulidad de la prueba de cargo que debiera ser debatido en el juicio como cuestión previa. Al cuestionarse por la recurrente la regularidad de la llamada "cadena de custodia" y, naturalmente, para el caso de que dicha queja resultara estimada, el resultado de la prueba no podría ser tomado en consideración no tanto por su ausencia de validez cuanto por su insuficiencia para procurar convicción. En tales supuestos no es la práctica de la prueba (pericial) la que hubiera podido vulnerar, directa o indirectamente, derechos fundamentales del acusado, sino que dicha vulneración se produciría para el caso de que la condena descansara sobre la base una prueba que, por sustancialmente irregular, careciera de poder de convicción, no permitiera alcanzar razonablemente la conclusión de que la sustancia analizada coincidía, en todos los aspectos esenciales para la determinación del elemento objetivo del tipo penal, con la realmente intervenida. Nos enfrentamos, por tanto, no a una posible nulidad de la prueba practicada sino ante un eventual error en la valoración de la prueba.

El perito del Instituto Nacional de Toxicología explicó en el acto de la vista el acta de disconformidad, indicando que se emite a la recepción de las sustancias cuando el facultativo que supervisa la recepción de las muestras observa una discrepancia entre lo que consta en el oficio de la Policía y la que se entrega pero que en este caso era mínima pues la cocaína, en el oficio constaba que eran 0,084 gramos, según pesaje obrante al folio 18 de las actuaciones, realizado en la farmacia Fuente Carrantona, y al recibirla arrojaba un peso de 0,081 gramos, y en el caso de la heroína, muestras 2 y 3, en el oficio se recogían 0,123 gramos conforme al pesaje obrante al folio 19 realizado en la indicada farmacia, y en Toxicología pesaba 0,19 gramos (folio 86). Además el perito explicó que, si en el informe del Servicio de Drogas indican que el resultado es 0,082 de cocaína y 0,81 de heroína, en relación a las dos muestras analizadas, pues la tercera de las rocas no fue analizada por escasez de muestra, es porque ellos usan balanzas analíticas de gran precisión, y que en la recepción no se analiza la sustancia sino que ello tiene lugar en el mes de mayo y es normal que exista un margen en el pesaje, tratándose de cantidades muy pequeñas y de balanzas de gran precisión, y que, en el caso de la heroína, si se suman los dos trozos, alcanzan los 0.120 gramos y que, por tanto, la diferencia es mínima, obedeciendo a la distinta calidad de los pesajes. Hay que añadir que la sustancia intervenida, una roca de color blanco, y dos de color marrón, coincidentes con las entregadas en Toxicología, es llevada el mismo día de su incautación a la farmacia y ulteriormente custodiada, haciéndose constar en el pesaje de la farmacia que la última calibración de la balanza se había producido el día 7 de agosto de 2018, es decir, trece meses antes de su incautación, lo que vendría a explicar las diferencias mínimas indicadas por el perito de Toxicología.

Así las cosas, no se ha probado la ruptura de la cadena de custodia y no hay duda de que la sustancia objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses fue la misma que los agentes intervinieron al acusado y que ha servido de base para su condena y ello conduce a la desestimación del que constituye el segundo motivo objeto de recurso.

SEXTO.- Finalmente, el recurrente discrepa de la aplicación que la Sala a quo realiza de la atenuante de drogadicción que la Sala aplica como simple, al amparo del art. 21.2 del Código Penal y el recurrente considera que debería apreciarse como muy cualificada, atendido el largo historial de consumo del acusado, más de treinta años de consumo de heroína, cocaína y benzodiacepinas que habían influido gravemente en su salud mental con la consiguiente disminución de su capacidad volitiva.

Sobre los efectos de la adicción a tóxicos existe una copiosa doctrina legal. La sentencia del Tribunal supremo de 17 de noviembre de 2009 la resume en estos términos:

" En nuestra Sentencia 608/2009 de 21 de mayo , como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008, recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias de esta Sala 359/2008 de 19 de junio , 145/2007 de 28 de febrero , 1071/2006 de 9 de noviembre , 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril , 1217/2003 de 29 de septiembre , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad , bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts.20.2 y 21.1CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

También en la Sentencia nº 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008 , donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción .

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo , que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. (STS de 12 de noviembre de 200).

Si, como decíamos en la Sentencia de 27 de enero de este año , la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, y la recurrida excluye expresamente esa disminución, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse.

Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas."

Además la doctrina legal categóricamente exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga compete a quien las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 - pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y los hechos que les dan soporte han de quedar tan acreditados como el hechos principal.

En el presente caso, la Sala valora el historial de consumo del acusado, más de treinta años de consumo de cocaína, heroína y benzodiacepinas, y lo hace partiendo del informe del SAJIAD en el que se indica que el acusado cumple con los criterios del Manual de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10), de la Organización Mundial dela Salud, en virtud de los cuales presenta síndrome de dependencia de opioides, síndrome de dependencia de cocaína y síndrome de dependencia de benzodiacepinas y que, en tales casos, el consumo de droga adquiere la máxima prioridad para el individuo debido a la existencia de un fuerte deseo de ingerir sustancias psicótropas, existiendo mayor riesgo de recaída en el consumo tras un periodo de abstinencia y, con ser ello así, la Sala aprecia la atenuante como simple por cuanto entiende que se acredita una disminución ligera de sus facultades intelectivas y volitivas pero no una importante limitación de las facultades del acusado.

En el acto de la vista, los peritos del SAJIAD, al ser preguntados por la defensa sobre la posible alteración mental del acusado derivada del consumo de sustancias, indican que, en general, suele haber alteraciones sin que sea posible precisar si son anteriores o posteriores al consumo pues suelen instaurarse de forma simultánea, pero precisaron que, en el presente caso, lo que sí apreciaban era una sintomatología depresiva en el acusado, asociada al consumo de sustancias. Ahora bien, ello no determina la limitación de las facultades volitivas e intelectivas del acusado en los términos interesados por la defensa, alteración que ha de ser probada con igual intensidad que los hechos objeto de acusación, por lo que la ponderación realizada por la Sala a quo resulta correcta, máxime si tenemos en cuenta que el acusado resulta condenado como autor de un delito de menor entidad en atención a la reducida cantidad de la sustancia intervenida.

Por ello, al ser correcta la aplicación que hace la Sala a quo de la atenuante de drogadicción como simple, el motivo ha de ser desestimado y, con ello, la totalidad del recurso.

SEPTIMO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación