Sentencia Penal 235/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 222/2024 de 04 de junio del 2024

PRIMERO -Por la representación de don Dereck se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Nulidad de la cadena de custodia como lesión del derecho a un proceso justo del art 6.1 CEDH Y 24.1 CE"

Expone el recurrente que en el informe remitido por la policía colombiana, a través de la comisión rogatoria que solicitó España para que se nos diera traslado de las actuaciones que allí sucedieron sobre la incautación y custodia, se puede observar como recogen en principio que las dos maletas contienen en su interior 19 paquetes de forma rectangular que están envueltos en un plástico negro, para a continuación referir que la Maleta N1 contiene "09" paquetes y la Maleta N2 contiene (09) paquetes. Extremo que refiere pone de relieve que si ambas maletas portan nueve paquetes cada una es imposible que sumen 19, siendo que más adelante, parece que se dan cuenta de su error o simplemente añaden un par de kilos más y ya dicen que en la maleta (1) hay 09 paquetes y en la maleta (2) hay "10" paquetes".

A su vez califica la entrega controlada de la droga en el aeropuerto de Bogotá como "estrafalaria", considerando que de la prueba testifical se desprendería que el agente encubierto le entrega la Maleta Nº NUM005 llena de cocaína al acusado Cristobal dentro del aeropuerto habiendo pasado los escáneres, sin que exista un solo documento que acredite o que haga el más mínimo seguimiento de esa entrega controlada de droga. Incide en la supuesta orfandad probatoria en este extremo considerando que no hay ni fotografía ni un informe describiendo la actuación.

También que afirmándose que don Cristobal viaja con la maleta que se le entrega, tampoco hay ni un solo seguimiento de la droga, ni un informe de los policías que viajaron en el avión, ni siquiera si es verdad que viajaron policías en el vuelo, contándose únicamente con la declaración del condenado Cristobal, que decía que le seguía una mujer.

En consecuencia, señala que la sustancia contenida en la maleta dejó de estar supervisada por un agente competente y la cadena de custodia se vio totalmente alterada.

B) "Estamos ante un supuesto de delito provocado y con ello la lesión del art 24 Y 6.1 CEDH".

Apunta a la supuesta falta de acreditación de que antes de este hecho, don Cristobal, tuviera contacto alguno con una organización criminal vinculada al tráfico de drogas, no apareciendo de hecho en el volcado telefónico que aquel hubiese hablado con otra persona distinta que no fuera el agente en Colombia, siendo la Autoridad policial, la que hace nacer la iniciativa en Cristobal.

Incide en que no estamos ante un supuesto en el que el autor ya estaba decidido y resuelto a ejecutar su conducta, siendo el agente el que como mínimo creó el dolo en el condenado Cristobal, encontrándonos con un supuesto de delito provocado y con ello la lesión del art 24 y 6.1 CED.

Por todo ello, solicita la absolución de su representado al no haberse garantizado el derecho a un proceso justo conculcándose el art. 6.1 del CEDH.

C) "Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al haberse dictado una sentencia condenatoria sin prueba de cargo respecto a Don Dereck".

Indica el recurrente que de la prueba practicada en el plenario se desprende: La similitud de las maletas, lo que podría llevar a cualquier persona a confundirlas. La celeridad del intercambio perfectamente compatible con la confusión. Así como la ausencia real de explicación que desvirtúe el relato exculpatorio de su representado.

Incide en que de la declaración del Sr. Cristobal se desprende que su defendido, Dereck, no era la persona que aquel esperaba en el aeropuerto; respecto a la que le habían dado una descripción totalmente diferente y que cuando Dereck cogió la maleta salió tras él porque pensaba que se la habían robado, pero no le dio tiempo a alcanzarle, al ser detenido.

Refiere que la existencia del vuelo, el contrato de arrendamiento aportado, su condición de padre de familia responsable, que trabaja, sus patologías visuales y la declaración del Sr. Gael refleja que su defendido se hallaba en DIRECCION000 con la intención de viajar a Barcelona a pinchar como Di y no para interceptar droga ni intercambiarla.

Añade que si bien se encuentra documentado, habiéndose grabado, cuando el acusado don Cristobal sale del avión, no se ha grabado el instante justo en el que coincide con su defendido. Extremo que refiere se proyecta sobre los derechos de este último "en el que un vacío probatorio no puede rellenarse con un relato condenatorio".

También que en el volcado de los dispositivos móviles, no se ha encontrado ni una sola conversación que versara realmente sobre el tráfico de drogas. Finalmente alude a la existencia de contradicciones en las declaraciones policiales sobre la detención, que considera avalan la tesis exculpatoria, esgrimiendo que mientras unos testigos refieren que fueron segundos, otros minutos, llamando la atención el que sorpresivamente el Agente de Policía que entra en el baño, afirmó por primera vez en el plenario que les escuchó literalmente decir "ahí está". Tratándose de una expresión que no había manifestado antes, ni había comunicado a sus compañeros, entendiendo además muy poco verosímil que una persona pretendiera realizar un intercambio de droga en un aeropuerto ante una persona con un chaleco amarillo de AENA.

D) "Incorrecta aplicación del art 368 CP - Los hechos probados declaran una conducta constitutiva de tentativa y no delito consumado".

Señala que si bien es cierto que doctrina y jurisprudencia es unánime en considerar que el delito de tráfico de drogas es un delito de mera actividad y, además, de riesgo abstracto, lo que supone que apreciar formas de imperfecta ejecución es complejo. También lo es que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero se ha admitido en numerosos pronunciamientos la posibilidad de apreciarlas.

Refiere, tras remitirse a la STS 729 / 2009 de 24 de junio, que su defendido, aun por error, jamás tuvo disponibilidad de la droga para colmar las exigencias típicas del art. 368 CP, ya que su actuación estuvo en todo momento vigilada y controlada por los agentes que integraron el operativo policial, quienes practicaron su detención en el mismo momento en que se produce el intercambio -insiste- fortuito- de las maletas, pudiéndose incluso dialécticamente, afirmar que jamás Dereck dispuso de la droga para darle el fin ilícito a través de las conductas proscritas por el art. 368 CP. Invoca la supuesta nula afectación al bien jurídico protegido de la conducta declara probada respecto de su patrocinado.

Entiende que el acogimiento de este motivo debe llevar a la fijación de la pena en tres años de prisión, multa de 285.000 euros y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Solicita finalmente se estime el recurso de apelación, y en su virtud se proceda al dictado de una sentencia absolutoria de don Dereck; subsidiariamente, de estimarse el motivo cuarto y rechazarse los tres precedentes, se le condene a una pena de 3 años de prisión, multa de 285.000 euros y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, entrando a valorar la supuesta vulneración de la cadena de custodia, reitera la STS 491/2016 de 8 de junio la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la misma es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con ?abilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento ?nal que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre).

También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene a?rmado que repercute sobre la ?abilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable in?uencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente tra?cado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que de?nen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

A su vez, la STS 148/2017 de 22 de febrero, tras recordar el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados, señala que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. También se desprende de la Jurisprudencia que "la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modi?cación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En de?nitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la ?abilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba" ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

Como indica la jurisprudencia, sentencia de 8/3/2017 ( ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:889) en materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad -la mismidad- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

En el presente supuesto la sentencia impugnada, tras recordar la jurisprudencia referente a la doctrina de no indagación de las diligencias preprocesales, relativas a diligencias de indagación sobre metodología policial extranjera, señala como las actuaciones procesales desarrolladas en España tienen su origen en la comunicación existente entre la Fiscalía General de Colombia y la Fiscalía Antidroga de la Audiencia Nacional, sin que en la operación policial desplegada en España interviniera ningún agente de la DEA o de Colombia, siendo los funcionarios de la Policía española los que llevaron a cabo la interceptación de la sustancia.

En todo caso recoge el resultado de la comisión rogatoria enviada por el Juzgado de instrucción número 9 de Madrid, por la que se remitieron las diligencias de investigación llevadas a cabo por las autoridades colombianas, describiendo entre otros extremos que ``el día 3 de marzo de 2022 la organización entregó a agente encubierto una (1) maleta de color negro marca MACH de rodachines con 4 aperturas y sus respectivas cremalleras cada apertura, la maleta tiene extensor metálico para transporte y dos manijas de tela (...) la cual en su interior tiene sustancia estupefaciente que fue recogida en el parqueadero principal del aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá para posteriormente ser entregada dentro del aeropuerto internacional a un miembro identificado así: Cristobal (...) que pretende viajar el día 4 de marzo de 2022 en la aerolínea Iberia en el vuelo NUM002 y la salida prevista es a las 22:00 desde el aeropuerto internacional el Dorado de la ciudad de Bogotá con ruta directa al aeropuerto internacional DIRECCION000 de Madrid con llegada prevista el 5 de marzo de 2022 a las 14:20 (hora local).ŽŽ

También que se realizaron actuaciones de verificación en la maleta, registradas fotográficamente durante todo el procedimiento, arrojando un total de nueve (9) paquetes que equivalen a 9 kg de sustancia estupefaciente (se adjunta reportaje fotográfico).

Y que una vez realizado el PPIH, la sustancia es almacenada en las instalaciones de la Unidad Basica de Investigación criminal, lugar que cuenta con las condiciones de seguridad para almacenar dichos elementos, a la espera del día 4 de marzo de 2022, para ser entregados a los Oficiales de enlace de la policía nacional de España en Colombia, quienes continuarán con la custodia después de entregar la sustancia estupefaciente a un miembro de la organización identificado como Cristobal, que pretende viajar el día 4 de marzo de 2022 en la aerolínea Iberia n° de vuelo NUM002 y la salida prevista es a las 22:20 horas desde el aeropuerto internacional el Dorado de la ciudad de Bogotá con ruta directa al aeropuerto internacional DIRECCION000 de Madrid con llegada prevista el 5 de marzo de 2022 a las 14:20 (hora local ).

Por su parte, una vez que llego la maleta con la sustancia estupefaciente al aeropuerto DIRECCION000 y fue intervenida a los acusados, indica como el agente de la policía nacional con número de carnet profesional PN NUM006 describió como trasladaron la droga del bunker habilitado en el aeropuerto y la llevó a farmacia. Constando la recepción de alijo n° NUM007 en el Area Funcional de Sanidad y Política Social.

Y llegados a este punto e motivo no puede prosperar.

De esta forma, el recurrente no cuestiona la integridad de la cadena de custodia desde que el acusado don Cristobal procedente de Bogotá (Colombia) aterrizó en el aeropuerto DIRECCION000 de Madrid en el vuelo de la compañía Iberia NUM002 portando la maleta marca March de color negra, de ruedas en cuyo interior se encontraba la sustancia estupefaciente, hasta su entrega en la Inspección de Farmacia para su análisis. Integridad que aparece con claridad en virtud de las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, diligencia de custodia ratificada en el plenario que recoge como los 9 paquetes rectangulares envueltos en papel plástico color negro, intervenidos que supuestamente contenían la sustancia fueron depositados en el bunker habilitado al efecto en las dependencias del grupo operativo de Estupefacientes del Aeropuerto de Madrid DIRECCION000. Oficio de remisión, ratificado en el plenario, habiéndose contado con la declaración del agente policial que traslado la sustancia al servicio de Inspección de farmacia y control de drogas. Así como oficio de recepción de este último.

Lo que viene a cuestionar por primera vez en el plenario como cuestión previa, (en el escrito de conclusiones provisionales no aludió a quiebra alguna de la cadena de custodia), son las actuaciones llevadas a cabo cuando la sustancia estupefaciente se hallaba en Colombia y durante el trayecto en el vuelo a España, efectuando una serie de consideraciones, mezclando el supuesto contenido de la maleta objeto de las actuaciones, con otra ajena a las mismas, aludiendo a una supuesta orfandad probatoria sobre las vicisitudes de la maleta que portaba la sustancia , en el aeropuerto de Bogotá desde que el agente encubierto se la entrega al acusado Don Cristobal y posteriormente en el avión con destino al Aeropuerto de DIRECCION000 de Madrid en el que dicho acusado la trasladó.

Pues bien es cierto que el principio de no indagación referido en la sentencia impugnada en relación con lo acaecido en Colombia, como ha establecido el Tribunal Supremo opera solamente respecto de las concretas normas procesales de cada Estado, sin que pueda extenderse a la verificación del cumplimiento de los principios estructurales del proceso y al respeto de los derechos fundamentales.

Al respecto señalaba la STS 116 / 20017 de 23 de febrero en cuanto al principio de no indagación que "es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que, en uno y otro Estado, singularizan la práctica de esa prueba. Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras. Pero la histórica vigencia del principio locus regit actum, de dimensión conceptual renovada a raíz de la consolidación de un patrimonio jurídico europeo, no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales. Incluso en el plano semántico la expresión principio de no indagación, si se interpreta desbordando el ámbito exclusivamente formal que le es propio, resulta incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional [...]

En definitiva, el principio de no indagación no puede interpretarse más allá de sus justos términos. Su invocación debería operar en el marco exclusivamente formal que afecta a la práctica de los actos de investigación en uno u otro espacio jurisdiccional. De tal forma que la flexibilidad admisible en los principios del procedimiento -adecuados por su propia naturaleza a cada sistema procesal- no se extienda a la obligada indagación de la vigencia de los principios estructurales del proceso, sin cuya realidad y constatación la tarea jurisdiccional se aparta de sus principios legitimadores".

No obstante lo anterior , no se aprecia en las actuaciones indicio alguno de ilegitimidad en la actuación de los funcionarios colombianos que pudiera sugerir una vulneración de los derechos fundamentales del acusado, quien ya en Territorio Español, se hizo cargo de la sustancia, apareciendo debidamente documentado ,como recoge la sentencia impugnada, que en el marco de una investigación llevada a cabo por la Fiscalía de Colombia, se tuvo conocimiento, de la existencia de una organización criminal que planeaba enviar una maleta de mano conteniendo sustancia estupefaciente, que sería portada por un pasajero, en un avión comercial desde el Aeropuerto de Bogotá (Colombia) al Aeropuerto DIRECCION000 de Madrid, habiéndose autorizado por el Delegado contra la Criminalidad Organizada de la Fiscalía General de Colombia la actuación de un Agente Encubierto, identificado con el código NUM000, y la realización de entrega controlada de sustancia estupefaciente hasta 500 kilos de cocaína, por Resolución No. 0172 de fecha 16 de septiembre de 2021, con la finalidad de recepcionar la droga de la organización.

También que el día 3 de marzo de 2021, sobre las 10:00 horas, el Agente Encubierto identificado con el código NUM000, tras haber sido contactado por una persona no identificada desde el número de teléfono NUM001, se reunió con un varón desconocido en el parqueadero del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá (Colombia), quien le entregó una maleta marca MACH, de color negro, de ruedas, con cuatro aperturas y su respectiva cremallera cada una, con extensor metálico para transporte y dos manijas de tela, una en la parte superior y otra en la parte lateral, que contenía sustancia estupefaciente.

Y que una vez recepionada la maleta conteniendo la sustancia estupefaciente por parte del Agente Encubierto, y tras los análisis periciales pertinentes que constataron la presencia de cocaína en el interior de la misma distribuida en nueve (9) paquetes, se procedió a solicitar colaboración a las autoridades españolas consistente en una entrega controlada a fin de identificar a las personas encargadas de recibir la sustancia estupefaciente en Madrid , autorizado la Fiscalía Especial Antidroga , por Decreto del Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga, de fecha 4 de marzo de 2022, la entrega vigilada de la maleta con los nueve (9) paquetes conteniendo cocaína.

Finalmente que el 4 de marzo de 2022 la maleta referida, marca MACH, de color negro, de ruedas, con cuatro aperturas y su respectiva cremallera cada una, con extensor metálico para transporte y dos manijas de tela, una en la parte superior y otra en la parte lateral, en cuyo interior se encontraban los nueve (9) paquetes conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, fue introducida en el vuelo de la compañía IBERIA NUM002, con origen Bogotá (Colombia) y destino Madrid (España).

Extremos que aparecen debidamente acreditados, constando efectivamente en la documentación remitida en contestación a la comisión rogatoria remitida por el Juzgado de instrucción número 9 de Madrid información detallada sobre la entrega por parte de un miembro de la organización de la sustancia estupefaciente al agente encubierto asi como la entrega controlada efectuada en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, describiendo su contenido "maleta ( 1 ) de color negro con rodachines marca MACH conteniendo en su interior 9 paquetes rectangulares envueltos en plástico negro y caucho color negro con sustancia que al practicar la prueba PIH arrojo un paseo bruto 16 kilos 150 gramos y un peso neto de 10 kilos 100 gramos , adjuntando reportaje fotográfico, sin que aparezca confusión alguna , mezclando el recurrente la intervención de la maleta NUM005 objeto del procedimiento con otra malta 2 ajena al mismo, cuyo destino era Barcelona.

Documentación avalada por la declaración del otro acusado don Cristobal, quien reconoció los hechos, admitiendo que le entregaron la maleta con la sustancia estupefaciente en el aeropuerto Internacional del Dorado de Bogotá (Colombia) y la traslado en el vuelo de la compañía Iberia con destino a Madrid en donde tenía que entregarla a un tercero , habiéndose contado en el plenario no solo con las declaraciones de los agentes policiales que en virtud de la autorización de entrega vigilada, por Decreto del Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga en España, vigilaron a D Cristobal desde que aterrizo con la maleta, en el Aeropuerto DIRECCION000 constando grabación del aeropuerto de sus movimientos , sino de don Arturo oficial de enlace de la policía española en Colombia, quien apunto a la mecánica de actuación de la policía colombiana en estos supuestos, describiendo las comprobaciones sobre el contenido de la maleta, y la vigilancia y custodia de la misma, indicando que no perdió la maleta de vista desde que la maleta fue recogida por el agente encubierto hasta que entrega a la persona encargada del traslado.

También de D. Ángel, policía judicial colombiano, quien intervino como agente de control, señalando los pasos dados desde que se entrega en el aeropuerto de el Dorado por el agente encubierto, una vez pasados los controles de seguridad, así como el seguimiento de la maleta "cuando el agente encubierto entrega la maleta está presente.... dan seguridad desde lejos al agente encubierto.... "Y del agente encubierto Código NUM000, quien relató como su función es infiltrarse en la organización de quien recibe a través de un miembro de la misma una maleta con sustancia estupefaciente, con la indicación de que la entregue a la persona que le indican para su traslado a España, señalando como una vez recibida hace entrega de la misma a su agente de control, verificándose su contenido mediante los análisis pertinentes volviéndosele a entregar, entregándosela entonces él a la persona que le indican desde la organización "la maleta la entrega en la zona de embarque, para su traslado a España".

Describieron por tanto los anteriores el mecanismo seguido consistente en que una vez que el agente encubierto recibe la maleta de la organización a través de un miembro de la misma, aquel se la entrega al agente de control y se verifica el contenido de la maleta, volviendo a entregársela una vez verificado al agente encubierto quien se la entrega a la persona que se va a encargar de su traslado a España en el momento de acceder al avión, incidiendo en la existencia en todo momento de seguimiento y vigilancia policial durante el traslado de la sustancia estupefaciente con fines de seguridad y garantía de la custodia de la misma.

En definitiva se contiene en la documentación aportada por las autoridades de Colombia en correspondencia con las testificales referidas, toda la información y documentación esencial sobre el origen de la sustancia estupefaciente intervenida al recurrente y la integridad de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente, no solo desde su llegada a España, sino con anteriorioridad en la entrega controlada efectuada en Colombia y traslado a nuestro País, debiéndose añadir que en todo caso, como apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso interpuesto, salvo el mismo origen de la investigación en Colombia, que dio lugar a la entrega controlada en España ni siquiera existiría una vinculación directa entre la actuación del acusado don Dereck y lo actuado en Colombia, en cuanto no fue el receptor de la sustancia en dicho País ni la trasladó a España,

Al respecto incide la STS de fecha 3/2/2021 (90/2021), en que poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, "cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim. , que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, "3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial", o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", o "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley". Recordando que, con numerosa cita jurisprudencial, en la Sentencia de 22/1/2019 se dijo lo siguiente: "... cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodia".

En cuanto a las alusiones del recurrente sobre la supuesta falta de datos de las investigaciones llevadas a cabo en Colombia resulta ilustrativa la STS 312/2021, 13 de Abril de 2021, cuando recuerda que no existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y alcance de las colaboraciones policiales internacionales, remitiéndose a la STS 884/2012 de 12 de noviembre, en la que expresamente indicaban que "cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos".

TERCERO.-En relación al supuesto delito provocado la STS nº591/2018, de 26 de noviembre explica como ya esta Sala del Tribunal Supremo señaló que es el que surge "por obra y a estímulos de provocación" ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1972)....., el delito provocado es aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera, simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo finalmente, en el momento decisivo, con lo cual se consigue que por el provocador no sólo la casi segura detención del inducido sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas.

Y esta Sala ya señaló en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997, núm. 702/97 que "... por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosa, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiese producido, aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención ab initio de la fuerza policial. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad a los poderes públicos contenidos en el art. 9.3 de la CE".

La doctrina apunta que la estructura del delito provocado se articula en base a tres elementos, en concreto:

1- como elemento objetivo debe existir una iniciativa en el agente provocador efectuada sobre el provocado, de tal modo que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, incitación que tiene como fin objeto obtener del provocado la respuesta esperada;

2- como elemento subjetivo, la intención que anima al provocador es la de perseguir al sujeto provocado ( sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de junio de 1950 y 3 de febrero de 1964), de tal modo que con independencia de los concretos móviles que pueda tener el provocador, el elemento subjetivo común de todo delito provocado es obtener el castigo del incitado, y para ello se le provoca la comisión de un hecho delictivo como medio de obtener la calculada, prevista y querida actividad delictiva.

3- Por último, el agente provocador ha puesto las medidas precautorias adecuadas para evitar que se pueda alcanzar el resultado desaprobado. Por ello en el delito provocado la imposibilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido es consecuencia de la intervención directa o indirecta del propio provocador.

Del análisis de la jurisprudencia de esta sala, sin embargo, debemos destacar como datos y elementos relevantes en las relaciones operativas entre la figura del agente encubierto y el delito provocado que:

1-Existencia de ánimo delictivo propio en los autores.

Se rechaza la existencia del delito provocado al constatar que existió un animus delictivo propio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1989).

2-La actividad policial es meramente investigadora...

3-La conducta del agente es consecuencial a la conducta de los investigados.

4-No debe confundirse la investigación del agente encubierto con tomar la iniciativa el autor de una intención delictiva preexistente.

Hay que distinguir entre el delito provocado y la forma de averiguación de un verdadero delito contra la salud pública, supuesto en el que el hecho delictivo ya existe y viene determinado por la actuación espontánea del autor, que quiere realizarlo sin estar previamente estimulado por un agente provocador.

5-Es delito provocado "incitar" a cometerlo con actos manifiestos y claros.

La Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 690/2010, de 1 de julio señala que "en el delito provocado resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo a partir de la intervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberse producido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circunstancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como "delito provocado", de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte de las Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión de un delito, la procedencia de su carácter impune...

6-La labor del agente infiltrado no pretende la comisión del delito.

El agente se limita a comprobar la actuación del sujeto, recogiendo pruebas de delitos ya cometidos o que se están cometiendo, como apuntan las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003 y 5 de octubre de 2004, e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el investigado, como añade la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2002, que previamente habrá esperado o buscado terceros para la coejecución o agotamiento del delito, habiéndose ofrecido el agente infiltrado, adoptando para ello una apariencia de persona normal o simulando ser delincuente, como recoge la sentencia de esta Sala de septiembre de 1993. .

7-El dolo en el autor o autores ya existe antes de la designación del agente encubierto.

El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006), desarrollándose conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando dolosamente ( STS 23 de junio de 1999).

8-La actuación policial será lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito, y tal circunstancia no consta en modo alguno en los hechos probados...ŽŽ

En el supuesto sometido a nuestra consideración le sentencia impugnada rechaza que exista provocación delictiva, considerando que a la vista de los hechos probados, falta la nota distintiva de que la actuación policial sea motor incitador de la conducta delictiva investigada, apuntando que "el propio acusado Señor Cristobal reconoció que él fue quien contactó con Michael y le hizo saber su situación siendo que con posterioridad se produce la entrega por parte de las autoridades colombianas".

Incide en que la decisión del Sr Cristobal, autor de la infracción criminal aparece de forma libre y anterior a la intervención puntual de los agentes encubiertos siendo que estos actuaron siempre por iniciativa de aquel, apuntando finalmente en cuanto al recurrente a la ausencia de vinculo causal "entre la conducta desarrollada por Dereck en España (cuya defensa se construye sobre la mera confusión de la maleta de la que es propietario en un aseo) y lo sucedido en Colombia".

Argumentaciones compartidas en esencia por esta Sala, efectuando el recurrente una serie de consideraciones , que no solo no se sustentan en elemento probatorio alguno, sino que van en contra de las propias manifestaciones del acusado, D Cristobal, quien tanto en su declaración en el Juzgado en la fase de instrucción como en el plenario se atribuyó la iniciativa de acudir a través de un amigo suyo a un miembro de la organización y pactar con terceras personas en Colombia el recoger la maleta con la sustancia y traerla a España a cambio de un dinero, que refirió precisaba para ser atendido medicamente, sin que manifestara que la persona que le entregó la sustancia estupefaciente, que resultó ser el agente encubierto, le efectuara indicación alguna, refiriendo este último que un miembro de la organización le facilito la fotografía de la persona que se iba a encargar del traslado y él le entregó la maleta con la sustancia en el momento inmediatamente anterior al que dicha persona iba a subir al avión.

No existe por tanto prueba alguna que sugiera que asistamos a un delito provocado, por cuanto no se ha acreditado, ni siquiera de modo indiciario, que la iniciativa criminal corriera a cargo del agente encubierto. Apareciendo que la decisión de delinquir ya había surgido firmemente en D. Cristobal con independencia del agente encubierto, que no tuvo otra interactuación con él, distinta a la entrega de la maleta prevista por la organización en la que se había infiltrado con la finalidad de descubrir el delito, la identidad de sus participantes y el destino de las sustancias estupefacientes, sin perjuicio y a mayor abundamiento de la falta de vinculación entre el motivo aludido y la conducta que se atribuye al acusado, quien en ningún momento basó su defensa en una supuesta provocación para delinquir, sino en su supuesto desconocimiento de los hechos y falta de intervención consciente en los mismos, aludiendo que en el aeropuerto de DIRECCION000, confundió la maleta que contenía sustancia estupefaciente con la suya.

CUARTO-Entrando a valorar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba alegada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17 del 5 de 2018, 58 de 2018, 24 de julio de 2.018, 20 de febrero de 2.019, o 30 del 9 de 2020 , que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea , la STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

QUINTO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna, en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma ,se remite a la documentación obrante en las actuaciones , que enmarca el origen de la investigación en el intercambio de información entre la Policía y Fiscalía de Colombia con la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO, Sección IV) con la solicitud de colaboración por parte de las Autoridades Colombianas, que en el curso de una investigación habían detectado la existencia de una organización criminal que planeaba enviar una maleta de mano conteniendo sustancia estupefaciente que sería portada por un pasajero desde el Aeropuerto de Bogotá (Colombia) al aeropuerto de DIRECCION000 de Madrid, describiendo las resoluciones adoptadas , tanto por el Delegado contra la Criminalidad Organizada de la Fiscalía General de la Nación de Colombia como por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Antidroga en España sobre las entregas controladas en uno y otro País, y la primera también sobre la intervención de un agente encubierto, descritas en los hechos declarados probados, reflejando además como hemos visto la actuación e investigación llevada a cabo en ambos Países, así como el recorrido de la sustancia intervenida con la integridad de la cadena de custodia.

También al contenido de la documentación remitida por la Fiscalía de Colombia sobre las actuaciones llevadas a cabo en dicho País, remitiéndose a las declaraciones testificales en el plenario de don Arturo, oficial de enlace de la policía española en Colombia, de D Ángel de la policía judicial antinarcóticos colombiana, que actuó como agente de control y del agente encubierto Codigo NUM000 sobre las actuaciones llevadas a cabo en Colombia en relación con la sustancia intervenida, reflejadas anteriormente.

A su vez, recoge el contenido de la grabación visionada en el plenario sobre los movimientos del acusado D Cristobal desde que aterrizó en el aeropuerto DIRECCION000 de Madrid procedente de Bogotá en el vuelo de la compañía Iberia NUM002, portando la maleta que resultó contener la sustancia estupefaciente, hasta su detención y la del recurrente a la salida de baño de la Terminal 4.

Y el contenido de los Informes periciales sobre la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida en la maleta, así como de valoración de la misma, ratificados en el plenario, que determinaron, como recogen los hechos declarados probados, que venía distribuida en nueve (9) paquetes que contenían una sustancia pulverulenta de color blanco, \que debidamente analizada resultaron ser con una pureza del 61,7 % (5.567,86 gramos de cocaína pura). Sustancia que

hubiera alcanzado un precio medio en el mercado ilícito de 284.398,83 euros, en su venta por kilogramos.

En dicho marco, plenamente acreditado y documentado, describe la declaración del acusado D Cristobal, quien señala relató que "vino porque tenía una situación médica gravísima. No se le pudo operar la rodilla y todos sus males se acrecentaron, no tenía medicación. Tiene una herida abierta que supura. Se le han amputado dos dedos de los pies, todo el acumulado le plantea venir a España a través de un policía que era un encubierto. Todo venía infiltrado desde Colombia. La maleta se la entregaron en el counter de Iberia en el Dorado, sabía que traía cocaína. Le dieron 1000 euros, venía con 400 euros. Cuando llegase a España tenía que entregar la maleta a una persona que no apareció. Luego iba a un tratamiento a DIRECCION001 para recuperación de su cartilago. La entrega debía hacerse en el baño del aeropuerto. Él puso la maleta, terminó de miccionar y ve que la persona que se lleva la maleta no es la que él esperaba. Le para la policía en la puerta, él cogió otra maleta porque se habían llevado su maleta. Le dijeron que tenía que coger otra aparentemente igual. Él decidió llevarse la que vió allí".

También que a preguntas de la defensa del Sr Dereck manifestó que: "Tuvo conocimiento dos semanas antes. Le contó su historia de salud y Michael le contactó con el teniente del operativo, le enseñó una placa. El teniente le dijo que en dos semanas le iban a dar el ticket. Dos días antes le entregaría el ticket. Él no pensaba que fuera contraria a derecho, era una entrega encubierta. No tiene contacto con nadie. El solo fija los pasos con el teniente y el Sr. Michael. La maleta con la droga se la entregan tras el control otra persona dentro ..fue una cosa de segundos. Llaman a abordar, en el tumulto le dejan una maleta al lado. Imagina que era policía. Siempre había una policía mujer, el azafato también estaba muy pendiente de él. Es una organización criminal quien le entregó la maleta, eso es una organización criminal. Vio una mujer que le vigilaba mucho... Cuando entró al baño en España no vio a la persona que le dijeron. Pensó en entrar al wáter para tardar más pero cuando termino de miccionar no estaba su maleta. Pasaron 10 segundos".

Y que exhibido el folio 28 de las actuaciones indicó "están las dos maletas, su maleta era la que tenía el asa levantada. No eran de la misma marca, pero eran muy parecidas......Cuando él fue salir del baño está el policía que le dijo que esa no era su maleta, acompáñeme. Detuvieron a unas diez personas. Habló con el jefe del operativo y dijo que él no era la persona, lo dijo en el mismo momento en la policía...... El 3 de marzo de 2022 no sabe si iban a meter más maletas. No habló con Dereck, no le conoce. No habló con nadie. El hecho de que le entregaran la maleta al otro lado del scaner no le dijo nada. Le dijeron que tenía que entregárselo a un policía español que trabajaba en España...... Antes de venir a España tomaba medicación para tiroides, tensión, corazón, circulación, diabetes, Le amputaron dos dedos del pie. Si no tomaba la medicación el resultado es la muerte... Su negocio de cuero fue a pique con la pandemia. Todo su seguro médico quedó suspendido. Fue comprando lo que podía, poco a poco. Carecía de apoyo familiar y estatal para intentar cubrir su situación de salud. El seguro médico en Colombia es muy malo... Aceptó traer la cocaína para salvar su salud..."

A su vez, recoge la declaración del acusado D Dereck. quien señala a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó: "Fue a DIRECCION000 porque viajó a Barcelona, accedió a un aseo de la terminal 4. Iba a embarcar, le llevó su primo para coger la hora de embarque. Le llamó para que el negocio de Barcelona se había cancelado, él es DJ, por eso salió. Entro al baño, había una multitud de gente. Entró, orinó, dejó la maleta con el asa para arriba, creía que era la suya".

Destaca como se le hizo saber su contradicción con lo manifestado en la fase de instrucción, en la que afirmó que " Cristobal les dijo que iba a llevar la maleta a DIRECCION002.... que tiene una enfermedad, no sabe si está pendiente de operación, pero miró por internet. La operación que vio en internet costaba 6000 euros.. Es español, lo hizo para conseguir el dinero para la operación" indicando que ``ese día estaba muy nervioso, el abogado era de oficio...Se reconoce, sí dijo eso ....... Es padre de familia y estaba muy nervioso. Respondió por responder".

También que el referido acusado manifestó que "antes de los hechos vivía en Inglaterra, es cocinero. Decide venir a España, su primo Gael le dijo que había una oportunidad de ganar de dinero. Su dinero no es suficiente, en su tiempo pincha, es DJ, en UK. Su primo contactó con él a finales de abril, él reside en Madrid. Le dijo que era para una fiesta dominicana, le pagarían 500 euros, era el 6 de marzo...Le detuvieron el 5, le dijeron que comprase el billete y luego se lo daban. Se lo pidió a su compañero de piso. Los whatsaps son suyos, los reconoce... El llego a España el día 4 de marzo, el 5 le llevo su primo sobre las 12... No hizo nada, pasó el control, el vuelo salía sobre las 16 horas. Estaba en espera cuando sobre las 14 le llama su primo y le dijo que había habido un problema y que no embarcase. Se enfadó porque iba a ganar un dinero y quedaba con una deuda con su compañero de piso...Su primo tiene un bar en DIRECCION003".

Señala además como preguntado por las conversaciones de whattsap, que aparecen mantenidas entre el referido testigo y su primo Gael en las que se recoge expresiones como ``el sacrificio es que tuvo que hacer rejuego para que alguien le cubriese en su trabajo en UK.... deben hacer un esfuerzo... tuvo que hacer rejuego y pedir muchos factores para estar .... no olvide que los guardias están hechos.... están buscando la maleta en parquesur", manifestó que se refiere "a una maleta que le extravió antes en un viaje a República Dominicana. Él le dijo que podía viajar con una mochila porque le iba a comprar la maleta que le debía. Eso no lo dice porque le fueran a dar una maleta con droga. "Y tú puedes venir con una mochila sin maleta ni ná.... Él se compró el billete de avión, no recuerda cuanto le costaba. "Los guardias están hechos" era que la fiesta para todo el día y podían beber durante el día, era la licencia para beber. El día 4 discuten sobre la terminal a la que llegan, no hablan nada de droga. Le dijo que estaba en Francia porque hizo escala en Francia..."

Así mismo se remite a las declaraciones de los siguientes testigos:

Agente PN NUM008. "Recibieron un aviso, era sobre la entrega vigilada de una maleta... hay una persona que viaja de Colombia, que lleva una maleta negra de ruedas que lleva unos 10 kg de droga. Al día siguiente establecieron un dispositivo, saben quién lleva la sustancia estupefaciente. Esa persona es Cristobal. Cuando llega, le vigilan en el tránsito, hace los trámites. En la T4 está parado... maneja el teléfono, se introduce en el baño... hay un agente NUM009 entra en el baño con él dice "que posa la maleta en una cristalera y procede a miccionar, entra Dereck e intercambian la maleta y después micciona" (esa zona es de acceso restringido). Una vez que sale Dereck proceden a la detención de Dereck y de Cristobal...Una vez que abren la maleta que porta Dereck están los 9 paquetes de sustancia estupefaciente. En la otra maleta solo había ropa. Dereck tenía un billete destino Barcelona".

Agente PN NUM010. "No recordó si la maleta de Dereck tenía contraseña. El solo sabe de Colombia lo que aparece en el Decreto. No recordó sí habló con Cristobal.... No se siguió al receptor hasta su destino porque se decidió intervenir en ese momento, son razones operativas......En las entregas controladas lo primero es que no se pierda la sustancia estupefaciente, lo demás son cosas operativas... No encontraron ninguna conversación entre los dos acusados, en sus móviles. Del terminal de Dereck encontraron una conversación con Gael (creen que manda a Dereck porque éste le envía el billete, le dice que está buscando una maleta, le pregunta ¿lo tienes?, le dice la DIRECCION004; paralelamente hay una conversación con mi chica recordando que hacían el amor y que el negocio había salido bien). Todo tiene que ver con lo que está sucediendo... No sabía que en Colombia se habían aprendido otras dos maletas. No tiene la identidad de los agentes que hacen la entrega controlada en Colombia... Dereck salió del baño y al poco, cuando se dirigía un poco más adelante del baño, se produjo la detenciónŽŽ.

También que exhibido el folio 28, en el que constan las dos maletas manifestó que no son idénticas, añadiendo que "la maleta de la derecha es la que tenía la cocaína, es la que tenía el asa subida".

Agente PN NUM010. "Tuvieron conocimiento a través de una autorización de la Fiscalía de la AN.... El Instructor establece un dispositivo, se despliegan y localizan al investigado. Tras hacer trámites va a zona de recogida de equipajes, accede al interior de los lavabos en ese momento entra otra persona. El compañero que accede tras Cristobal observó el intercambio de las maletas. Detuvieron a Dereck y ahí estaban los 9 paquetes de cocaína. No recuerda si la maleta tenía candado o contraseña. Esa zona es de acceso restringido...... Dereck accedió porque tenía un billete para viajar a Barcelona, accedió por la parte superior y aprovechó para bajar por las escaleras a la zona de recogida de equipajes... Se solicitó el volcado telefónico y se autorizó. El Instructor decidió intervenir, no querían perder la sustancia.... Cristobal hablaba con el móvil. Dereck sale del baño y es interceptado pudo transcurrir un minuto, son instantes. Las maletas no eran iguales, eran diferentes. Se podía apreciar fácilmente...".

Agente PN NUM009 "Prestaron apoyo al grupo 42 por la entrega controlada de un viajero que venía de Colombia con una maleta con 9 paquetes...Entró en los urinarios y observó cómo se encontraba la persona presente. Él estaba en el urinario de más a la izquierda. Entro otro sujeto que se acercó a la maleta, cambió la maleta por la suya y empezó a miccionar. El que entró en segundo lugar cogió la maleta del primero y salió; él les siguió.... En el momento del cambio, estaban los dos y hablaron entre ellos. Esa zona es de acceso restringido. El modus operandi es que con un billete entran en salidas y por la escalera bajan a la zona de llegadas. No recordó si la maleta tenía candado...Estaría en el baño 1 minuto, llegó antes Cristobal. Dereck llega después. Él estaba pululando, pasaba desapercibido, lleva ropa de operario del aeropuerto. Está hablando de los urinarios no del wáter que estaba a la izquierda. No había cola.... No sabe si consta que hablaron, en el atestado, él lo recuerda. Se cruzaron unas palabras "ahí está". Los efectos figuran en la comparecencia.... Desde que sale del baño hasta que Dereck es interceptado pasarían 20-30 segundos. ...Se le exhibe el folio 78, se reconoce a él con el chaleco de empleado del aeropuerto. Él es el del chaleco que está detrás de la columna. Desconoce si el resto de las personas son agentes o no... Dereck acababa de salir del lavabo. Desconoce los términos de la entrega.... No recuerda si una de las maletas tenía candado. Las maletas se abrieron en el hall, en el aeropuerto, se pasaría en una zona más discreta. No llegó a conversar ni con Cristobal ni con Dereck".

Agente PN NUM011. "Les comisionó el instructor, vió que llegó del vuelo de Iberia pasó los filtros donde la cinta de equipaje. Entro al baño, un compañero vió el cambio de maletas y les detuvieron... No habló con los detenidos. No recuerda si la maleta tenía candado. Eran similares, pero no idénticas. Dereck llevaba un billete a Barcelona, no sabe porque no hizo el viaje. EL comportamiento de Dereck fue correcto. El NUM012 les dijo que había habido un intercambio de maletas".

Agente PN NUM013. "El no pertenece al grupo investigador, les solicitaron colaboración. Fueron al finger del avión, hicieron seguimiento hasta T4... en el baño hubo un intercambio de maletas. El no entro al baño, el compañero que entró al baño les indicó a Dereck... No recuerda si la maleta tenía candado...Le detienen en la puerta prácticamente del baño. El sale del baño y se dirigió al compañero para preguntar por la salida. Dereck estaba tranquiloŽŽ.

Agente PN NUM014. "Se les comunicó la entrega controlada. No habló con ninguno. Estaba presente cuando se abrió la maleta. Vio las dos maletas cuando el objetivo iba con la maleta. No sabe si eran idénticasŽŽ

Agente PN. NUM015 "Pertenece a la Brigada Provincial de Policía Judicial. Participaron porque conocen la idiosincrasia del aeropuerto. Tuvieron que romper la cremallera de la maleta. El no entró al baño. Dijo que desconocía la numeración y ya no participa más. El inspector dijo que ya podía detenérsele... Dereck dijo que la maleta no era suya. ¿Qué va a decir? Es el pan de cada.... Dereck no sabe los números de la clave de acceso y él no la conocía. Es lo normal para evitar que sustraigan la sustancia".

Agente PN NUM006 "Trasladaron la droga del bunker habilitado en el aeropuerto y la llevó a farmacia".

Agente PN NUM016 "su intervención es que le encomendaron dirigirse porque una persona portaba una maleta con sustancia estupefaciente, hicieron un dispositivo de vigilancia y seguimiento. La maleta parece que tenía cocaína, se hizo un intercambio en los aseos de la T4 cuando se ordena la detención incautaron la apertura de la maleta... Una vez se produjo la detención, informó a los detenidos de sus derechos. Que recuerde la maleta no tenía ningún candado.... Tuvo contacto visual con la maleta en el momento de la apertura. Sí tiene contacto por eso cuando se produce la maleta ve que había 9 paquetes en papel negro y envueltos en una maleta de color de marrón...".

Y del testigo propuesto por la defensa en el plenario D. Gael ( respecto al que el Tribunal a quo ha acordado deducir testimonio por entender que de su declaración podía inferirse indicios de su eventual participación en el delito contra la salud pública ), quien recoge relató "es primo de Dereck, su padre es hijastro de su abuela. Tuvo unas conversaciones con Dereck, hablaron porque tiene un bar de copas en DIRECCION003 iba a organizar una fiesta una comunión y le llamó para ver si quería hacer de DJ, iba a ser el domingo 6 de marzo... Estaba flojo de efectivo, le dijo que comprara el billete como pudiera. Le dijo que sí que se lo pidiera a su compañero de piso. Por la comunión iba a cobrar 3000 y le iba a pagar 500 más los billetes. No le dijo nada de traficar con droga. En las navidades de 2020 viajaron a República Dominicana y le perdió una maleta y se la compró. Era muy parecida a la que compró, no sabe cuál es de las de la foto. La comunión era de 14 a 20 y le dijo "los guardias están hechos", contrató un abogado para que no tuviera problemas con la guardia urbana. Recogió a Dereck fueron a comer a un restaurante de comida dominicana... Compro bebidas y aperitivos para la fiesta, en Madrid, se fue con los músicos y la bebida a Barcelona. A la altura de Zaragoza le dijeron que se cancelaba la comunión. El llamó a Dereck, la abuela de la niña se puso enferma y le dijo que ya no había fiesta... Le dijo que no le daba tiempo a ir a buscarle y que cogiera un taxi. Le dio una dirección en DIRECCION004. Le mandó la ubicación por eso le dice ¿Lo ves? Dereck tiene problemas de vista, no ve sin gafas, se había dejado las gafas en el coche, Le apodan el Cachas".

Finalmente se remite al informe presentado por la defensa elaborada por D Walter, especialista en medicina legal y forense, ratificado en el plenario, quien tras indicar que había examinado los cuatro informes oftalmológicos, refirió como el acusado D. Dereck "padece una pluripatología oftalmológica. El hecho de no llevar gafas le lleva a la confusión visual a cualquier distancia. No le ha explorado y no sabe el tipo de daltonismo que padece por ello no sabe si confunde el color de las maletas...".

Señala que conforme a este informe el acusado: "presenta una serie de patologías oculares que (...) solo va a mejorar con el uso de gafas o lentillas o con una intervención quirúrgica cuando le coloquen una lente artificial (...)".

En relación con el mismo apunta al documento emitido por Moorfields Private Hospital, fechado en julio de 2020 que no refiere ninguna patología. Al Informe médico de la Clínica Oftalmológica DIRECCION005 que aprecia: "síntomas de astigmatismo, miopía y daltonismo que se determinarán en cita posterior". Sobre posteriores citas no se aporta más documental. Y presupuesto de operación emitido por Clínica Oftalmológica DIRECCION006, en fecha 10 de enero de 2022, referido a "intervención mediante queractectomía fotorreactiva o PRK implantando una lente intraocular que sustituirá el cristalino por una lente artificial de diferente potencia, lo que se denomina lensectomía refractiva".

Con dicho resultado probatorio tras indicar, que el acusado Sr. Cristobal reconoció los hechos por lo que la valoración de la prueba respecto a su responsabilidad en los mismos se ciñe a la concurrencia del estado de necesidad invocado que analiza, desestimándolo en el fundamento jurídico séptimo (extremo no impugnado), se centra en la actuación del recurrente Sr. Dereck entendiendo inverosímil el supuesto error sobre el que se fundamentó su defensa, en el que manifiesta incurrió al confundirse de maleta cuando fue al aseo.

Así en cuanto a los motivos por los que el referido acusado Sr Dereck se hallaba el día de los hechos en el Aeropuerto DIRECCION000 respecto a los que aquel expuso que se disponía a viajar a Barcelona para trabajar como DJ en una comunión que se iba a celebrar en el local de su primo en DIRECCION003. Afirmando este último que comentó a Dereck que quería contar con él, que le iba a pagar 500 euros más los billetes por su actuación en la comunión por cuya celebración el cobraría 3000 euros, sin perjuicio de que entiende no resulte creíble que le fuera a pagar un tercio de lo que iba a cobrar por la celebración de la comunión, por una actuación amateur, considerando que el acusado trabaja como camarero, señala que resulta difícil creer que la comunión se cancelase el día anterior a su celebración, justo el día que Dereck viajaba de Madrid a Barcelona. Así como por parte de su primo, que habiendo asumido supuestamente la celebración de una comunión en su local, sito en DIRECCION003, el día anterior se encuentre en otra ciudad sita a una distancia de 575 km del lugar de la celebración comprando como manifestó "alguna cosa de comida, llevando al primo al aeropuerto y de viaje con los músicos".

Por lo que se refiere a la conducta concreta desarrollada por Dereck en la T4 del aeropuerto DIRECCION000 ,construida su defensa sobre la equivocación en que éste habría incurrido, en un error al coger la maleta que resulto contener la sustancia estupefaciente, señala como habiendo manifestado el Sr. Dereck que se disponía a coger un vuelo hacia Barcelona y por tanto, se encontraba en la zona de salidas, resulta que, el Sr. Cristobal llegó de Colombia y estaba en la zona de llegadas del precitado aeropuerto, incidiendo en lo chocante que parece el que cuando supuestamente su primo le llamó informándole de la cancelación de la comunión el acusado lejos de salir del aeropuerto, se dirigiera desde la zona de salidas a la zona de llegadas, bajando la escalera existente, para posteriormente dirigirse al aseo donde coincidió con el Sr, Cristobal. Situación de la que infiere que "la única explicación plausible que podemos darle es que el Sr. Dereck fue al aseo deliberadamente (a coger la maleta que cogió y que nos trae a este procedimiento)".

No otorga credibilidad por tanto a la tesis sostenida por la defensa de que el acusado confundió las maletas, basándose en su patología oftalmológica y en la similitud de aquellas , reseñando que dicha patología cuya existencia no cuestiona, aun cuando si la gravedad que se le pretende anudar (que no requieren intervención ni tratamiento más allá de llevar gafas) resulta difícilmente conciliable con el hecho de que el Sr. Dereck ese día se hubiese dejado las gafas en la guantera del coche de su primo pese a que se indica sean imprescindibles no solo para ver sino para poder desenvolverse con normalidad. No otorgando tampoco verosimilitud a las manifestaciones del acusado de que ese día llevaba lentillas y que se las quitó cuando su primo le llamó para informarle de la cancelación de la comunión porque había llorado de impotencia. Extremo que considera desvirtuado por el visionado de las cámaras que permite ver a Dereck cuando es interceptado y detenido por los agentes de policía con absoluta normalidad sin resentir ninguna dificultad visual o sin acudir al aseo a volver a ponerse las lentillas.

También resalta lo chocante de la supuesta actitud de D. Cristobal permitiendo dicha aludida confusión, considerando el contenido de la maleta con los kilos de cocaína que había trasportado y las cautelas que lógicamente adoptaría para evitar su pérdida o sustracción, apareciendo que pese a la pretendida confusión, "el Sr. Cristobal no salió del baño corriendo, no chistó, ni llamó la atención a quien se llevaba su maleta pese a constatar que la maleta que quedaba en el baño no era la suya ...".

En definitiva, considera que no estamos ante una confusión sino de un discreto intercambio consciente. Conclusión que considera se ve refrenada por la declaración del Agente PN NUM009 que manifestó que entró en los urinarios y observó la sustitución de una maleta por otra y a los acusados intercambiar unas palabras.

También por el propio reconocimiento de los hechos por parte del Sr. Dereck en su primera declaración en la fase de instrucción, introducida en el plenario, en el que se le hizo ver la contradicción en la que incurrió. Y por la transcripción de los whattsaps, sobre las conversaciones mantenidas entre el acusado Sr Dereck y su primo al tiempo de los hechos, "todos tenemos que hacer un esfuerzo.... Porque no nos van a poner las cosas en bandeja... demasiado en bandeja nos lo están poniendo y es un esfuerzo que uno va a hacer para ganar dinero... no olvide que los guardias están hechos ... están buscando la maleta en Parkesur..ŽŽNo otorgando credibilidad a las explicaciones ofrecidas por los interlocutores en el plenario, que considera ilógicas.

SEXTO. -Pues bien, las declaraciones de los acusados y testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de Instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar como el Tribunal a quo, ha contado con una demoledora prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, suficiente para enervando la presunción de inocencia de los acusados, sostener los hechos que se declaran probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido, aun cuando el acusado Don Cristobal, quien en su declaración en la fase de instrucción (y así lo reflejo su defensa en el escrito de conclusiones provisionales), vino a admitir los hechos que se le atribuyen, con la recepción en Colombia por parte de una organización de la maleta que contenía la sustancia estupefaciente que trasladó a España, en donde afirmo debía entregar al otro acusado Dereck, en su declaración en el plenario aun admitiendo los hechos nucleares efectuó un relato más confuso sobre la supuesta intervención de un policía corrupto , aludiendo además que el otro acusado no se correspondía con las características de la persona a la que debía entregar la sustancia en el aeropuerto, sin ofrecer una explicación coherente del porque permitió el cambio de maletas, siendo detenido cuando se disponía a salir de los aseos con la que había dejado Dereck, ciertamente del resultado de la prueba practicada se desprende con claridad como el recurrente efectuó una serie de actuaciones que concluyeron en el cambio de la maleta, con la finalidad de hacerse con la que tenía la sustancia estupefaciente, en una acción concertada con D Cristobal, efectuándose en el recurso frente a la rotundidad de las pruebas incriminatorias, un esfuerzo argumental, tan legítimo en el ejercicio del derecho de defensa como infructífero a los fines pretendidos.

Así, es un hecho incontrovertido, admitido por el recurrente, que el acusado D. Dereck el día de los hechos se encontraba en la zona de salidas de la terminal 4 del Aeropuerto de DIRECCION000 a la que había tenido acceso en virtud de la reserva efectuada a su nombre de un vuelo con destino a Barcelona, que le permitía acceder a las zonas restringidas y entre ellas al piso inferior en el que está situada la zona a la que había llegado el acusado D. Cristobal, procedente de Bogotá en el vuelo de la compañía IBERIA NUM002.

También es un hecho incontrovertido, admitido por el recurrente, que el acusado Dereck tras bajar las escaleras que comunicaban la zona se salidas con la de llegadas portando una maleta pequeña, tipo trolley, de lona gris oscura, de la marca BENE, que contenía prendas de ropa, se introdujo en los aseos en los que se acababa de introducir el otro acusado Cristobal portando la maleta que contenía la sustancia estupefaciente.

Y que una vez dentro del baño cogió la maleta marca MACH con la sustancia estupefaciente, dejando en su lugar la maleta marca BENE con la ropa, siendo detenido el acusado Dereck en el momento en que salió de los aseos portando la maleta marca MACH, con la intención de abandonar el aeropuerto con la misma y el acusado Cristobal cuando se disponía a salir de los aseos con la maleta con ropa que había dejado Dereck.

En dicho marco, claramente ilustrativo del intercambio consciente efectuado, para el que el acusado Dereck tuvo que desplazarse desde la zona de salidas, hasta la de llegadas, alude a la supuesta existencia de un error al coger la maleta, incidiendo en sus dificultades de visión, así como en la supuesta justificación de que se encontrara en el aeropuerto, dado que refiere se disponía a acudir a trabajar a DIRECCION003 como DJ en una comunión, para la que le había contratado su primo. Argumentaciones que no se sostienen, resultando razonables y razonadas las consideraciones de la resolución impugnada al no otorgarles credibilidad, estando desvirtuadas por las pruebas practicadas.

De este modo, ninguna prueba se ha presentado sobre la realidad de la supuesta fiesta de comunión, que refiere el acusado y su primo iba a celebrarse en DIRECCION003, y que de forma chocante se suspende el día anterior, encontrándose el organizador en Madrid, no apareciendo más justificación lógica (a la vista del conjunto de la prueba practicada), de la realidad de la reserva del vuelo efectuada a nombre del acusado, el que como señalaron los agentes policiales, dicho billete permitía a este último el acceso a las zonas restringidas para otros usuarios y entre ellas a la de llegadas en la que se encontraba el otro acusado tras aterrizar en vuelo procedente de Bogotá (Colombia) en cuyos aseos se produjo el intercambio.

Por otra parte, en cuanto a la supuesta confusión, con independencia de que las maletas no son iguales, siendo distinta la marca y el color y de que no es razonable que el otro acusado D. Cristobal, pese a trasportar unos 10 kilos de cocaína bruta no adoptara las debidas medidas de precaución para evitar hurtos o cambios fortuitos, y se quedara con la maleta con ropa que dejo Dereck, permitiendo el visionado de la grabación de las imágenes del aeropuerto ver como antes de entrar en los aseos, en los que se produjo el intercambio, no se separó de la maleta, se ha contado con la declaración del agente policial NUM009, que vio con claridad la sustitución de una maleta por otra y como en ese momento se intercambiaban unas palabras los acusados, sin que se vulnere derecho alguno del recurrente porque lógicamente a diferencia de las grabaciones del resto de las zonas públicas del Aeropuerto no existan cámaras en el interior del baño, siendo en todo caso admitido la realidad del intercambio, así como la intervención al acusado D Dereck de la maleta con la cocaína.

También por las declaraciones de los dos acusados en la fase de instrucción que admitieron que era Dereck la persona que tenía que recoger la maleta con la sustancia estupefaciente en el Aeropuerto, sin que se aludiera a confusión alguna. Y a mayor abundamiento por el resultado de los mensajes de whassapt intercambiados al tiempo de los hechos entre el acusado y su primo, sugerentes de su correspondencia con los hechos, hablando de una maleta, de conseguir dinero y de agentes policiales.

Contundente resultado probatorio no desvirtuado por el informe pericial sobre los problemas de visión del acusado, que en todo caso, como se refleja en los mismos, se superan llevando gafas o lentillas, resultando ilógicas las explicaciones sobre el olvido de las primeras y la no llevanza de las segundas, desvirtuadas por las grabaciones aportadas en las que no se aprecia tuviera el acusado dificultad alguna al respecto. Ni por la aportación de un contrato de arrendamiento de fecha 1 de febrero de 2022 de un local de copas en DIRECCION003 por parte de Gael, primo de Dereck, que resulta intrascendente en la valoración de los hechos objeto de acusación, no reflejando la realidad del supuesto motivo aludido por la defensa de la presencia del acusado D Dereck en el Aeropuerto.

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la prueba practicada, dando cumplida explicación de los motivos por las que emite un fallo condenatorio, reflejando con claridad como se ha contado con elementos probatorios suficientes que sostienen la realidad de los hechos declarados probados.

Recordar respecto a la declaración de los acusados en la fase de instrucción en la que admitieron los hechos objeto de acusación, divergentes como hemos visto a las del plenario en los términos referidos, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando ( SSTS 26 febrero [RJ 1992 \1346] y [RJ 1992\1349] y 10 septiembre [RJ 1992\7108] 1992 y 15 julio [RJ 1993\6096], 3 [RJ 1993\9242] y 20 [RJ 1993\9579] y [RJ 1993\9580] diciembre 1993, entre otras), de conformidad también con la propia doctrina constitucional (así, SSTC 137/1988 [RTC 1988\137] y 161/1990 [RTC 1990\161]), que en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo-, aquella que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad.

A su vez la STS 1022/2012 de fecha 19 de diciembre de 2012 explica como la jurisprudencia ha señalado que, en caso de retractación en el juicio oral de lo manifestado en las declaraciones sumariales, lo manifestado en éstas, puede ser valorado como prueba de cargo, siempre que hayan sido prestadas de forma inobjetable ante el Juez de instrucción, y que conforme al artículo 714 de la LECrim, sean debidamente introducidas en el plenario, facilitando la contradicción sobre las mismas. También ha señalado que, evitando excesivos formalismos, es suficiente con la introducción de lo manifestado en instrucción mediante el interrogatorio que se realiza en el plenario, sin que sea necesaria la lectura efectiva de la declaración sumarial, siempre que se permita al declarante comprobar y explicar las contradicciones entre unas y otras manifestaciones".

SEPTIMO. -En cuanto a la supuesta incorrecta aplicación del art 368 C.P, esgrimiendo el recurrente que los hechos probados declaran una conducta constitutiva de tentativa y no delito consumado, es necesario hacer mención a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las formas imperfectas de ejecución en delitos contra la salud pública, recordando la STS 23/11/2020 como dicho Tribunal ha venido considerando que los delitos de tráfico de drogas son de los llamados tendenciales, de resultado cortado. No admiten formas imperfectas de ejecución, salvo en supuestos muy excepcionales.

Es suficiente para entender consumado el delito la mera tenencia o posesión, incluso mediata, de la droga, con una finalidad de destinarla al consumo ilegal, ( SSTS 351/2004, de 17 de marzo, 1065/2003, de 11 de julio; 1234/2003, de 1 de octubre; 1160/2004, de 4 de octubre; y 689/2014, de 21 de octubre).

La STS 218 / 2021 de fecha 11 / 3 / 2021. con relación a la tentativa en este delito, con cita entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 975/2016 de 23 Dic. 2016, Rec. 10221/2016 dice, que: "Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica la comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada."

En el supuesto sometido a nuestra consideración los hechos declarados probados en la sentencia impugnada reflejan como el delito contra la salud pública se perpetró en grado de consumación, por cuanto apuntan a un concierto previo entre los emisores de la sustancia en Colombia y los acusados , en una acción concertada encargándose D Cristobal del traslado de la maleta con la droga hasta España y Don Dereck, de la recepción de la misma en la forma señalada, siendo detenido cuando salía con ella de los aseos con la intención de abandonar el Aeropuerto, habiendo llegado a tener la detentación material de la misma , siendo el destino de la cocaína intervenida la distribución a terceros.

En este sentido la propia sentencia del Tribunal Supremo a la que alude el recurrente ( STS 729/2009) de fecha 7 de julio de 2009 (y no 24 de junio, como erróneamente se indica en el recurso) que estima el recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que había apreciado en grado de tentativa el delito contra la salud publica allí objeto de acusación, lejos de avalar la tesis de la defensa, sustenta la consumación del delito apreciada.

Apunta efectivamente la referida sentencia a las STS nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la 205 de 24-4-2008 indicando como en la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: ".... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.

También se sostiene en la doctrina de esta Sala que la cuestión consumativa queda circunscrita al significado que se atribuye al término "posesión" en la que se acoge la tesis de que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga ya que la puesta a disposición de la mercancía -según términos mercantilistas- equivale a la entrega.

Bastaría con esa posesión mediata, aunque no se alcance la posesión material de la droga por la intervención policial en una entrega controlada, siempre que exista un acuerdo con el remitente ( Sentencias nº 317 de 25-2-2002; nº 1673 de 2-12-2003; 674 de 21-6-2006; nº 266 de 3-4-2007; nº 426 de 16-5-2007; nº 441 de 23-5-2007; nº 696 de 9-7-2007; nº 693 de 13-7-2007 y nº 861 de 24-10-2007) ...".

Procede por tanto la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,