Sentencia Penal 49/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 487/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 13 de septiembre de 2022, por la que se condena a Donato, como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, prohibición de comunicar por cualquier medio o de aproximarse a menos de quinientos metros de Dª. Elena, su domicilio, lugar de trabajo u otros lugares que frecuente por NUEVE AÑOS, imponiéndole la medida de libertad vigilada por un periodo posterior de CINCO AÑOS, alcance y la concreción de las medidas asociadas se determinarán en fase de ejecución, así como a indemnizar a Dª. Elena con la cantidad de TREINTA MIL EUROS y al pago de las costas procesales, incluidas las generadas por la acusación particular.

TERCERO.- El recurso que examinamos, plantea como primer motivo VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE ). ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El motivo, tras analizar los parámetros diseñados por el Tribunal Supremo, que permiten apreciar la credibilidad del testimonio de una víctima de agresión sexual, considera que la valoración practicada por la Audiencia Provincial no se ajusta a los parámetros de la lógica, la ciencia o la experiencia, existiendo error en la valoración de la prueba.

En relación al parámetro de la ausencia de incredibilidad, señala el motivo que el testimonio de la víctima presenta unas condiciones psicológicas, que hacen dudar de la coherencia de su relato y testimonio. Lo que une a la existencia de un móvil de resentimiento, derivado de las tensiones entre víctima y acusado, derivadas de un perro, que compartían, pero del que solo se responsabilizaba el acusado; de la oposición de la víctima a una relación del acusado con una amiga común y con la intención de aquél de terminar con la relación de amistad con ella, por no ser beneficiosa para ambos.

En relación al parámetro de la verosimilitud del testimonio, señala que no es lógico que la víctima, con una amplia experiencia con tratamientos farmacológicos y que es licenciada en un grado superior de enfermería, manifestara desconocer que la mezcla de la medicación que estaba tomando en esas fechas con la ingesta de alcohol, podría provocar efectos tan perniciosos para su salud, llegando a perder el conocimiento. Tampoco resulta lógico que manifestase que ya a fecha 20 de diciembre tuviera claro que hubo algo, que tenía seguro que hubo penetración con los dedos pero que como no recordaba si también hubo penetración con el pene razón por la cuál, según ella, sabía que tenía que ir al médico pero no fue hasta el día 30 de diciembre pese a que sus dos amigas le aconsejaran que fuera a denunciar varios días después. Tampoco es verosímil que manifestase que empezó a recordar lo sucesivo al ir a miccionar el día 19 de diciembre por la noche y sentir dolor ¿No miccionó antes, a pesar de que se levantara por la mañana del día 19, se fuera a pasear con el acusado, se marchara a su casa a dormir y esa noche saliera otra vez "de fiesta" Lo anterior es contradictorio con lo que dijo la testigo Sra. Visitacion, acerca de que la víctima le comentó que empezó a recordar todo cuando al día siguiente se duchó. No es lógico que solo recuerde los hechos que constituyen la figura típica del abuso sexual y nada más de lo ocurrido.

No concurren corroboraciones periféricas de lo mantenido por la víctima, acerca de si hubo penetración anal y vaginal

Finalmente, en cuanto al parámetro de la persistencia en la incriminación, tal como se recoge en el informe médico forense, se indica que manifiesta un relato fragmentado con grandes lagunas, aportando únicamente elementos muy puntuales y aislados. E igualmente no es persistente en lo que contó a sus amigos (Sr. Victorio y Sra. Adolfina).

El examen de la prueba practicada por parte de la Sala, nos lleva a desestimar el motivo, con base en las siguientes consideraciones:

a) La denuncia que se hace en el motivo, de la vulneración el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 CE, no se hace desde la perspectiva de la falta de prueba de cargo para su desvirtuación, sino de que la valoración realizada por el tribunal a quo ha sido errónea y en definitiva, la prueba practicada sería insuficiente para desvirtuar dicho principio.

b) Procede señalar, por otra parte, cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) A la luz de la prueba practicada y vista la fundamentación de la sentencia impugnada, no puede esta Sala compartir la conclusión que alcanza el recurso, en orden a considerar que "la valoración practicada por la Audiencia Provincial no se ajusta a los parámetros de la lógica, la ciencia o la experiencia, existiendo error en la valoración de la prueba."

Por el contrario, hay que afirmar que el tribunal a quo ha realizado una valoración coherente con el resultado de la prueba practicada, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza y con arreglo a lo que dispone el art. 741 LECrim.

Sin duda la prueba de cargo principal es la declaración de la víctima, que la Sala de instancia aborda desde los criterios de valoración sentados por la doctrina del Tribunal Supremo, a los que se hace referencia en el motivo de apelación que examinamos y que por ello damos por reproducidos.

Para el tribunal a quo la declaración de Elena les ha merecido plena convicción sobre la realidad de los hechos enjuiciados, conforme a la versión que aquélla mantiene, frente a la que ha mantenido el acusado, señalando en esta comparativa: "Frente a la versión aparentemente veraz de Aurora, corroborada en los términos referidos, la aportada por el acusado es escasamente coherente con los mensajes que remitió al tiempo de los hechos. En las comunicaciones remitidas el acusado primero niega los hechos que ha venido a reconocer en el plenario y, finalmente, admite su honda preocupación por lo que no define, pero que " no tenía que haber ocurrido " y por lo que afirma que" Comprendo que no quieras hablarme, y mucho menos volver a verme...""

La declaración de Elena cumple para el tribunal a quo con los citados criterios de valoración, lo que comparte esta Sala, y así lo expone razonadamente en su resolución, no apreciando ausencia de incredibilidad subjetiva en la víctima, ni la concurrencia de móviles serios que rebajen dicha credibilidad. Se ha mantenido en el tiempo como una versión coherente, sin fisuras, ni retractaciones u omisiones relevantes, y tiene cierto aval periférico, que confirma, si quiera indiciariamente, la verosimilitud de lo relatado por Elena.

A este respecto y frente al análisis que hace la defensa de la declaración de la víctima, los antecedentes psicológicos de la víctima (trastornos psicopatológicos, con síntomas de ansiedad y depresión persistentes) no resultan -en modo alguno lo ponen de relieve los informes periciales practicados--, determinantes para desvirtuar la capacidad de declarar y aceptar el relato proporcionado por Elena.

Es cierto que su relato de los hechos, incluido en la vista, tiene lagunas y cierta fragmentación, lo que, en parte, al menos y así lo pusieron de relieve las peritas médico forenses, es debido a la ingesta de alcohol de la víctima. Pero dichas lagunas, que reconoce la víctima, no impide establecer una secuencia coherente de lo ocurrido, desde que quedó con el acusado para ir a tomar unas copas, el ir a su casa y continuar en la habitación de éste -vivía con otros familiares- bebiendo, cómo le dio un masaje, consentido y se quedó dormida, especialmente por efecto de dicha ingesta, lo que le hizo entrar en una especie de sopor, con episodios de sueño y vigilia, al notar que el acusado le introdujo los dedos, primero en la vagina y luego, en un segundo momento en el ano. Episodios de semiconsciencia en los que intentó apartarle, para finalmente, cesando ya en su conducta el acusado, quedarse dormida hasta despertar por la mañana, sin recordar lo ocurrido, que solo aflora cuando transcurrido todo el día siguiente, al intentar miccionar no puede por el dolor que padece.

No apreciamos, desde la aceptación del estado etílico de la víctima, que su declaración haya sido selectiva, como indica el motivo de recurso, y que solo recordara "los elementos típicos del delito denunciado" Son, en todo caso, omisiones - no todas las que señala el motivo-- (si les llamó la atención la madre del acusado, porque estaban haciendo mucho ruido, o que no recordase si hubo penetración con el pene).

Tampoco son relevantes, ni para la credibilidad de la víctima ni para el enjuiciamiento y tipicidad de los hechos, el que respondiera que desconocía el efecto pernicioso de la mezcla de la medicación que tenía pautada con el alcohol, pues aun cuando cabe pensar que una persona con la carrera de enfermería debería saberlo, aunque hubiera sido consciente, eso no resta un ápice a la conducta ilícita del acusado, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad, potenciada por dicha mezcla, de Elena.

Es irrelevante que no recordara si la penetró usando el pene, pues de lo que sí tuvo conciencia al recordar, es de la introducción de los dedos del acusado en la zona vaginal y anal. No se le imputa otra conducta.

No apreciamos, compartiendo la valoración del tribunal a quo, que concurran móviles espurios en la declaración de Elena. Los que reitera la defensa (El asunto del perro, la relación del acusado con una amiga común o que quisiera éste que dejaran de verse), además de negarlo la víctima, son, como dice la sentencia impugnada: "motivos pueriles y escasamente relevantes como para cuestionar la veracidad de las manifestaciones de la denunciante." para explicar una denuncia tan grave.

Comparte esta Sala la valoración que plasma el tribunal a quo en la sentencia, relativa a la conducta posterior a los hechos de Elena.

Dice la resolución: "La propia denunciante reconoce que no recordó los hechos cuando se despertó la mañana del día 19, y que solo le vinieron a la mente cuando ya la noche siguiente sintió un característico dolor al orinar y recordó, de forma confusa y progresiva, lo que había sucedido con el acusado. Este fenómeno no resulta extraño si consideramos que la denunciante sufría una grave intoxicación etílica al tiempo de los hechos y que más que simplemente dormida estaba bajo el sopor y somnolencia propia de dicho estado. Se nos describe así un estado de amnesia alcohólica que es compatible con la cantidad de alcohol que se dice consumida por la denunciante.

En todo caso la denunciante asegura que desde ese primer momento tuvo la certeza de que el acusado le había introducido los dedos como ha narrado, si bien es cierto que no puede recordar si hubo otra forma de penetración.

A partir de esta premisa, no resulta extravagante la conducta de la denunciante, que se despidió en buenos términos del acusado después de despertarse. También que le remitiera unos primeros mensajes también cordiales el propio día 19 (doc 1 escrito de defensa)."

Dicho estado de confusión sobre lo realmente ocurrido, en relación especialmente a si había habido penetración con el pene, unido a que la propia víctima en el juicio oral reiteró que sentía vergüenza y que no sabía cómo gestionar lo ocurrido, no puede considerarse, a la luz de la experiencia en este tipo de delitos, como una conducta ilógica o extraña en quien la ha padecido. Cada víctima, enseña la experiencia, afronta la vivencia de manera singular y no siempre siguiendo las pautas objetivas que cabe esperar desde la teoría.

En todo caso, no debemos olvidar que, una vez que recuerda (19-20 de diciembre), el núcleo sustantivo de lo ocurrido, procede a comunicarlo, de forma sucesiva, a dos amigos de la confianza de Elena en los dos días siguientes, y que le aconsejan denunciar, lo que hace, al igual que, finalmente, decide acudir al hospital para un reconocimiento ginecológico, preocupada por la posibilidad de un embarazo o el contagio de una enfermedad de transmisión sexual. El lapso total ocurrido no es ilógico, como decimos ni excesivo.

En otro orden de cosas, no se constata, todo lo contrario, una falta de persistencia en el mantenimiento de la versión de unos hechos concretos, por parte de la víctima, aunque presenten ciertas lagunas o sean fragmentada. Ha mantenido un relato coherente, preciso y sin retractaciones a lo largo de sus declaraciones, incluida la manifestación que hace a las peritas psicólogas forenses.

Aun cuando los hechos ocurren, como es habitual, en el estricto ámbito espacio-temporal de acusado y víctima, existe también, prueba periférica con suficiente valor indiciario para avalar la verosimilitud de la versión que da Elena y así lo destaca la sentencia impugnada.

Por una parte, la declaración de los dos testigos que depusieron en la vista, que, al margen de alguna imprecisión, lo relevante es que confirman que a ambos, la víctima les pidió verse para contarles lo que le había pasado escasamente dos o tres días antes. Los testigos aun siendo de referencia, ratificaron lo declarado en las actuaciones, fueron contestes en lo relativo al hecho nuclear del abuso sufrido.

También avala la verosimilitud, las dos pruebas periciales psicológicas practicadas, ratificadas en la vista y sujetas a contradicción. La primera perita era la psicóloga que venía tratando a Elena de su problemática psicopatológica anterior y que puso de relieve el agravamiento de dicha patología a raíz del hecho vivenciado. Y esto también es puesto de relieve por las dos psicólogas forenses en su informe y posterior aclaración en el plenario.

A la vista del resultado de la prueba practicada, tal como de forma razonada y razonable se expone en la resolución que dicta, el tribunal a quo afirma que: "La versión ofrecida por la denunciante se nos ha expuesto con una más que satisfactoria apariencia de veracidad, ofreciendo un relato coherente, sin contradicciones internas, expuesto con seguridad, precisión y con una actitud anímica correspondiente a su aspecto objetivo."

No aprecia, en definitiva, esta Sala de apelación, que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, que por otra parte examina individualmente, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso se alega VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ). ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Cabe también examinar, conjuntamente, el tercer motivo, en el que se alega la INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ART. 21.1ª CP EN RELACIÓN CON EL ART. 20.2º CP , Y SUBSIDIARIAMENTE, LA INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ART. 21.7ª EN RELACIÓN CON EL ART. 21.1 ª Y 20.2º CP .

El primer motivo enunciado, concreta el denunciado error probatorio en relación a la valoración de la cantidad de alcohol ingerido por el acusado y su afectación, discrepando de la sentencia recurrida, en cuanto que considera no probado que el acusado tuviera disminuida su imputabilidad.

Para la defensa las declaraciones prestadas por el acusado, la víctima y los dos testigos que depusieron en la vista, permite deducir indicios racionales de que ambos -acusado y víctima-pudieran estar ebrios cuando ocurrieron los hechos.

El segundo conectaría el resultado de la prueba con la pretensión de estimación de la atenuante de embriaguez Efectivamente, la sentencia impugnada no aprecia atenuación de responsabilidad en el acusado por dicha circunstancia.

Al respecto establece: "No se considera sin embargo probado que el acusado tuviera disminuida su imputabilidad por esta causa. Podemos asumir que Donato hubiera consumido alcohol, pero no se ha practicado prueba alguna que nos permita determinar en qué cantidad y cuál fuera su afectación. En realidad, ni la denunciante, ni tan siquiera el propio acusado nos han referido que éste estuviera ebrio ni en qué grado. La pretensión debe ser por consiguiente rechazada."

Ciertamente, con la prueba obrante en autos, no se acredita suficientemente, más allá del consumo, que el acusado tuviera sustancialmente afectadas sus facultades intelectivas y/o volitivas, como consecuencia de la ingesta de alcohol, especialmente en relación con la eximente completa.

Tampoco, con lo que se argumenta en el motivo, se alcanza a desvirtuar la decisión valorativa del tribunal a quo.

En realidad, la prueba sobre la cuestión queda reducida a las manifestaciones del acusado y de la víctima, dado que los dos testigos, en cuanto que son de referencia de la víctima, nada añaden a lo que ésta haya declarado.

Al respecto, la jurisprudencia tiene señalado: "La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito; o a una analógica del artículo 21.7ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, cuando es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional (nunca buscada con propósito de delinquir) y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP (entre otras SSTS 60/2002, de 28 de enero; 174/2010, de 4 de marzo; 893/2012, de 5 de noviembre; 644/2013, de 19 de julio; 489/2014, de 10 de junio; 725/2016, de 28 de septiembre; o 205/2017, de 28 de marzo)." ( STS. 488/2020, de 1 de octubre)

Conforme a la citada doctrina, la prueba practicada, reducida a la aceptación de que el acusado había consumido alcohol, no acredita el grado de afectación y la necesaria alteración sustancial de sus facultades para entender y actuar en consecuencia. De hecho, a la vista de su declaración en la vista, el relato que hizo, aun en términos exculpatorios, no revela la existencia de lagunas, como en el caso de la víctima, más bien se nos presenta como un relato coherente y completo a lo largo de lo que duraron los hechos enjuiciados.

Tampoco, conforme a la doctrina expuesta por la citada sentencia del Tribunal Supremo 488/2020, cabría apreciar la atenuante por analogía. Así, indica la citada resolución: "No es bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la atenuación que por vía analógica se relama. La misma requiere una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad. Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante, lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca. Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos."

En consecuencia, debemos avalar la conclusión probatoria, en este caso de su insuficiencia, que se recoge en la sentencia impugnada, para rechazar la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, en cualquiera de sus opciones de exención o de atenuación, con lo que no se aprecia la denunciada inaplicación indebida de los preceptos invocados.

QUINTO.- Como siguiente motivo se alega INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ART. 21.6ºCP , Y SUBSIDIARIAMENTE LA INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ART. 21.7ª EN RELACIÓN CON EL ART. 21.6ª CP .

El motivo pone de relieve la discrepancia con la decisión del tribunal a quo de no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

A tal efecto establece el período de dilación indebida entre el 27 de enero de 2022, fecha en la que se señala la vista del juicio oral y la efectiva celebración de la misma el 9 de septiembre de 2022.

El período, por tanto, es de ocho meses, de los cuales uno es agosto, sin que la presente causa lo sea estando el acusado en prisión o de naturaleza urgente, a los efectos de habilitar dicho mes para la celebración de una vista, que, como se indica se hace al inicio del mes de septiembre.

La sentencia recoge la desestimación de la atenuante en los siguientes términos: "En el supuesto examinado enjuiciamos un hecho ocurrido el 19 de diciembre de 2.020, es decir, hace menos de dos años, por lo que no podemos concluir que haya existido una tramitación excesivamente prolongada. La defensa alega en concreto el periodo comprendido entre la diligencia de ordenación de 27 de enero de 2.022, en la que se señaló fecha para la celebración del juicio oral, y la fecha de éste, que ha tenido lugar el pasado 9 de septiembre del mismo año. Sin embargo, debemos señalar que durante éste periodo se ha practicado prueba pericial propuesta por la acusación particular y que no fue evacuada hasta el 21 de julio de 2.022, por lo que la dilación se justifica por la necesidad de concluir la pericia."

Las razones que se exponen y que esta Sala acoge sin mayor necesidad argumentativa, justifican plenamente su rechazo. No estamos ni ante una dilación injustificada -no cabe objetar y no lo hace el motivo la improcedencia de la prueba-- ni se trata de un periodo de dilación excesivo.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.

SEXTO.- Como último motivo se alega INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 116.1 CP .

Considera la defensa que no está suficientemente motivada la tasación del daño moral, máxime cuando el informe psicológico forense, afirma que no muestra la víctima afectación emocional relevante durante el relato de la presunta agresión sexual, aunque sí aparezca afectada en relación con los síntomas y dificultades emocionales que refiere: impresión de falta de ayuda profesional y escasa adherencia al tratamiento. El motivo pretende que se fije la indemnización entre 2.000 y 5.000 euros

La sentencia fundamenta la indemnización concedida en los siguientes términos: "Es difícil valorar el daño causado cuando se trata de considerar, como es el caso, únicamente un daño moral. La dificultad aumenta si consideramos que las secuelas para la víctima del hecho enjuiciado todavía permanecen. Teniendo en cuenta la edad de la víctima y la potencial afectación de su vida personal, se considera adecuada la suma de 30.000 euros."

Ciertamente, podría ser deseable una mayor motivación, lo que no quiere decir que no la haya y que ésta, en definitiva, recoja los principales elementos de valoración, empezando por que lo que se indemniza es el daño moral, que, como se indica, siempre es más difícil de estimar, y en el que la subjetividad de la víctima y, sin duda del tribunal, juegan un papel relevante.

Ahora bien, no deja el tribunal de indicar que ha tenido en cuenta tres parámetros para su fijación: la permanencia del daño moral, la edad de la víctima y la potencial afectación de su vida personal.

La realidad de que la vivencia ha sido traumática para Elena y ha tenido repercusión en su esfera psicológica, es puesto de relieve por las dos pruebas periciales psicológicas practicadas, siendo contestes en que los antecedentes psicológicos que venía arrastrando, y que componían un cuadro de trastornos psicopatológicos, con síntomas de ansiedad y depresión persistentes, se han visto agravados.

La vivencia sufrida y sus efectos agravatorios se han mantenido en el tiempo y se han potenciado a medida en que se acercaba la celebración del juicio. No dejaron las psicólogas forenses de apuntar un posible intento autolítico relacionado con ello.

La víctima relató que, a consecuencia de lo ocurrido, ha experimentado mayores dificultades en el ámbito personal.

No podemos negar los antecedentes psicopatológicos de la víctima, que, por aparecer hacia los 14 años, es por lo que presenta cierta resistencia (falta de adherencia) al tratamiento y negativa psicologización propia, que se traduce en que, como gráficamente manifestó una de las peritas forenses, al relatar los hechos lo haga diagnosticando éstos.

Atendido lo expuesto, debe desestimarse el motivo, dado que, por una parte, sí ha sido motivada suficientemente la cuantificación de la responsabilidad civil, fijando los criterios para ello, y, por otra parte, al no ser la cantidad extravagante o desproporcionada a los hechos y vivencia sufridos por la víctima.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo y con ello el recurso formulado.

SÉPTIMO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.