Sentencia Penal 37/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 555/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO. - Por la representación de D. Pascual se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del C.P, esgrimiendo que tratándose de una opción discrecional reglada, es palmaria la falta de valoración de las circunstancias concretas del presente caso, así como de las circunstancias personales de su patrocinado acreditadas en las actuaciones, que entiende hacen que sea jurídicamente proporcional la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, debido a la escasa entidad del hecho así como a las circunstancias personales del acusado, imponiéndole una condena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero del citado artículo.

Señala que el acusado, al percatarse de la presencia de los agentes policiales, sacó de su bolsillo la sustancia estupefaciente de forma inmediata sin ni siquiera haberse identificado estos, ni en consecuencia, habérselo pedido, facilitando la labor policial, sin que aquellos observaran en ningún momento acto alguno de compraventa, ni a su representado en actitud vigilante ni huidiza.

Indica que el acusado, que no es reincidente, es drogodependiente y consumidor habitual de la sustancia que le fue incautada, no superando el valor de esta ultima los mil seiscientos euros, por lo que entiende resulta materialmente imposible que pretendiera aumentar su patrimonio con la venta de dicha sustancia sino que dado su escaso valor, así como su condición de drogodependiente, queda acreditado que con la venta de dicha sustancia pretendía única y exclusivamente obtener recursos para seguir abasteciéndose de la sustancia a la que es adicto.

Señala además que con anterioridad al acto del juicio oral el acusado pagó la totalidad de la multa que solicitó el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, demostrando su grado de conciencia sobre la ilicitud del hecho cometido, así como su arrepentimiento por lo sucedido.

B) Indebida inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el art 21.2 del CP. Inaplicación del art 66.2 del CP.

Expone el recurrente que en contra de las argumentaciones de la sentencia impugnada el análisis de orina que se le practicó al acusado en el momento de su detención, que arrojó un resultado positivo a consumo de anfetaminas y a metanfetaminas (que fue el tipo de sustancia estupefaciente que le fue intervenida), ha acreditado la merma de las facultades de su patrocinado al momento de la comisión del delito.

Indica que el documento del centro penitenciario - en el que el acusado se encuentra interno por otra causa (folio 37 del rollo de Sala) - que señala la sentencia impugnada tampoco refleja la existencia de una situación de dependencia a las drogas ni ninguna psicopatología que pudiera derivarse del consumo de las mismas, no se practicó con todas las garantías, puesto que su patrocinado es un ciudadano de origen chino que no habla ni comprende el idioma español y dicha entrevista se practicó sin la asistencia de un intérprete. También que el motivo por el que el acusado no compareció a las dos citaciones que le fueron realizadas por el SAJIAD a fin de poder realizar el informe sobre el grado de adicción que fue acordado por el Juzgado de Instrucción fue porque se encontraba interno en un centro penitenciario.

Apunta además al justificante de presentación aportado por dicha defensa en el acto de la vista sobre la solicitud realizada por su patrocinado al Centro Penitenciario para su incorporación al proceso de deshabituación que se desarrolla dentro del mismo. Así como que si se atiende al valor en el mercado de la sustancia estupefaciente que fue incautada al acusado (mil seiscientos euros), se desprende que es materialmente imposible que con tal cantidad el acusado pretendiera contribuir al enriquecimiento y engrosamiento de su patrimonio.

Concluye en la pertinencia de la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción prevista en el art 21.7 en relación con el 21. 1 del CP, con la consecuencias penológicas que refiere.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión ,entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo 2 del artículo 368 del CP, la STS núm. 617/2021 de fecha 08/07/2021 tras recordar, que dicho párrafo permite la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico de tráfico de drogas "en atención a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", prohibiendo hacer uso de esta facultad cuando concurran las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP, se remite a la STS 632/2020, de 23 de noviembre, en la que se cita otra sentencia de singular relevancia, la STS 506/2012 de 11 de junio, en donde se condensa la doctrina de dicha Sala, recogiendo como la primera nos dice que: "La atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras)... el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación...Se habla, primeramente, de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo... No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1. 5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1. 5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)...Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud- los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve... El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1. 6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente" .... Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril, 448/2011, de 19 de mayo, 139/2012, de 2 de marzo y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud: en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020 de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque el constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio".

En la misma línea el ATS 22/4/2021 en relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP recuerda como dicha Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva (...). En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad. Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

Subraya la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".

En el presente supuesto la sentencia impugnada deniega la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del CP, indicando como "no puede entenderse que sea de escasa entidad la conducta realizada por el acusado, toda vez que la cantidad de metanfetamina pura de la que estaba en posesión estaba muy próxima.... a la cantidad fijada jurisprudencialmente para la apreciación de la cualificación de notoria importancia, sin que tampoco se haya evidenciado que concurran especiales circunstancias personales en el acusado que pudieran justificar un debilitamiento del juicio de reproche que su conducta delictiva merece".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, no pudiéndose entender que estemos ante un supuesto de menor entidad, considerando la gravedad de los hechos, ascendiendo la sustancia intervenida destinada al tráfico como recoge la sentencia impugnada a 28,958 g de metanfetamina pura, muy próxima efectivamente a la cantidad de 30 gramos fijada por la jurisprudencia para la notoria importancia , con el evidente peligro a la lesión del bien jurídico protegido (salud pública colectiva), sin que dichas consideraciones puedan desvirtuarse por las circunstancias personales que alude el recurrente, que no resultan relevantes , ni en cuanto a las circunstancias de la detención , en las que como indicó el agente policial que declaró en el plenario el acusado se limitó a tirar al suelo las bolsas en las que portaba la sustancia estupefaciente al detectar la presencia policial, habiéndosele apreciado ya la atenuante analógica de confesión tardía, prevista en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal, al haber reconocido, al inicio del acto del juicio, que se encontraba en posesión de la sustancia y que su intención era destinarla al tráfico ilícito, lo que ha permitido que la acusación pudiera renunciar a gran parte de la prueba a practicar en el acto del juicio, sin que se haya objetivado circunstancia personal relevante alguna que sostenga la apreciación del subtipo referido ante la entidad de los hechos expuestos.

TERCERO.- En relación al segundo motivo esgrimido, la STS 64/2008, de 31 de enero (RJ 2008\1923) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [RJ 2006\598], núm. 1621/2005), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

c) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida, pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999\976] o 16/9/00 [ RJ 2000\7994] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 2001\7147], 1446/01 [ RJ 2000\8094], etc.).

Por su parte la STS de fecha 11/2/2021 (121/2021) incide en que la atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación se precisa, no sólo la base biopatológica, sino exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

Señala una reiterada jurisprudencia, (como la STS núm. 533/2016 de 16 de junio que sigue la doctrina de las SSTS 343/2003 de 7 de marzo, 291/2012 de 26 de abril y 435/2013 de 28 de mayo) que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

Además, una cuestión es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos; que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

Recuerda la STS de fecha 30 /2 / 2021 a la STS 384/2019, de 23 de julio de 2019, en la que se decía "La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone: "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( STS 323/2015, de 20 de mayo)".

En el supuesto valorado la sentencia impugnada desestima la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, también invocada por la defensa bajo el pretendido amparo del artículo 21.7 a en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, apuntando que no se ha acreditado en el acto del juicio, en forma alguna, que el acusado hubiese cometido el hecho delictivo a causa de una grave adicción a las drogas ni tampoco que en el momento de su comisión tuviese alteradas sus facultades intelectivas y/o volitivas por efecto del consumo de drogas.

En tal sentido entiende insuficiente, el documento del SAJIAD (folio 41) que señala únicamente refleja el consumo de metanfetaminas en el análisis de orina que se le practicó cuando fue detenido, al igual que considera insuficiente el documento del centro penitenciario -en el que el acusado se encuentra interno por otra causa- que obra al folio 37 del rollo de Sala, que señala tampoco refleja la existencia de una situación de dependencia a las drogas ni ninguna psicopatología que pudiera derivarse del consumo de las mismas. "Y ello sin olvidar que el acusado no compareció a las dos citaciones que le fueron realizadas por el SAJIAD, a fin de poder realizar el informe sobre grado de adicción que fue acordado por el Juzgado de Instrucción, como puede apreciarse a los folios 31 y 40 de la causa".

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala, en modo alguno desvirtuadas por las alegaciones del recurrente.

De esta forma efectivamente el informe del SAJIAD (folio 41 de las actuaciones) sobre el análisis de la toma de muestras de orina recogida al acusado el día 28 de abril de 2021, que dio positivo a las anfetaminas (AMP) y Metanfetaminas (MAMP) si bien determina el consumo de dichas sustancias al tiempo de los hechos, como recoge el propio informe de trata de una detección cualitativa , sin que pueda precisar ni la cantidad de sustancia consumida, ni el grado de adicción, siendo a todas luces insuficiente para entender acreditado relación funcional con los hechos, ni en todo caso que el acusado tuviera de alguna manera afectadas sus facultades intelectivas y / o volitivas , no pudiendo sostener atenuante alguna al respecto.

Sentado lo anterior, nos encontramos que con independencia del análisis referido, no se ha presentado documentación, informes médicos o cualquier otro medio probatorio que pueda sustentar la atenuante pretendida, efectuando el recurrente una serie de alegaciones sobre los motivos por los que el acusado no acudió a las citas del SAJIAD para la práctica del informe psicosocial y de toxicomanía acordado (folio 40), que en su caso no realizó en su momento, ni insistió en la práctica del mismo, no planteando cuestión previa al respecto. Cuestionando además el documento del Centro Penitenciario (folio 37), que como señala la sentencia impugnada no refleja la existencia de una situación de dependencia a las drogas ni ninguna psicopatología que pudiera derivarse del consumo de las mismas, que tampoco había impugnado con anterioridad, poniendo de relieve en todo caso la ausencia probatoria apreciada por el Tribunal a quo, respecto a la circunstancia atenuante pretendida por la defensa.

No consta pues una relación funcional con el delito ni afectación alguna de las facultades intelectivas y/ o volitivas del acusado, debiéndose recordar que las circunstancias atenuantes han de acreditarse como los hechos mismos para poder ser apreciadas.

En este sentido la STS 139/2012 de fecha 2/3/2012 explicaba como dicha Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal - de cualquier tipo - exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre).

CUARTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación.