Sentencia Penal 136/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 183/2023 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia en una extensa, sistemática y elaborada exposición de argumentos que trataremos de sintetizar a continuación.

Tras una introducción preliminar acerca de los contornos, alcance y funciones del recurso de apelación contra sentencias condenatorias,

1.- En primer lugar, sostiene la defensa que están viciadas de nulidad las grabaciones de audio obrantes en la causa, por haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, así como las pruebas en conexión de antijuridicidad con aquéllas (declaración sumarial, prueba preconstituida y declaración en juicio de la denunciante).

- Expone el recurso que se llevaron a cabo grabaciones inconsentidas, ante todo, de la conversación mantenida con una persona anciana, referida al núcleo de su intimidad, con lo que se ha vulnerado su derecho al honor, intimidad e imagen, y al mismo tiempo el derecho al honor del acusado. La grabación de produjo sin advertencia alguna ni autorización judicial, y además con el ánimo de "fabricar una acusación grave" contra el hoy apelante, por quien le profesaba manifiesta animadversión. Se amplió la cadena difamatoria también al remitirse la grabación a otras personas, y aunque no se haya introducido como prueba en el plenario, han de derivarse efectos de tan grave proceder.

- Se extiende el efecto invalidante por conexión de antijuridicidad a otra entrevista grabada (identificada como Nº 4) -a diferencia de la Nº 3- y asimismo a las declaraciones judiciales prestadas por Dña. Raquel, lo que ha de comportar los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- En otro orden de cosas, se impugnan las grabaciones ante la falta de garantía de autenticidad y de su integridad, al no haberse aportado su soporte original, y haber sido editadas o seleccionadas.

- Se incluye en este mismo motivo otro aspecto: la raquítica fundamentación que ofrece la sentencia apelada a la hora de abordar tan importante cuestión se compadece muy mal con las exigencias del artículo 120.3 de la Constitución.

2.- Como segundo motivo considera el recurrente que concurre error en la valoración de la prueba practicada; esencialmente en cuanto a la declaración testifical en juicio de Dña. Raquel.

La sentencia recurrida se fundamenta de modo determinante en esta declaración, y el recurso desarrolla un notorio esfuerzo para argumentar que dicha declaración no supera los criterios establecidos por la jurisprudencia acerca de la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación.

- Sin perjuicio de alguna crítica conceptual hacia la sentencia de la Audiencia provincial (págs. 28 y 29 del recurso) llama la defensa la atención sobre la prueba practicada en el acto de la vista oral -la declaración de Raquel- insistiendo que es ésta declaración la que habrá de someterse al filtro de veracidad, y no la prueba preconstituida previamente. Es más: ésta ha de ser objeto de tacha dada la pérdida de imparcialidad del Juez instructor (pág. 38) al arrogarse "una posición protagónica en el interrogatorio", decantándose exclusivamente por su vertiente acusadora. En la sentencia apelada se valora con mucho más detalle la prueba preconstituida que la practicada en juicio (pág. 42), pero además es que esta última adolece de defectos que no permiten otorgarle el valor que se le ha dado por el órgano de enjuiciamiento.

- A partir de la página 44 se analizan textualmente (en selección del escrito) las manifestaciones de la denunciante, no sin dejar de llamar la atención acerca de las más recientes reflexiones de la jurisprudencia acerca de los tantas veces mentados criterios de revisión de la prueba consistente en la declaración de la víctima, y ello con la finalidad de eludir la "vorágine castigadora" que alimenta los bajos instintos de los legos en Derecho (46). Se cuestiona el análisis que se realiza en la sentencia apelada sobre la incredibilidad subjetiva (móviles espurios), la verosimilitud del testimonio (donde el recurso encuentra excesiva parquedad), y la persistencia en la incriminación (donde afloran sustanciales contradicciones que la destruyen).

No sin una invocación final al respeto necesario a la presunción de inocencia, el recurso concluye suplicando la revocación de la sentencia recurrida y que se decrete la absolución del apelante.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, y dados los términos en los que se desarrolla el presente recurso, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse su evolución no sólo en el ámbito de su regulación legal, sino además -y particularmente- en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, se destacaba también que este carácter de nuevo juicio otorgado a la apelación no podía entenderse desde la óptica de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

Esta tendencia estricta, ha encontrado ciertamente interesantes matices a raíz de la instauración en el orden penal de la doble instancia en nuestro sistema procesal penal. La matización del tradicional valor "inatacable" de la inmediación ha potenciado la doctrina que otorga "plenas facultades revisoras" al órgano de apelación, cuya función por lo tanto ya no se limita a una verificación de racionalidad argumental, sino que alcanza más amplios márgenes valorativos. Esta doctrina ha sido destacada por el Tribunal Supremo para los supuestos de sentencias condenatorias -y dejando al margen las peculiaridades que afectan al proceso ante el Tribunal del Jurado- por ejemplo, en la STS 136/2022, de 17 de febrero (ROJ: STS 680/2022), citada ampliamente, entre otras, en la STS 570/2022, de 8 de junio (ROJ: STS 2354/2022). En cualquier caso, conviene precisar que el enfoque del que nos hacemos eco, no puede llevar a un entendimiento de la apelación que la equipare en posibilidades al enjuiciamiento que corresponde al órgano de instancia. Ni por la naturaleza procesal de los recursos, ni por su configuración sustancial, al no producirse ante el Tribunal de alzada la práctica de la prueba, que es la base sobre la que ha de descansar la conclusión que luego se somete a revisión por la parte que discrepa de su sentido o alcance.

TERCERO.- La introducción del recurso contiene una decidida invitación a esta Sala de apelación a desplegar en plenitud sus facultades revisoras, tanto sobre la racionalidad de la sentencia recurrida como en torno al material probatorio sobre el que se fundamenta la condena.

En absoluto puede rechazarse tan explícita solicitud, propia por otra parte del examen que nos viene obligado a efectuar, si bien, de acuerdo con el orden lógico en el que el recurso configura su impugnación de la sentencia, debemos abordar antes de cualquier otro aspecto, la denuncia de nulidad (por ilicitud) de la prueba, dada la trascendencia que semejante extremo acarrearía en el conjunto del proceso.

Como hemos anticipado en el resumen de los alegatos de la parte apelante, ésta considera que son nulas las grabaciones realizadas a Raquel sin su consentimiento ni conocimiento, por cuanto afectan a su derecho a la intimidad (y honor), afectan también al honor del acusado y derivan en un contagio de antijuridicidad sobre otras pruebas.

1.- Con carácter general recordemos que conceptualmente prueba ilícita puede decirse -en síntesis- que es aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no podrá surtir efectos en el seno del proceso. La atención que ha merecido esta materia en el campo jurídico ha sido muy intensa. Desde su propia denominación (distinción entre prueba ilícita y prueba prohibida), hasta la delimitación concreta de su mismo origen.

La construcción jurisprudencial más conocida sobre la prueba ilícita conecta con las teorías alumbradas en las sentencias de los Jueces del Tribunal Supremo americano y en el siglo XIX: en la jurisprudencia vinculada al desarrollo de la IV y V Enmiendas de la Constitución de EEUU -que prohíben, respectivamente, los registros y detenciones arbitrarias sin que exista causa probable y las autoincriminaciones involuntarias- se dictaron sentencias que pasaron a la historia del derecho de garantías como auténticos puntos de inflexión (caso Boyd vs. US., 116 US 616, 1886; y Weeks vs. US, 232 US 383, 1914). No menos importantes fueron otros pronunciamientos como y la sentencia dictada en 1920 en el caso Silverthorne Lumber Co. v. United States sobre el efecto reflejo.

En España, la STC 114/1984, de 29 de septiembre suele citarse como un verdadero hito en el desarrollo del estudio del valor probatorio de los medios de prueba obtenidos ilícitamente en un momento en el que se carecía de normas que se ocupasen de la prueba prohibida. Tras la delimitación del concepto de prueba prohibida, el segundo paso fue determinar las consecuencias que podía tener más allá de su expulsión del proceso.

Todas estas elaboraciones tuvieron abundante tratamiento en la Jurisprudencia, tanto constitucional como del Tribunal Supremo, pudiendo resumirse -dado lo extenso que resultaría su repaso- en la gráfica afirmación contenida en la STS de 6 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4054/2015): " no hay principio alguno en nuestro ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio. De ahí la literalidad del art. 11 LOPJ ("no surtirán efecto") que supone que la infracción del citado precepto comporta la ineficacia jurídica por nulidad absoluta, de las actuaciones procesales, resoluciones judiciales incluidas que tengan su fundamento en la prueba ilícita".

2.- En inseparable relación con la doctrina de la prueba ilícita se encuentra el concepto de la conexión de antijuridicidad, a la que se refiere el recurso para denunciar el "contagio" producido por las grabaciones 1 y 2 efectuadas por el testigo Demetrio a Raquel a las que antes hemos hecho referencia (págs.. 19 y ss).

Puede resumirse expresando que la ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas puedan ser admitidas o valoradas. Según esa teoría son apreciables los efectos reflejos de la prueba ilícita haciendo ilícitas todas las demás pruebas obtenidas a partir de la misma.

Hace ya tiempo que esta tesis fue consolidada en nuestro ordenamiento jurídico y, a modo de ejemplo y entre otras muchas, puede citarse la ya lejana STS de 2 de noviembre de 2.004, en la que se nos recordaba que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la vulneración de un derecho fundamental en la obtención de una prueba trae consigo la nulidad de tal prueba y las que de ella se deriven, excepcionando aquéllas que, siendo en sí mismas lícitas, puedan considerarse desvinculadas de la primera. Desvinculación que ha de apreciarse no solo cuando no exista una conexión natural entre una y otra, sino también cuando, existiendo ésta, no se aprecia una vinculación jurídica entre una y otra prueba, lo que la citada doctrina constitucional ha reflejado en la llamada conexión de antijuridicidad.

Del mismo modo, la ruptura entre unas y otras pruebas, no puede producir tales efectos. Como por ejemplo, nos recuerda la STS 2/2011, de 15 de febrero de 2011: " Numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se halle relacionada con la primera de la que emana causal y materialmente, se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla".

3.- En el presente supuesto, la cuestión que encabeza el recurso fue ya planteada por la defensa con precisión y detalle ante la Audiencia provincial como cuestión previa, siendo desestimada por la Sala sentenciadora sobre argumentos que en el recurso se consideran expresados de manera superficial y telegráfica (pág. 6). La sentencia, dando por reproducidas las citas legales, doctrinales y jurisprudenciales expuestas por la defensa en apoyo de su tesis, desestima la petición de nulidad basándose, en síntesis, en las siguientes razones: que el acusado no participó en tales conversaciones; que son actos preprocesales que compusieron la notitia criminis; que no generan irregularidad en las diligencias de instrucción, ni tampoco respecto de la prueba practicada en el acto de la vista oral.

3.1.- Acerca de la suficiencia de la motivación empleada para la denegación de nulidad, no encontramos tacha bastante. Ciertamente es esquemática, pero no puede negarse que exprese con suficiente claridad y referencia conceptual las razones por las cuales el órgano de enjuiciamiento no acoge la tesis postulada por la asistencia letrada del acusado. No es necesario extenderse en la inmensa relación de pronunciamientos jurisprudenciales existentes en torno a la finalidad, exigencias, garantías y naturaleza de la motivación de las resoluciones judiciales. Haría innecesariamente extensa la presente resolución. En cualquier caso, por el cariz de la denuncia que contiene el recurso sobre la motivación contenida en la sentencia apelada en cuanto a la desestimación de la cuestión previa, reiteramos que no adolece de vicio constitucional pues supera los cánones de suficiencia y claridad. Recordemos, en palabras de la STS 592/2021, de 2 de julio (FJ 9º) que: " Motivación suficiente no equivale a motivación extensa. No es un problema de dimensiones. Dos líneas -a veces, tres o cuatro palabras- pueden representar una motivación constitucionalmente sobrada; incluso exhaustiva. Por el contrario, en ocasiones -la práctica proporciona desdichadamente demasiados ejemplos de esa deficiencia- varias páginas de genéricos razonamientos abstractos (sobre la prueba, sobre la testifical, o plasmando grandes principios teóricos sobre la presunción de inocencia o el in dubio), no dan cuenta clara de las razones de una decisión judicial".

3.2.- La licitud procesal de las conversaciones grabadas con desconocimiento de sus interlocutores ha sido también abordada en innumerables ocasiones por la Jurisprudencia dentro del marco del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, delimitando los supuestos en los que este derecho fundamental puede ceder mediante autorización judicial. No es el caso que nos ocupa. De lo que se trata en el presente supuesto es de examinar la licitud de una conversación grabada con desconocimiento de uno solo de los interlocutores.

- La STS 250/2017, de 5 de abril (ROJ: STS 1582/2017) da cuenta en su FJ 4º de la amplísima doctrina jurisprudencial elaborada sobre el tema controvertido, en la que se viene admitiendo la absoluta licitud de las conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores ( STS 16.5.14, 13.3.13, 9.11.2001, 11.3.03, 28.10.09, 20.2.06, entre muchas). Y dice:

"La doctrina jurisprudencial de esta Sala, así como emanada del Tribunal constitucional (SSTS nº 208/2006, de 20 de febrero, 1564/1998, de 15 de diciembre, 1354/2005, de 16 de noviembre; STC nº 56/2003, de 24 de marzo), sobre la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones sólo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma. Así lo declaró ya la STC nº 56/2003, de 24 de marzo: "la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado".

Solo podrá vulnerarse el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 cuando se graba la conversación de otro, pero no cuando se graba una conversación con otro. Conforme a la STC 114/1984, de 29 de noviembre , "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, no implica contravención de los dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje, pues sobre los comunicantes no pesa el deber del secreto".

En igual sentido la STS nº 239/2010, de 24 de marzo, declara que la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica "no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan solo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional solo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión... Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

- Es cierto que esta tesis general quiebra cuando la conversación grabada resulta forzada. Tal como hemos recordado en nuestra STSJM de 1 de julio de 2020 (RPL 131/20), con cita de la STS 652/2016, de 15 de julio: la grabación por uno de los interlocutores de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía si se produjo con argucias y con la premeditada intención de obtener datos incriminatorios.

La jurisprudencia es abundante en el tratamiento de las conversaciones espontáneas a la hora de valorar su validez como medio probatorio, y no sólo en entornos más o menos "coloquiales". Ese dato de la espontaneidad se erige en pilar de la valoración que merece el debate suscitado en el presente recurso, que hemos de resolver a la luz del conjunto de criterios que se condensan, por ejemplo, en la STS de 19 de mayo de 2020 (ROJ: STS 998/2020), que incluye expresa referencia a la núm. 72/2017 de 8 de febrero, y que cita a su vez la núm. 652/2016 de 15 de julio. Siguiendo las conclusiones al respecto emanadas de la extensa doctrina jurisprudencial, de la doctrina del TC y del TEDH, hemos de acotar los presupuestos de validez de este tipo de conversaciones, básicamente, en los siguientes:

a) La protección está pensada para el interlocutor que, precisamente por la conversación que está manteniendo, puede ser imputado en causa penal.

b) La regla general de validez lo que no permite es la obtención de una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño.

c) Puede vulnerarse el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

d) No podrá considerarse admisible tampoco una grabación de este tipo cuando la persona a quien graba el interlocutor es condicionada a realizar manifestaciones en contra de su voluntad.

- Ahora bien: el examen de validez/ilicitud ha de superar todavía dos últimos filtros:

1.- No puede llevarse a cabo prescindiendo de la consideración de la condición procesal que van a tener los participantes en la conversación grabada entre particulares. La atención subjetiva a la hora de valorar la prueba ilícita en relación con la conexión de antijuridicidad se centra en la proyección que puede comportar sobre los derechos fundamentales del encausado. Recordemos, por ejemplo, lo señalado en la STS 116/2017, de 23 de febrero: " La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez". La misma Sentencia contiene interesantes consideraciones en torno también a la distinción que ha de hacerse entre la apropiación de un acopio probatorio por particulares sin intención de "prefabircar pruebas" y por agentes estatales.

2.- El examen de validez tampoco puede llevarse a cabo si no es desde el correcto prisma conceptual de la prueba de cargo. No es preciso diferenciarla de lo que ha de considerarse una denuncia. Prueba, verdaderamente prueba de cargo, es la que se practica y en el acto del juicio y luego valora con efecto incriminatorio.

3.3.- No puede considerarse que encajen en este conjunto de exigencias doctrinales las manifestaciones cuestionadas ni por lo tanto que pueda producirse la declaración de nulidad que se pretende.

En primer lugar, es una evidencia indiscutida, que el acusado no interviene en las conversaciones en modo alguno. Además, cuanto Demetrio (empleado de la residencia y luego testigo) grabó en sus conversaciones con Raquel (la víctima), sirvió para formalizar la denuncia ante la Guardia Civil y no se erigió en prueba de cargo puesto que la propia víctima declaró en juicio, libre y voluntariamente, sometiéndose a contradicción de las partes, ofreciendo en ese acto el relato que valora la sentencia como verdadera prueba.

En segundo lugar, no podemos compartir la utilidad de las citas contenidas en el escrito de recurso que tratan de reforzar su argumentación orientada a la anulación del valor de la grabación cuestionada basándose en que fue obtenida mediante argucia o ardid. Ninguna de estas técnicas ha sido objeto de acreditación en contra del interlocutor que dialoga con la residente.

Como consideración adicional, y se sustancial importancia, no podemos dejar de resaltar que las manifestaciones grabadas por el testigo no fueron jamás utilizadas en contra de su interlocutora, sino que -como dice la Sentencia recurrida- sirvieron para soportar la notitia criminis de lo que, a la postre, se acreditó como una conducta delictiva sobre ella misma.

En otro orden de cosas, resulta relevante el hecho de que el recurrente se presente como defensor del honor de la víctima en alguno de sus argumentos, y a la vez -dice que indirectamente- como ofendido por el hecho de la grabación de las conversaciones iniciales. Del conjunto de las actuaciones no se deduce en ningún momento, en ninguna de sus declaraciones (folio 58 y 59 del atestado) que la propia víctima haya sentido o visto lesionado su honor, que como bien personal y subjetivo que es -máxime si se predica de una acción lesiva sobre la integridad y libertad sexual de la persona en quien un tercero lo ve lesionado- difícilmente admite esa tutela ajena por parte de quien -nada menos- sometió a la propia mujer a prácticas de agresión sexual. Es una contradicción asumir la función de protector del honor de la víctima de estos actos por parte de quien los ha cometido, procurando solamente la búsqueda de la anulación de una verdad que le perjudica.

Es comprensible que para Raquel resultase desagradable la revelación de lo ocurrido. No es infrecuente este sentimiento en las personas que son objeto de ataques contra su integridad sexual. Pero muy lejos de esta consideración se encuentra el juicio de valor que lleva a cabo el recurrente al afirmar que se ha producido un ataque a su honor.

En conclusión sostenemos que ni se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, ni se ha lesionado el honor de la víctima con la revelación de los hechos a los que fue sometida, ni se ha "fabricado" artificiosamente una denuncia (como sostiene el recurso en su pág. 7), ni puede tampoco considerarse que con la comunicación de estos hechos tan graves a la dirección de la residencia donde se hallaba Raquel se haya atentado contra la reputación y buen nombre de ésta. No puede el acusado tratar ahora de revertir la condena que le fue impuesta apelando a que el descubrimiento de los hechos (por la conversación grabada de la conversación inicial con la propia víctima) fue una manipulación de una anciana para que manifestara algo denigrante (falso según el recurso; probado según la Audiencia provincial). Hábilmente se presenta como línea de defensa exculpatoria una supuesta protección de la propia víctima por parte de quien la sometió a vejaciones "denigrantes" (por emplear el calificativo de la pág. 9 del recurso) y constitutivas del delito por el que fue juzgado Obdulio. Semejante defensa ahora -y con este fin- de una persona verdaderamente vulnerable, no puede ser compartida por esta Sala de apelación.

3.4.- Despejadas las dudas en torno a la legalidad de las grabaciones iniciales, sobra decir que ningún efecto puede producirse en términos de conexión de antijuridicidad sobre aquellos otros elementos con los que pudiera tener la relación exigida por este condicionante.

Llama particularmente la atención dentro de este capítulo la expresa tacha que se formula incluso contra la declaración prestada el día 18.02.2021 ante el Juez de Instrucción (pág. 18 del recurso), que consta incorporada a las actuaciones al folio 126. En esta declaración lo primero que realiza Raquel es su ratificación en la intención de denunciar los hechos, apoyando de manera expresa la denuncia que también hizo el director de la residencia. La declaración se presta con asistencia del letrado defensor del investigado y registra también las preguntas que el mismo letrado dirige a la denunciante. Ciertamente manifiesta Raquel que desconocía que hubiesen realizado grabaciones de audio, pero no anuda a este hecho protesta, reacción ni trascendencia alguna. Tampoco consta que el letrado de la defensa hiciese en ese acto reparo alguno derivado del origen que ahora se pretende nulo (lo formuló posteriormente mediante el escrito de 11.03.2021 obrante al folio 160 y siguientes.

En consecuencia, el motivo que pretende la declaración de nulidad de las grabaciones que sirvieron de base a la denuncia y su contagio a la verdadera prueba que se practicó en juicio, ha de verse desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo sobre el que descansa el recurso denuncia error en la valoración de la prueba practicada; esencialmente en la declaración testifical en juicio de Dña. Raquel.

Es apreciable como en el mismo enunciado del motivo, el recurso ya se centra conceptualmente en lo que debe ser considerado como prueba, y especialmente como prueba de cargo.

Al hilo de esta formulación del motivo conviene también, en línea con cuanto venimos afirmando en supuestos de esta naturaleza, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación del argumento de impugnación. Fundamentalmente en cuanto afecta a tres aspectos.

- Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías".

La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es la de someter a debate del Tribunal Superior una lectura alternativa de la prueba, pues ello supondría una alteración evidente desde el punto de vista funcional y procesal del papel asignado a cada fase del proceso. La carencia de inmediación (aunque este medio de percepción de la prueba no implique blindajes intachables) priva al órgano de segunda instancia de una importante riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. En cuanto se refiere a las pruebas de naturaleza no personal, es también al órgano de enjuiciamiento a quien le compete la valoración conjunta (y por lo tanto interrelacionada) de su contenido y coherencia en el acervo completo. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso por parte de quien cuestiona la decisión de primera instancia es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada, sus contradicciones argumentales o contrariedad a la lógica.

- Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis crítico y relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios probatorios que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a "las pruebas", cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

En esta línea, es importante resaltar que la valoración de la prueba que debe realizarse por el Tribunal desde esa óptica conjunta e integradora, no permite diseccionar el resultado de alguna prueba en particular para denunciar dentro de su análisis concreto -a su vez- un aspecto que, aisladamente examinado, pudiera sembrar alguna duda nuclear, salvo en aquellos casos en los que esta particularidad resultante de un dato preciso, cobre tal grado de relevancia por sí misma que se convierta en capaz de anular la conclusión a la que conduce el resto del acervo probatorio.

- Por último recordemos, como tuvimos ocasión de afirmar en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020), que la importancia de la práctica contradictoria de la prueba y con todas las garantías en el acto del juicio, determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas pueda verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación valorativa, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción argumental, de subjetivismo, de lejanía con lo realizado en juicio, o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad, que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

QUINTO.- El testimonio de la víctima, como prueba fundamental (cuando no única) susceptible de vencer el blindaje constitucional en que consiste la presunción de inocencia, ha sido abordado en innumerables ocasiones por la Jurisprudencia, especialmente en aquellos supuestos -como el que nos ocupa- en los que la acción se desenvuelve en reductos de intimidad ajenos a la presencia de terceros, o con resultados que no dejan huellas ni vestigios evidentes.

El recurso, antes de adentrarse en la proyección sobre la declaración prestada en juicio por la víctima, Raquel, de la doctrina aludida, dedica notable reflexión a otra cuestión que resulta imprescindible analizar en primer término: la delimitación del material probatorio evaluable.

1.- Lo primero que se cuestiona en el motivo es que la prueba documental obrante en autos (por reproducida en el acto de la vista oral) incluida la declaración preconstituida de la víctima, engrose el acervo probatorio (como dice la Sentencia en la pág. 21).

Sostiene la defensa que esta integración no puede atribuírsele diciendo que ha utilizado la rituaria fórmula de petición en juicio de "reproducción" de la documental, y que además no puede ser considerada como prueba de esta naturaleza la declaración prestada por la víctima en la fase de instrucción. La prueba documental que se interesó por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales está perfectamente acotada y no comprende la señalada por el Tribunal en esa referencia global. Pudiendo declarar la testigo en juicio (y habiéndolo hecho como ha sucedido en este caso) es la manifestación realizada en la vista oral la que ha de valorarse.

No falta razón a la defensa. En primer lugar, dado que las declaraciones de la víctima prestadas en el momento procesal que sea, no pierden su naturaleza genuina (de prueba indiscutiblemente personal) sea cual sea el soporte en el que hayan quedado registradas. Parece una obviedad afirmar que mientras documento, en un sentido estricto, es todo aquello que encaje en las previsiones del artículo 26 del Código penal, declaración es la manifestación realizada por la persona relacionada con el proceso que se registra en el documento.

Por otra parte, tampoco ofrece duda el que la proyección del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en combinación con el artículo 730, determina que una declaración sumarial tan solo podrá ser calificada como verdadera prueba si se somete en el acto del juicio a la debida reproducción y contradicción. No cabe confundirla con la práctica de la llamada prueba preconstituida, la cual despliega sus efectos en condiciones particulares, que encuentran su justificación en excepcionales circunstancias que suelen darse ante la imposibilidad de asegurar que en el acto del juicio pueda celebrarse la prueba personal de que se trata.

Su delimitación precisa podemos referirla -entre otras- a lo expuesto en la STS de 26 de julio de 2018 (ROJ: STS 2963/2018) FJ 7º, en la que, al distinguirla de la prueba anticipada, se dice: " supuesto diferente es el denominado por algunos como "prueba preconstituida" por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba "anticipada en sentido impropio", por esta misma razón, unida a la necesidad de reservar el término de "prueba preconstituída" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral".

En el caso que nos ocupa, en puridad, la declaración prestada por la víctima (con asistencia e intervención de la defensa) ante el Juez de Instrucción, no pude calificarse como prueba preconstituida, por la sencilla razón de que, aun habiéndose recibido aquella declaración en tales condiciones y con la intención de evitar la revictimización, Raquel acudió a juicio personalmente, declaró en calidad de testigo y sus manifestaciones obran debidamente grabadas en el soporte audiovisual que ha venido a sustituir al acta antiguamente extendida por los Letrados de la Administración de Justicia, hoy en día innecesaria. La presencia de la víctima en juicio y su intervención efectiva en los interrogatorios anula el valor de "prueba preconstituida" de la declaración prestada en la fase de instrucción. Es incompatible la calificación procesal.

De tal modo, será la declaración presencial (en este caso prestada mediante videoconferencia), la que debe ser objeto de análisis a la hora de valorar en esta fase de alzada la racionalidad de su interpretación por el órgano sentenciador, a la luz de la motivación. Desde esta perspectiva, ya podemos avanzar que las alegaciones del recurso en este punto carecen de la trascendencia que pretende darles la defensa. La Sentencia de la Audiencia Provincial, es cierto que utiliza distintas denominaciones para referirse a la declaración de Raquel ante el Juez de Instrucción a la que nos estamos refiriendo: después de calificar como declaración sumarial la que consta en el folio 126, se refiere a la declaración preconstituida (págs. 20 y 21), y también habla de prueba preconstituida (línea central y penúltimo párrafo de la pág. 23). Pero lo verdaderamente importante, y en esto debemos centrarnos huyendo de debates innecesarios, es que no aparece huérfana de examen en cuanto a la declaración en juicio de la víctima. Todas las referencias que puedan hacerse a la declaración sumarial, podrán ser perfectamente interpretadas a la hora de someter a nuestro control la correcta o incorrecta apreciación de uno de los criterios validantes de la declaración de la víctima en juicio: la persistencia en la incriminación.

2.- No vamos a reproducir -ni a incrementar con mayor extensión de la precisa- las citas jurisprudenciales que habitualmente ilustran la motivación de sentencias pronunciadas en supuestos como el presente en torno a las condiciones y criterios a sopesar a la hora de realizar la valoración probatoria de la declaración de la víctima. La Sentencia recurrida ya contiene suficiente remisión (págs. 18 y ss); el recurso añade otras citas sobre el mismo tema, y con acierto selecciona - hemos de reconocerlo expresamente- la mención destacada de algún pronunciamiento jurisprudencial que reflexiona con profundidad sobre el riesgo de caer en "elementos prevalorativos" que pudieran conducir a otorgar al testimonio de la víctima un estatuto privilegiado o reforzado ( STS 422/2022, de 28 de abril) que pusieran aunque fuese indirectamente en riesgo la fortaleza del derecho fundamental a la presunción de inocencia. De ahí que la llamada a la motivación reforzada resulte imprescindible. Esta necesidad había sido puesta de relieve ya en nuestra STSJM de 1 de febrero de 2022 (RPL 15/2022), al referirnos a lo que se conoce como la situación "límite de riesgo" para el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la única prueba de cargo es la declaración de la víctima.

No podemos estar más de acuerdo con esta tesis que en cierto modo alerta contra una suerte de automatismo que sería completamente contrario al derecho constitucionalmente proclamado de la presunción de inocencia.

SEXTO.- Debe analizarse desde esta óptica la prueba practicada en el acto de la vista oral, con especial referencia a la declaración de Raquel.

Sostiene la sentencia -y paralelamente combate el recurso- que dicha declaración supera los criterios de validación de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia incriminatoria. Veamos.

1.- Partimos de la constatación de la prueba que destaca la sentencia en los siguientes párrafos:

- " En sus declaraciones, sustancialmente coincidentes, Raquel manifiesta, sin género de dudas y con absoluta rotundidad, que el acusado, quien ocasionalmente se había encargado de atenderla en su necesaria asistencia cotidiana, en diferentes momentos entraba en su habitación e introducía su pene en la boca de la declarante agarrándole la cabeza ". (pág. 23).

- " En su declaración en juicio oral la víctima ha vuelto a declarar sobre los hechos, embargada por la emoción (justificándose porque no es de gusto lo que me está pasando) reiterando que el acusado en diversas ocasiones y diferentes días le introducía el pene en la boca pese a que la declarante se resistía. Cuantifica en dos ocasiones, a lo sumo, las veces en las que el acusado la había aseado, sin que ocurriera nada pues en la ducha hacía lo normal. Explica que no reparó en utilizar el llamador sobre el que es preguntada pues con los nervios...se me pasó. Exhibida la fotografía aportada por la defensa en la que aparecen dos camas explica que ella estaba en una cama, su compañera en la otra y el acusado llegaba, se ponía de rodillas, es muy alto, me hacia todo lo que me tenía que hacer). (pág. 24 in fine y 25).

2.- La Sala de enjuiciamiento considera que tales declaraciones no ofrecen tacha de credibilidad subjetiva, dado que no concurren alteraciones en la testigo y tampoco móviles espurios, ni animadversión alguna hacia el acusado (de quien no se añaden juicios de valor negativos en lo profesional ajeno a lo sucedido), además de observarse en ellas coherencia y seguridad.

El juicio de credibilidad subjetiva, cumple para esta Sala sobradamente, los cánones de suficiencia exigibles. Ni las características psíquicas de la testigo, ni su motivación, ni sus circunstancias vitales, ofrecen elemento alguno para contradecir -desde el criterio que ahora estamos contrastando- un convencimiento inicial que la jurisprudencia ha resumido en una frase: "que la acusación se formula sencillamente porque es verdad" ( STS de 14 de marzo de 2014 - ROJ: STS 1116/2014). Gráficamente lo dijo Raquel al expresar en juicio (declaración en videoconferencia) su juramento (y promesa) de decir la verdad, tanto al comienzo de su intervención como al cierre, insistiendo en que "es la verdad" (minuto 44:15). Sin titubeo alguno afirma que Obdulio " hacía lo que le daba la gana" (minuto 35:17 de la grabación); inequívocamente dice que se lo metía en la boca; o que le " hacía lo que le tenía que hacer" (minuto 41:50). Tal como comprobamos en el visionado del primer DVD de los que recogen el juicio oral, el letrado de la defensa no interroga sobre los hechos nucleares constitutivos de la acción que se califica jurídicamente. Pregunta por el conocimiento de la grabación, intenta confundir a la testigo sobre distintas versiones (a lo que ella responde de forma rotunda), pregunta por la ducha, por el llamador, por la habitación. Le pregunta, eso sí, si en alguna ocasión el acusado le tocó los pechos, a lo que Raquel responde que no (minuto 43:49).

Carece de todo fundamento la única tacha que se formula en el recurso contra la credibilidad subjetiva que ofrece el testimonio de Raquel. Se nos dice (pág. 51, párrafo primero) que existe un móvil espurio: el hecho de que había sido grabada sin su conocimiento la conversación inicial. No se sostiene en absoluto semejante interpretación de la naturaleza de lo espurio, entendido este concepto como el móvil viciado que degenera la bondad consustancial que pueda tener un testimonio. Ninguna lectura de las declaraciones de Raquel que se realice desde un punto de vista racional, lógico, coherente, natural, y aceptable jurídicamente, conduce a la apreciación en ellas de resentimiento alguno. Solo cabe interpretar la forzada visión del recurso desde la lógica de la defensa, en un intento de desautorizar la credibilidad que no puede ser asumido en modo alguno.

La serenidad con la que declara la testigo (dentro de lo desagradable que confiesa que le resulta relatar lo ocurrido) no ofrece tampoco para esta Sala, dudas sobre su sinceridad.

Se introduce en el recurso otra línea de razonamiento relacionada con el ámbito de los móviles espurios. De una forma resumida, se atribuye al empleado de la residencia Demetrio (autor de la primera grabación) un ánimo de venganza sobre el acusado, debido a que la pareja sentimental del primero "en su día buscó un escarceo amoroso con mi defendido" ( Obdulio). Así se señala en la página 9, presentándonos una relación de enemistad entre ambos trabajadores de la residencia fruto de la cual parece querer darnos a entender la defensa que Demetrio trazó un plan que pasaba por utilizar y manipular a Raquel para fabricar una acusación falsa contra Obdulio. Se califica en el recurso como un plan "perfectamente ejecutado" e incluso se desliza otra intención: evitar que se sospechase que era el propio Demetrio quien realizaba "actos impúdicos" sobre Raquel.

Sin desconocer la gravedad de cuanto se afirma, hemos de concluir que adolece de notable inconsistencia el planteamiento. Por una parte, no comprendemos de dónde surge ahora esa sospecha, o su mero riesgo. Nadie estaba en la creencia -según se desprende del conjunto de testimonios de la causa- de que hechos tan deplorables como los que nos ocupan estuviesen sucediendo en la residencia. Pero además, en segundo lugar, esa hipotética motivación por celos (que resultarían en todo caso provocados por la propia novia de Demetrio) difícilmente pueden encontrar el efecto reflejo y falsario que se afirma en el recurso de apelación. El conjunto de manifestaciones realizadas por la víctima a lo largo de la causa no permite compartir con la defensa esa teoría de la conspiración desarrollada para perjudicar a Obdulio por el hecho de que la novia de Demetrio se hubiese visto inmersa en lo que -sin más detalle- se define como un escarceo amoroso a todas luces ajeno al núcleo de los hechos que han sido sometidos a juicio.

3.- La verosimilitud del testimonio también se niega por la defensa. Lo hace basándose en una presentación de argumentos añadidos (con inclusión de alguna hipótesis) y concediéndole una importancia notoria a un hecho que no puede presentarse con esta importancia: la existencia (según la defensa) de un contexto de animadversión entre dos grupos de trabajadores en la residencia enquistada por desencuentros laborales (pág. 57) que "ecolosionó" en un ánimo vindicativo.

Lo que no se cuestiona suficientemente en el recurso es la fuerza corroboradora de los elementos que la sentencia sí destaca y enumera en la pág. 25 y que se acomodan a los criterios establecidos por la jurisprudencia.

Recordemos que la verosimilitud de la tesis del denunciante es la vertiente objetiva del testimonio, y no depende de la existencia de otra prueba independiente (como sería por ejemplo en sí misma la testifical) sino del complemento de verdad que pueda tener la sola declaración de la víctima. Verosímil es aquello con apariencia de verdad, coherente en sí mismo, y creíble por no ofrecer sospecha importante de falsedad. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; dictámenes periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc. La importancia de estos elementos a la hora de otorgar credibilidad al testimonio de la víctima reside en su engarce lógico con éste; solamente un racional y lógico encaje complementario y unidireccional podrá ser tenido en cuenta por el tribunal a la hora de reforzar la convicción que por sí misma proyecte la declaración del denunciante. No es imprescindible que la corroboración se base en pruebas de un tipo o naturaleza concreta o específica, ni puede excluirse el valor suplementario de otros testimonios. Así señala, por ejemplo, la STS de 25 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4320/2021) que: "Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2004, debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido ( sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997), entre los que no puede eludirse, en la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y por su propia consideración de ser prueba directa de los hechos, que exista una esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

Aplicando este marco valorativo al supuesto analizado, hemos de compartir el análisis que sobre la corroboración del testimonio ha efectuado la Audiencia. Dice la sentencia recurrida: " La coherencia, claridad y contundencia de lo manifestado, y la orientación, capacidad y claridad que se infieren de sus declaraciones, se ven refrendadas por la prueba pericial practicada, elaborada por las Médicos Forenses Carlota y Estefanía (folios 169 y siguientes y 228, respectivamente), ratificada en el plenario por sus autoras; así como por las periciales de la psicóloga Clara (trabajadora de la residencia en el momento de los hechos) y de la médico Concepción (empleada del centro de mayores) " (pág. 25).

Se trata de pruebas que nos ofrecen elementos importantes ya no sobre la sinceridad, sino sobre la capacidad de verdad de la testigo. Más allá de la movilidad entre habitaciones y plantas del acusado (como dice la Sentencia, al igual que el resto del personal de la residencia), destaca con particular significado, de entre las pruebas mencionadas en el párrafo que acabamos de trascribir, la pericial emitida por la psicóloga Dña. Diana, que enriquece con cuestiones que no pueden considerarse de simple matiz el elemento de la verosimilitud. Aparece recogida con detalle en la página 26 de la Sentencia apelada, y entendemos que además, resulta de singular proyección dado que, por tratarse de la psicóloga de la propia residencia (en el momento de los hechos), el significado de su dictamen se hace especialmente destacable. Lejos de ocultar, o disminuir la importancia de lo ocurrido en el centro de mayores, apreciamos que se cumple un nivel deontológico loable.

El testimonio de Raquel es perfectamente verosímil.

4.- El tercero de los criterios a proyectar sobre la declaración de la víctima se refiere a la persistencia de su incriminación.

Se ha dicho que la coherencia de una versión de los hechos a lo largo del tiempo, no solo viene a reforzar el valor de la imputación, sino que además, constituye un elemento valioso ante la negativa del acusado, que proclama su inocencia, siendo importante resaltar la vertiente destinada a evitar la indefensión de éste, dado que así se le permitirle que cuestione eficazmente la declaración del denunciante, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre).

Por otra parte, aun resultando exigible una natural coherencia sostenida, una coincidencia de relato en el tiempo, el elemento de la persistencia no puede comportar la exigencia de una rigidez mimética para ser aceptado como parámetro validante del testimonio. Como señala, por ejemplo, en ATS 395/2020, de 4 de junio (ROJ: ATS 4080/2020): "hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

Ya hemos señalado que la declaración grabada que sirvió de base a la denuncia no es una prueba, y asimismo que la declaración prestada el día 4 de mayo de 2021 (grabación unida al folio 209 del sumario) no es considerada prueba, al ceder esta cualificación a la declaración en el juicio oral. En todo caso, no puede negarse que la víctima mantuvo, desde el primer momento, una versión sustancialmente idéntica, verdaderamente coincidente en torno al hecho nuclear: que Obdulio le introducía contra su voluntad y forzándola, el pene en la boca, y que esto ocurrió en varias ocasiones.

No podemos compartir el énfasis con el que el recurso presenta las diferencias entre unos relatos y otros, denunciando que ni nos hallamos ante simples matices ni que carecemos de contradicciones sustanciales. Tan solo debemos aceptar la que se centra en el hecho de tocar los pechos, que si bien había sido afirmado al inicio, encuentra respuesta negativa en el acto de la vista oral. Esta sí debe considerarse una diferencia relevante a fin de la construcción de los hechos probados, pese a su intrascendencia para la subsunción de la acción en el delito de agresión sexual dada la introducción del pene en la boca. Y a esta diferencia es a la que limitamos nuestra discrepancia con la Audiencia provincial, pues lo que en el desarrollo dedicado a la persistencia de la incriminación en el recurso (págs. 62 y ss) sigue a la puesta en cuestión de este hecho, no lleva a la quiebra del elemento de la persistencia. La defensa presenta como esa quiebra la imprecisión sobre las fechas, y la califica como una auténtica "vía de agua" en el discurso acusatorio". No olvidemos que esa rotunda precisión cronológica que la defensa del acusado requiere no se exige para poder alcanzar una condena.

De contradicción principal tacha el recurso lo declarado en juicio con lo que consta en la grabación Nº 3 (folios 77 a 82), y critica al órgano de enjuiciamiento el que no se haya analizado. Cierto es que no asiste a la defensa el derecho a solicitar sobre qué puntos ha de pronunciarse el Tribunal, pero desde una estrategia de defensa es lógico que se resalte un dato como el referido al plantear el recurso de apelación.

La mencionada grabación (cuya trascripción consta en la causa y reproduce el recurso en sus páginas 69 y ss), fue aportada a la Guardia Civil por el Director de la Residencia al formular la denuncia inicial, junto con otros cuatro audios. Llama poderosamente la atención que la defensa admita la intachable validez de este audio (el único de los realizados) desconectándolo por completo del que se grabó en origen. Dice en el recurso que esta grabación Nº 3 se hizo con el consentimiento de Raquel y "porque se buscaba la verdad" (pág. 17 del recurso). Tan comprensiva tesis de la defensa en relación con el Audio Nº 3 quiebra notablemente. En esta conversación Raquel es informada de que existe un audio anterior que compromete a "un trabajador que va a atenderla". Es por lo tanto informada de esta grabación previa, y por ello afirmamos la contradicción insalvable en la que incurre el recurso, al tachar de nulidad el Audio Nº 4, precisamente porque lo pone expresamente en relación con el primero. Otorga el recurso un trato opuesto a los audios Nº s 3 y 4 que no se justifica pese al esfuerzo que intenta llevar a cabo en la pág. 17 para dejar a salvo la única conversación que, aparentemente, beneficia al acusado.

Decimos aparentemente, dado que en esta conversación grabada Nº 3, Raquel, apartándose de todas las demás manifestaciones que ha realizado sobre los hechos objeto de esta causa, niega insistentemente cualquier maltrato, ofensa, queja, falta de respeto, acoso, molestia, compromiso, incomodidad incluso, que pueda atribuirse absolutamente a nadie. Lo hace en unos términos de reiteración abrumadores, enfáticos, decididamente repetitivos, que contrastan sobremanera con el resto de sus declaraciones. Desde el punto de vista de la defensa ésta es la única versión digna de crédito. Todo lo demás es nulo o falso.

Esta Sala no comparte esta visión tan parcial. Destacando la contradicción en la que incurre el recurso al tachar de ilícito solo aquello que le conviene, encontramos una explicación evidente al tono repetitivo con que se desarrolla el audio Nº 3. Nos la ofrece la propia víctima en el audio Nº 4: su temor era acusar a Obdulio y que la descubriesen como chivata. La sola lectura de este Audio Nº 4 resulta evidente por sí misma. No podemos asumir en modo alguno el énfasis selectivo en el que incurre el recurso.

En conclusión, salvo la corrección que hemos mencionado con relación al tocamiento de pechos, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Ya en la parte final del recurso, aunque sin catalogarlo formalmente como motivo de infracción de ley, la defensa hace alguna alusión a la incorrecta incardinación de los hechos en el tipo penal poniendo en duda la inexistencia de consentimiento (pág. 67) y la concurrencia del delito continuado.

Apela al principio in dubio pro reo dejando entrever la posibilidad de que Raquel no tuviese anulada su voluntad.

Creemos que no merece mayor detenimiento tan inadmisible visión de los hechos.

OCTAVO.- En definitiva: se ha practicado prueba de cargo incriminatoria bastante, tomando como base la declaración de la víctima, la cual, sometida a un análisis profundo, riguroso y alejado de todo automatismo de creencia incontrastada, conduce a la convicción racional de verdad. Esta conclusión se cimenta en la apreciación conjunta de dicha declaración con otras pruebas, y su conjunto ha sido lícitamente obtenido y realizado en el acto de la vista oral con pleno respeto al principio de contradicción; a la vez, ha sido debidamente analizada en la sentencia que es objeto de recurso, la que cuenta con una motivación que ha de respaldarse. No existe quiebra alguna del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,