Sentencia Penal 437/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 431/2022 de 05 de diciembre del 2022

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 24 de junio de 2022, por la que se absuelve a Benjamín del delito que se le imputa, un delito de abuso sexual ( art. 181. 4 CP)

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la acusación particular ejercida por Baltasar, en los términos ya expuestos.

TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal y de la defensa del acusado, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

CUARTO.- Ciertamente, como tiene señalado el Tribunal Supremo: "La ley 41/2015, de 5 de octubre, ... ha establecido una nueva regulación del recurso de apelación abriendo la posibilidad de que cuando se considere contraria a derecho una sentencia absolutoria se pueda invocar error en la valoración de la prueba e interesar la nulidad de la sentencia por "insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada".

Atendido lo anterior, procede hacer las siguientes consideraciones:

a) Con carácter previo procede señalar cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

"2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: «Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior»."

b) Dicho alcance del recurso de apelación debe, a su vez, ponerse en relación con el hecho de que el recurso se formula contra una sentencia absolutoria.

Como señala , la STS. 24 de octubre de 2019, con citas de las SSTS. nº 892/2007, y de la núm. 411/2007 "... que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio ."

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que " Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas ". ( STC 141/2006, FJ 3).

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.

El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio , que "La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9) ".

Igualmente, en esta línea cabe citar la STS. 29/05/2019: "El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.

Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: " [...] resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora - como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3) -, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6) .

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4 ; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3 ); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

En lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2000, afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad, la STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España, y la STEDH de 13 de junio de 2017, Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46) [...]".

QUINTO.- El recurso de apelación formulado por la Acusación particular, plantea como único motivo: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

A juicio de la parte apelante existe un error en la valoración de determinadas pruebas, señalando al respecto la grabación de la conversación entre el recurrente y el acusado, aportada por esta parte, así como la prueba pericial psicológica, que no han sido tenidas en cuenta por el tribunal, explicando, éste último informe las inseguridades que se indican en la sentencia respecto del recurrente. Igualmente, se valora erróneamente la declaración del acusado.

El examen de la sentencia y de la prueba practicada, lleva a esta Sala a no compartir las conclusiones que señala la parte apelante, en cuanto a que la resolución dictada no esté motivada realmente, sino de forma aparente.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) La desvirtuación del principio de presunción de inocencia, requiere que, en un juicio, con todas las garantías, se aporte por la acusación prueba de cargo, apta a tal fin, regularmente aportada al procedimiento y practicada con sujeción a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.

En el caso presente, la prueba de cargo principal viene constituida por la declaración del recurrente, apoyada en la pericial psicológica y en una grabación de una conversación mantenida entre aquél y el acusado. Cabe añadir que los hechos juzgados se desarrollaron en la intimidad, por lo que no hay testigos directos y solo ha contado el tribunal a quo, con tal carácter, con la versión dada por ambos.

b) A la vista del resultado de la prueba practicada, la Sala de instancia, desde la inmediación que le alcanza, no obtiene la necesaria convicción de que la versión de los hechos que da el denunciante sea verosímil, no tanto porque sea mendaz, sino porque, a juicio del tribunal incurre en una serie de contradicciones o incoherencias, que le restan la fuerza de convicción necesaria para erigirse como única prueba de cargo, capaz de desvirtuar por sí sola el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado. Y todo ello lo expresa de forma razonada y razonable en la sentencia, de manera que no cabe observar el déficit de motivación o incongruencia en la misma que señala el recurso.

La sentencia analiza e individualiza cada una de las pruebas señaladas, sobre las que la parte recurrente apoya su versión de los hechos, haciendo el tribunal, una valoración, además, global o de conjunto, tal como establece el art. 741. LECrim.

Así respecto de la grabación y su transcripción, aportada por la parte recurrente, ciertamente no le da valor probatorio, razonando que: "La acusación aportó en su día una transcripción de una larga conversación del mes de septiembre, no adverada y que ha sido traducida e interpretada por el propio denunciante. No se propuso en debida forma su audición durante las sesiones del juicio, y nunca ha sido reconocida ni escuchada por el denunciado, que no recuerda el tenor literal de esa conversación. Además tampoco ha sido objeto de una traducción jurada u oficial."

Analiza la declaración del acusado, que en buena parte es coincidente con la del denunciante, pues reconoce la existencia de una relación entre ambos, que incluía el mantenimiento de relaciones sexuales.

En relación al día de los hechos, aparte de señalar el acusado que no pudo ser en la fecha que indica el recurrente (15 al 16 de mayo), sino el 11 al 12 de dicho mes para lo que, como dice el tribunal a quo, "el acusado se ha molestado en acreditar mediante prueba documental y pericial de geolocalización de su móvil que los hechos no pudieron suceder en la noche del 15 al 16 de mayo", éste manifestó y así lo recoge la sentencia: "Y, en cuanto a lo sucedido en el interior de la vivienda, manifiesta que se besaron se acariciaron se quitaron la ropa y Baltasar se tumbó con él en el sofá y poco a poco se quedaron dormidos. Cuando se despiertan Baltasar se masturbó e indicó que se tenían que ir. Expresamente indagado contestó que no hubo penetración, que no discutieron por nada, y la acusación particular le aclaró que no recuerda, en absoluto, que Baltasar en la puerta de la casa le indicara que no quería sexo. Que su comportamiento y lenguaje no verbal fue claramente en otro sentido.

Si recordó que en alguna conversación Baltasar le manifestara desagrado sobre lo que paso esa noche, que hacía referencia al hecho de estar en la casa y que le bajara los pantalones, pero simplemente como indicación vaga de que no se sintió a gusto estaba incómodo, pero en absoluto se utilizó expresión o indicación alguna que se pudiera relacionar con abuso sexual, asalto o violación."

La sentencia destaca que la versión del denunciante es sustancialmente idéntica al describir cómo se conocieron y cómo se desarrolló la relación, asumiendo los numerosos encuentros sexuales previos.

Pasa a continuación el tribunal a quo a examinar su declaración respecto al día de los hechos, recogiendo lo siguiente: "En cuanto al encuentro de la noche de autos, sigue insistiendo de forma reiterada que tuvo que ser la noche del 15 al 16 de mayo, coincide en el desarrollo previo de la noche, incluso en el escaso consumo de alcohol, y en que fue él quien propuso ir al piso de estudiantes que tenían sus padres en Madrid. Y una vez allí le dijo "no quiero tener sexo contigo", no por nada, sino porque no se sentía para tener relaciones, pero ya una vez en la casa no vuelve a indicar ni decir nada, se tira en el sofá, el acusado le quita la ropa y tuvo que tirar bastante porque llevaba unos pantalones muy ajustados, se estaban besando, aunque inmediatamente rectifica y aclara, me estaba besando, porque él declarante indica que estaba como paralizado, mal, borracho, no podía ni quería tener relaciones. Le situó boca abajo en el sofá y le penetró analmente, esto es complicado sin lubricación, le costaba intentaba penetrarme pero le costaba y por eso indico que fueron cinco minutos. Posteriormente perdió la conciencia y no recuerda nada más.

Al despertarse ya había cesado todo, no se encontraba mal, se quería marchar sentía mucha ansiedad y decidió masturbarse, y después ya se fueron cada uno para su casa. Posteriormente explicó que considera que le agredió en una situación de vulnarabilidad, y que al folio 4 dicho "intentó" acceder a mi ano porque es lo que recuerda, que fue muy posterior, que no es un comportamiento racional, pero es como él lo recuerda.

El Ministerio Fiscal, le solicitó alguna precisión sobre el cambio de conducta encontrándose perfectamente hasta el portal a lo ocurrido en la vivienda, indicando que estaba muy cansado, bastante borracho, se tumbó en el sofá y estaba como en parálisis e indefensión. Que él no participó en nada, pero tampoco dijo absolutamente nada."

Respecto del informe psicológico, llevado a cabo por la perito Sra. Hernan, la sentencia recoge las conclusiones del mismo, obrantes al fol. 51, "el 24 de octubre de 2019 manifestando haber sido violado dos meses antes por un chico con el que mantenía una relación de pareja." Se detectó un cuadro sintomatológico compatible con Trastorno por Estrés Postraumático, con síntomas como los que refería en la primera consulta (emocionalmente inestable, ataques de ansiedad, llanto incontrolado, sensaciones de asco relacionadas con la erótica) "así como episódicos recurrente de despersonalización, falshbacks y pensamientos intrusivos relacionados con el evento, falta de concentración, problemas relacionados con el sueño, estado de ánimo depresivo y sentimientos intentos de culpa y vergüenza. Por otra parte, se observaron altos niveles de homofobia interiorizada, una baja autoestima, déficit de asertividad y habilidades sociales, baja inteligencia emocional y una tendencia a mostrarse sumiso en las relaciones personales. Estas características pueden ser consideradas como factores de vulnerabilidad a la victimización sexual."

El alcance de esta prueba, la trata la sentencia conjuntamente con la valoración de la declaración y conducta del denunciante, al examinar el criterio de la credibilidad subjetiva de su testimonio, estableciendo la siguiente: "La supuesta verbalización de que esa noche no quería sexo, expresada según su versión justo en la puerta de la casa, no acaba de encajar con el desarrollo de acontecimientos de esa misma noche ocurridos antes y después. En todo momento ha sido negada por la versión, más creíble y constante del acusado Benjamín. Habían quedado de fiesta, habían estado pasándolo bien, y fue él quien invitó a Benjamín a acompañarle a esa vivienda. Mantuvieron una actitud cariñosa y de complicidad incluso en el trayecto en VTC hasta la casa, que, no sabemos muy bien por qué pudo cambiar repentinamente. Pero es que tampoco encaja con nada de lo acontecido después, asumiendo el propio denunciante que ya nada más expresó, verbalizó ni indicó que pudiera entenderse como rechazo o manifestación implícita de no querer mantener relación. Pero, lo importante, es que nos habla de una repentina pérdida de control o de conciencia, paralización, bloqueo que carece de sentido. No había bebido más que una copa y estaba en perfecto estado. El conocimiento del complejo proceso personal vivido durante meses después, que refleja el informe psicológico y los problemas de aceptación de su orientación sexual y "homofobia interiorizada" puede quizá explicar las dudas e incertidumbres que expresa, pero en absoluto puede facilitar alcanzar una conclusión cierta sobre lo acontecido. Expresiones como "no me creía que eso hubiera pasado", "necesité tratamiento psicológico para comprenderlo", o "no estaba preparado", y que solo tras la conversación de septiembre comprendió entendió un poco lo le estaba pasando, confirma el estado de confusión y duda del propio denunciante que refleja el informe psicológico. Pero luego nos indica que perdió la conciencia y no recuerda nada más, lo que no tiene explicación racional posible. Esas mismas cavilaciones dubitativas se reflejan cuando le preguntan por las bebidas (era un sola copa, pero muy grande, me sentía borracho) o cuando se le interroga sobre la concreta penetración anal, que tiene que relaborar y contextualizar para no reconocer expresamente qué no sabe lo que pasó o que no puede recordar nada, o que realmente no pasó nada."

Y sigue diciendo la sentencia: "Por si la manifiesta falta de credibilidad objetiva y la inconcreción y vaguedad del relato cuando se pretende que aporte detalles lógicos que suelen acompañar este tipo de episodios de abuso, no fuera ya suficiente demostración de la inviabilidad de esa prueba para enervar la presunción de inocencia, tenemos que el relato carece de la más mínima corroboración objetiva. No sintió dolor pese a las dificultades que nos explicitó sobre la penetración anal sin lubricación previa ni uso de preservativo, no existe el más mínimo vestigio biológico, no existe ningún testimonio referencial próximo, no se vislumbra problema alguno en las conversaciones de días después, no existe reconocimiento médico. Y por no saber, no sabe ni en qué día pudieron ocurrir los hechos, pues el acusado se ha molestado en acreditar mediante prueba documental y pericial de geolocalización de su móvil que los hechos no pudieron suceder en la noche del 15 al 16 de mayo. Cierto es que algún pronunciamiento jurisprudencial reciente resalta que el retraso en la interposición de la denuncia no tiene por qué alterar la credibilidad del testimonio, siendo conocido el proceso de interiorización y superación que tienen que superar las víctimas de agresiones sexuales, pero se convendrá que si bien ello tiene lógica en relaciones de dominio, maltrato, especial vulnerabilidad, o sobre menores, no encaja en el supuesto analizado en el que solo se discute una conducta puntual, sin violencia física, moral o ambiental que pudiera condicionar la reacción inmediata posterior, y dentro de una relación que se prolonga durante meses sin objeción entre dos personas adultas, en que el manifiesto retraso distorsiona el recuerdo, impide toda corroboración objetiva, y permite sostener procesos de reelaboración cuando no distorsión o tergiversación de lo sucedido.

La repentina pérdida de conciencia, paralización o situación de bloqueo no tiene explicación racional. No se puede obviar que eran "pareja" desde hacía meses, habían mantenido relaciones sexuales en numerosas ocasiones y no había existido esa noche ningún episodio de discusión discrepancia o enfrentamiento previo. Antes al contrario ambos coinciden en que habían pasado un rato muy agradable juntos, paseando, hablando tomando una copa, acariciándose y besándose antes de decidir ir juntos al piso.

Cuando se entra en el núcleo de la conducta imputada (penetración anal) todos son vaguedades, suposiciones, intuiciones, recuerdos reelaborados. Basta en este punto leer el contenido de la denuncia escrita presentada, que es el relato que repite de forma casi mimética menos cuando se le pregunta pro detalles. "Este ultimo detalla relativo al intento de penetración lo recordé después de hablar con él". Es decir, asume que no tiene recuerdo personal alguno de esa vivencia, y solo la alcanza meses después, a partir de una reelaboración personal de una conversación cuyo contenido exacto no podemos conocer."

No deja de analizar, en fin, la sentencia el acta notarial, que recoge la transcripción traducida de unos WhatsApp, así como la documental relativa a las validaciones de la tarjeta de transporte de Benjamín o el extracto de la cuenta bancaria del acusado de la extracción y pago de Cabify, en la noche del 11 al 12 de mayo, en línea con lo declarado por el acusado.

Con base en la valoración que plasma el tribunal en su sentencia, y que hemos transcrito, concluye: "En el caso que nos ocupa, y como ya hemos avanzado, a partir de la sola declaración del denunciante es imposible alcanzar certeza alguna sobre los dos datos básicos sobre los que se asienta la acusación: no podemos dar por cierto que hubo intento de penetración anal, mucho menos que se consumara, y no podemos dar por cierto que hubiera una expresión verbal clara de oposición. No ha quedado acreditada expresión alguna de rechazo, la versión del denunciante es dubitativa, e indica que no sabe muy bien lo sucedido. Analizado el contexto anterior y posterior en el que acontece el suceso, no exista dato alguno que pueda confirmar la versión del denunciante. La propia psicóloga asume que aún en octubre Baltasar se presenta con un grave estado de confusión, no se definía como víctima y no tenía muy claro lo que había sucedido, reelaborando su recuerdo a partir de una larga conversación mantenida con el acusado en el mes de septiembre y a la intervención psicológica. La sentencia solo puede ser absolutoria."

c) A tenor de lo que hemos expuesto, no cabe afirmar, como ya apuntábamos que la sentencia adolezca de la suficiente motivación, y por otra parte, a los efectos de lo que previene el art. 792 en relación con el 790.2, párrafo tercero LECrim., la fundamentación que en ella se contiene, no es irracional, ni se aparta manifiestamente de las máximas de experiencia, ni omite la valoración de alguna prueba relevante.

d) Por otra parte, la segunda cuestión que condiciona nuestro examen sobre la bondad o desacierto de la valoración probatoria realizada por el tribunal a quo, es el hecho de que nuestra labor revisora recae sobre una sentencia absolutoria.

La vía utilizada para impugnar la sentencia de instancia se aparta de lo previsto en el art. 790.2, párrafo tercero L.E.Crim., ya que en el fondo lo que hace es impugnar la sentencia de instancia sobre la base de alegar un error en la valoración de la prueba por parte del tribunal a quo, apoyado en la valoración preeminente y lógicamente subjetiva, que hace la parte recurrente de la parte de la prueba que le interesa, intentando sustituir la realizada por aquél.

Dicha vía impugnatoria no puede alcanzar éxito, conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, desde el momento en que la apreciación de la bondad de dicha valoración de la parte, requeriría de esta Sala un examen de las pruebas de naturaleza subjetiva: declaraciones del acusado, víctima e informe pericial que se practicó en la vista, con inmediación, lo que no es factible en esta segunda instancia.

Al respecto cabe citar, entre otras muchas, como reflejo de dicha doctrina, la STS. de 21 de noviembre de 2018, que es aplicable también al recurso de apelación en el que nos encontramos, a cuyo tenor: "La jurisprudencia europea no permite en estos casos revisar las pruebas personales por el Tribunal que no disfrutó de la inmediación de su práctica; ni tampoco revisar el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c . España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c . España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c . España ; 20 marzo 2012 -en concreción a la voluntad de defraudar a la Hacienda Pública-, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terriba s y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c . España); audiencia que no tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley."

Y sigue diciendo: "De manera constante hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutoria a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, STS 125/2015 de 21 de mayo, o 22/2018 de 17 de enero, entre otras).

Ahora bien, en los que en concreto afecta a los elementos subjetivos, el criterio de esta Sala se ha ido modulando. Tales elementos pertenecen a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, por lo que su acreditación ha de resultar de la deducción de unos indicios declarados probados. Los juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, salvo el limitado valor de la confesión del acusado al respecto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

Si bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS. 1022/2013 de 11 de diciembre; 691/2015, de 3 de noviembre o 22/2018 de 17 de enero .

Cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo, exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

La postura de esta Sala de casación, de la que incluso son exponentes la STS 58/2017 de 7 de febrero, que el recurso cita , o la más reciente 58/2018 de 17 de enero, se mantienen en línea con la del TEDH y la del Tribunal Constitucional. El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

Y añade esta sentencia del Pleno, "por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado -"que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ4)- ".

A tenor de dicha doctrina y siendo que el recurso lo que cuestiona es la valoración realizada por la Sala de instancia, entre otras, de la prueba subjetiva, su afirmación de ser errónea la misma solo podría afrontarse por esta Sala, desde la inmediación que implicaría la práctica ante el mismo de la prueba propuesta y admitida, lo que no es factible, al no darse los presupuestos legales para ello.

El tribunal a quo ha valorado toda la prueba practicada, incluida la de descargo, exponiendo dicha valoración de forma razonada y razonable, conforme a una argumentación que no cabe tachar de arbitraria, ilógica, absurda o contraria a las reglas de la experiencia.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado y con ello el recurso.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.