Sentencia Penal 243/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 282/2024 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Byron como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, pronunciamiento frente al que apela postulando la absolución del recurrente y, subsidiariamente, que se le condene como autor de un delito de hurto en casa habitada del art. 234.1 CP.

El recurso se articula sobre la base de cinco motivos:

1.- Vulneración del principio a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

2.- Error en la valoración de la prueba. Ausencia de reconocimiento en rueda e identificación fehaciente.

3.- Error en la valoración de la prueba. Falta de acreditación de los elementos sustraídos.

4.- Error en la calificación del tipo penal. No queda acreditado el escalamiento.

5.- No procede acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

Los dos primeros motivos del recurso, en su desarrollo, están íntimamente ligados, por lo que serán objeto de análisis conjunto. Considera el recurrente en estos dos primeros motivos que se vulnera el principio de presunción de inocencia por cuanto ha sido condenado sobre la base de una prueba que considera insuficiente para declarar probada la sustracción y la responsabilidad penal del acusado, poniendo de manifiesto que no se ha practicado rueda de reconocimiento y la inexistencia de huellas o vestigios del recurrente en el lugar de los hechos.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia, reitera la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, de igual forma y en plena sintonía con una repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones, ( SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en auto de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, abundando en lo ya señalado anteriormente, indicando que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

En el presente caso, lo cierto es que la Sala analiza de manera pormenorizada y detallada cada uno de los medios de prueba practicados, poniendo de manifiesto la proximidad temporal entre la comisión de los hechos y la hora en que el acusado fue interceptado por los agentes de Policía Nacional, suficiente para recorrer el espacio existente entre el lugar de los hechos y el lugar de su detención, la labor de cada uno de los agentes y, en particular, el seguimiento realizado por los dos agentes que observaron al acusado caminar por la calle Goya, bebiendo un tercio de cerveza y que, al verles, se dio a la fuga, iniciando su persecución, sin perderle de vista, lo que les permitió ver cómo se desprendía de una mochila, recogida por uno de los agentes, mientras el otro continuaba su persecución hasta que logró darle alcance y reducirle; la coincidencia entre los objetos sustraídos y los intervenidos al acusado, en particular la mochila de marca, la sudadera roja, también de marca, y unas zapatillas deportivas, además de diversas piezas de bisutería y dinero. Todo ello se pone en relación con las declaraciones prestadas por las víctimas en el sentido de que una de ellas, antes de marcharse a trabajar dejó la ventana de su habitación abierta, por el calor, resultando que la otra, al marcharse a trabajar, vio a una persona, de origen marroquí, desaliñada y con mal aspecto, llamando a los telefonillos, y junto a ello, el testimonio prestado por el vecino que vio al mismo individuo en el interior de la vivienda y como, al darle el alto, salía por la ventana y escalaba por la tubería de gas en la que, dicho sea de paso, se hallaron huellas sin valor lofoscópico, al igual que en el alféizar de la ventana, tratando de detenerle en el NUM002 sin lograrlo. Este testigo, tal y como reseña la Sala, proporcionó en su día a los agentes las características del individuo que, según pusieron los agentes que intervinieron en la detención, eran coincidentes con la persona por ellos detenida y las reiteró en Sala, siendo en el plenario donde una de las víctimas y el propio testigo reconocieron al acusado como la persona que la primera había visto en la calle, llamando por el telefonillo y, en el caso del testigo, la persona que había visto en el interior de la vivienda de sus vecinas.

Todo este material probatorio es objeto de valoración por la Sala a quo que lo contrapone a la versión ofrecida por el acusado, plagada de contradicciones en varios aspectos. Así, el acusado niega salir de Pozuelo, donde, según afirmó, vive y trabaja, pero no explica que hacía ese día en Madrid; igualmente contradictorio se mostró sobre si tiene trabajo en un restaurante o, sólo trabajos esporádicos en mudanzas, y junto a ello, el acusado tan pronto declaraba que la mochila se la dio otro joven, como manifestaba que se la encontró en un cubo de basura, reseñando el órgano de instancia la poca verosimilitud de la versión dada por el acusado en cuanto a que una persona que ha realizado el esfuerzo de escalar hasta acceder a una vivienda y sustraer diversos enseres, le haga entrega a un desconocido de tales efectos, sin ningún motivo ni conocimiento probatorio.

Señala la defensa que no se ha practicado reconocimiento en rueda que ampare la identificación del acusado realizada por los testigos en el acto de la vista. Al respecto, hay que recordar que las sentencias del Tribunal Supremo de 22-9-2003 y 6-5-2004 establecen que los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento efectuado.

Como señala la STS 412/2021, de 13 de mayo, "...ello no significa que el único modo apto para identificar al autor del hecho delictivo resulte ser la rueda de reconocimiento practicada en fase de instrucción. No cabe duda de que se trata de una diligencia de investigación particularmente apta para dicha finalidad, practicada ante la autoridad judicial, con intervención de la defensa del acusado y bajo la fe del Letrado/a de la Administración de Justicia, por lo que su contenido y vicisitudes puede ser incorporado sin dificultad al acervo probatorio en el acto del juicio oral. Por eso, acordada de oficio o a instancia de cualquiera de las partes, --pretensión que aquí no se dedujo por la ahora recurrente--, no cabe duda de que la misma, particularmente idónea para ese fin, resulta una prueba, cualquiera que sea su resultado, de particular relevancia a la hora de identificar (o de no identificar) al autor de los hechos enjuiciados. Sentado lo anterior, no significa ello que, en ausencia de dicho reconocimiento en rueda practicado en la fase de instrucción, no exista alternativa alguna a la identificación. Al contrario, este Tribunal, repetidamente ha proclamado también que el reconocimiento practicado en el acto mismo del juicio oral resulta potencialmente apto para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Si hemos dicho que la virtualidad probatoria del reconocimiento en rueda deriva de su práctica ante la autoridad judicial, la intervención de la defensa del acusado y la autenticidad formal de su práctica, es claro que tales elementos concurren también cuando el testigo reconoce al acusado en el acto mismo del juicio oral, aportando, además, este escenario la posibilidad de que el propio órgano competente para el enjuiciamiento, al observar de forma directa e inmediata el desarrollo del testimonio, pueda valorar la mayor o menor seguridad, la convicción, expresada por el testigo al protagonizar esa identificación .

En la sentencia recurrida se valora expresamente la coincidencia de las características referidas por los testigos con las del acusado, observadas por el órgano a quo en la sala, y el reconocimiento realizado "in situ" por los propios testigos. Se trata pues de una identificación debidamente motivada y valorada por la Sala a quo sin que esta valoración pueda considerarse irracional o arbitraria, razón por la que se acepta en esta alzada. Pero es más, si la defensa consideraba que la imputación al acusado de unos hechos constitutivos de delito, sin reconocimiento en rueda, pudo generarle algún tipo de indefensión, bien pudo solicitar dicha diligencia en fase instructora y lo cierto es que ninguna de las letradas que le asistieron previamente en dicha fase lo solicitaron, y tampoco la letrada se mostró especialmente incisiva en el acto de juicio oral al preguntar a los testigos sobre las características del individuo por ellos visto, a fin de cuestionar esa identificación.

De lo expuesto cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución, valoración que en virtud del principio de inmediación y tal como quedó dicho no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en el delito por el que se condena al acusado en la primera instancia.

Por ello, estos dos motivos han de ser desestimados.

TERCERO.-Como tercer motivo del recurso, se invoca el error en la valoración de la prueba por falta de acreditación de los elementos sustraídos. Considera el recurrente que se vulnera el art. 364 LECR por cuanto no se ha acreditado la preexistencia de los objetos sustraídos al no aportarse facturas ni recibos.

Ciertamente, tal y como señala la defensa, el artículo 364 de la LECrim. dispone que "en los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquiera otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito."

Obvia, no obstante, la defensa del recurrente, el contenido del artículo 762.9 del citado cuerpo legal que establece que: "La información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación.

Sobre el sentido que ha de darse a ambos artículos se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS 286/2016 de 7 de abril donde, con cita de las SSTS 353/2014, de 8 de mayo y 673/2007, de 19 de julio indica que "...ya hemos dicho que la regla del art. 364 LECrim , ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción -el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim , reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento abreviado-, considera que la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96 ). Así en STS. 842/2015 de 22.12, se insiste en que "a los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia ( art. 364 LECrim. ), tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato. No se adivina qué razones podría albergar para introducir una falsedad de ese temor en su relato".

En definitiva, es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que la prueba de la preexistencia de lo sustraído y, "per relacionen", de su valor, puede alcanzarse mediante la prueba testifical del que afirma su legítima posesión, requiriendo como requisitos de ésta la persistencia en la incriminación y verosimilitud en sus manifestaciones, añadiéndose la necesidad de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad. Y en el presente caso, las víctimas fueron persistentes a la hora de poner de manifiesto cuáles eran los efectos que les habían sido sustraídos. Así, la primera de las jóvenes que llegó a la vivienda, indicó claramente como desde el primer momento se percató de que le faltaban una mochila negra de la marca VANS, unas zapatillas y unas monedas rumanas, efectivamente intervenidas al acusado, sin poder percatarse de lo que le faltaba a su compañera de piso por desconocer lo que ella tenía en la habitación y como cuando ésta llegó al inmueble, se percató, en un primer vistazo, de la ausencia de una sudadera roja de marca que ella había dejado sobre la silla antes de salir de casa, y diversas piezas de bisutería, siendo constantes en todo momento sobre tales efectos que identificaron con total claridad cuando acudieron a formular la denuncia. Ello se une al testimonio de los agentes de Policía que describieron los enseres intervenidos al acusado y como comprobaron que la ropa y zapatillas eran de mujer y que éstas eran del nº 38 mientras que el acusado, según pudieron comprobar, calzaba un 42.

Por lo tanto, dicha prueba es suficiente, conforme a los requisitos exigidos por nuestro Alto Tribunal, para considerar acreditada la preexistencia de los efectos sustraídos y ello conduce a la desestimación de este tercer motivo.

CUARTO.-Por lo que se refiere al motivo cuarto del recurso, considera la parte recurrente que la Sala a quo yerra en la calificación del delito y ello al considerar que estaríamos ante un delito de hurto del art. 234.1 CP por cuanto, a su juicio, no ha quedado acreditado el escalamiento lo que basa en la falta de identificación fehaciente del testigo y a la falta de vestigios positivos en el patio de la finca.

En relación a la falta de identificación fehaciente por parte del testigo, es preciso remitirse a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, con ocasión de las alegaciones realizadas por la defensa sobre la ausencia de reconocimiento en rueda y las características dadas por el testigo.

Por otro lado, sobre la circunstancia del escalamiento se ha pronunciado también el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia número 595/2016, de 6 de julio, que establece en relación al escalamiento: "La consideración que da la sentencia del acceso y huida de la vivienda por la citada vía es acorde con la actual doctrina jurisprudencial que, en cierta manera, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento" (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial "energía criminal", suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto. Véanse las STS 143/2001, de 7 de febrero de 2001 , 10 de marzo de 2000, 20 de abril de 1999, etc."

En el presente caso, el testigo Sr. Santino no presenció el momento en que el acusado accedía al interior de la vivienda, pero sí le vio en la misma, a través de una ventana por la que el acusado salió cuando él le llamó la atención, procediendo a trepar por la tubería de gas hasta alcanzar la ventana del NUM002, también abierta y que daba al patio, para desde ahí, sin mostrar duda alguna sobre el camino a seguir cuando fue sorprendido por el vecino, emprender la huida por el edificio, a lo que se une el hecho de que el portal estaba cerrado, como también lo estaba la puerta de acceso a la vivienda y la que daba acceso al patio, sin signos de fuerza según manifestaron los agentes intervinientes, por lo que la inferencia que la Sala realiza sobre la coincidencia entre el método empleado para acceder a la vivienda y huir de la misma, unido al hecho de que fuera sorprendido portando los efectos sustraídos, resulta de todo punto lógica y coherente, lo que implica que el recurrente realizó un despliegue de esfuerzo o habilidad para trepar hasta la vivienda y acceder a su interior, abandonado el inmueble por el mismo medio. La calificación realizada por la Sala a quo, basada en la declaración del testigo y la ausencia de signos de fuerza en la puerta del inmueble, resulta así correcta y permite descartar la calificación más leve de los hechos como delito de hurto que la defensa propone, lo que conduce a la desestimación del motivo.

QUINTO.-Finalmente, como motivo último del recurso se invoca la improcedencia de la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español al art. 89 del Código Penal y ello en la medida en que el recurrente habría acreditado su arraigo en España donde residen todos sus hermanos y sobrinos.

El artículo 89 del Código Penal tras la reforma operada por LO 1/2015 de fecha 30 de marzo dispone que:

"1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

La sustitución de la pena por expulsión se establece pues como regla general en los supuestos de penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros superiores a 1 año e inferiores a 5 años si bien excepcionalmente el juez o tribunal podrá acordar el cumplimiento de la prisión "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito" Supuesto en que la pena se cumplirá en la parte que determine el órgano judicial, que no podrá ser superior a los dos tercios de su extensión total, cumplida la cual se producirá la expulsión del penado del territorio nacional en sustitución del resto de la pena En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En relación al art 89 del CP aplicado la STS 927/2016, 14 de diciembre recuerda como: "Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala. Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio, que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

En línea con ello se han apuntado (sigue diciendo la sentencia) como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

En el presente caso, el acusado manifestó que llevaba trabajando en el mismo restaurante desde que salió de prisión, estando a la espera de que le cancelaran sus antecedentes para obtener los papeles, que lleva residiendo en España y que no tiene motivos para regresar a Marruecos al no tener allí familia, tras el fallecimiento de sus padres mientras que la familia que le queda reside en España. No obstante las manifestaciones del acusado, la Sala a quo, si bien valora la documental que acredita la residencia en España de los hermanos y sobrinos del recurrente, pone de manifiesto que no se ha acreditado la vinculación o dependencia con los mismos y como él, a pesar de llevar veinte años en España, no ha obtenido aún los papeles y tampoco acredita la existencia de arraigo laboral en España pues, pese a sus manifestaciones iniciales, terminó por afirmar que realizaba trabajos esporádicos. A la valoración que al respecto realiza la Sala, cabe añadir que no parece necesario en este caso el cumplimiento de parte de la pena en España y ello habida cuenta de que, tras permanecer diez años en prisión, el recurrente ha vuelto a cometer el mismo tipo de delitos que con anterioridad, por lo que es evidente que el cumplimiento de la pena de prisión no conduciría a hacer efectiva la finalidad de prevención que se predica de las penas. Por ello, se considera que la decisión adoptada de sustituir la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional, no sólo se ajusta a la legalidad, sino también a las circunstancias concretas del caso.

Por ello, este último motivo y, con ello, la totalidad del recurso, han de ser desestimados.

SEXTO.-En base a lo expuesto procede confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.