Sentencia Penal 50/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2023 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Eleuterio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abusos sexuales en los términos descritos en los artículos 183.1, 3 y 4 del Código Penal, pronunciamiento frente al que apela postulando su absolución.

TERCERO.- El recurso se articula sobre la base de tres motivos:

1º.- en primer lugar, se invoca disconformidad con el relato de hechos probados, por error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24 CE) e IN DUBIO PRO REO Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en relación con el delito de abuso sexual del artículo 183.1, 3 y 4 del Código Penal.

2º.- quebrantamiento de forma al no expresar la Sentencia de forma clara y terminante en sus hechos probados que suponen la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos por los que ha sido condenado en relación con falta de suficiente motivación del artículo 120 de la Constitución Española.

3º.- indebida aplicación de la responsabilidad civil de los artículos 109 y siguientes del Código Penal en relación con el artículo 120 de la Constitución Española.

4º.- aplicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

CUARTO.- Comenzando por el primer motivo invoca la defensa el error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24 CE) e IN DUBIO PRO REO Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en relación con el delito de abuso sexual del artículo 183.1, 3 y 4 del Código Penal. Considera el recurrente que la sala incurre en una valoración errónea de la prueba al fundar su condena sólo en la declaración de la víctima, periciales psicológicas y determinadas testificales, sin tomar en consideración la declaración el acusado así como otros informes periciales y las testificales aportadas por la defensa que desvirtuarían la declaración de la víctima de la que afirma que no reuniría los requisitos jurisprudencialmente exigidos para dotarla de credibilidad, todo ello al tiempo que aporta una serie de documentos, no presentados con anterioridad, para acreditar la imposibilidad de que el acusado cometiera los hechos introducidos por la acusación particular en el acto de juicio oral.

En relación a la vulneración del principio de presunción de inocencia, reitera la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones, ( SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

II.- En relación con el principio "in dubio pro reo", procede igualmente recordar la significación y alcance de dicho principio. En este sentido, tiene declarado la STS. de 20 de febrero de 2020 lo siguiente: "El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). Es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio " in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla " in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla " in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26 de enero , 699/2000 de 12 de abril ).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio " in dubio pro reo" no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio " in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12 de julio ; 677/2006, de 22 de junio ; 836/2004, de 5 de julio ; 479/2003 ; 1125/2001, de 12 de julio ).

La STS 666/2010 de 14 de julio , explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/1997, de 21 de mayo ; 1667/2002, de 16 de octubre ; 1060/2003, de 25 de junio ).

Por tanto, el principio " in dubio pro reo" si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio " in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/1995, de 1 de diciembre ; 1037/1995, de 27 de diciembre )".

Como señala, en definitiva, la STS. de 27-9-2016, carece de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo, por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso en que la Sala de instancia no manifiesta ninguna duda sobre la forma en que ocurrieron los hechos y la culpabilidad del acusado; al contrario, considera plenamente acreditada la comisión del delito por el acusado sin dejar margen a la duda, de manera que, en realidad, lo que pretende el recurrente es presentar como dudas del Tribunal a quo las suyas propias.

III.- En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la STS nº 297/2020, de 11 de junio, con copiosa cita de la jurisprudencia aplicable, dice así: "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ,seguida en múltiples resoluciones de esta Sala-417/2018 ,97/2018 ,743/2017 ,29/2016 ,141/2015 -), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ,308/2006, de 23 de octubre ,134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

En definitiva, elart. 24.1 CEimpone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo , con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio , precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 ,101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2 de noviembre ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13 de julio ).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/9, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre , 1009/96 de 30 de diciembre ,621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero , 199/96 de 4 de junio , 20/97 de 10 de febrero ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento"". (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo ).

IV.- En relación con el error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos :"...a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

"Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

En relación con la arbitrariedad nos enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo que " Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994 ). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero ). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero ).

b.- La falta de conclusividad.

Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad."

En el presente caso, lo cierto es que la prueba practicada en el acto de juicio oral ha sido correctamente valorada por el órgano a quo y resulta apta para enervar la presunción de inocencia del acusado no mostrando la Sala a quo la existencia de dudas algunas sobre la veracidad de los hechos objeto de acusación y la comisión de los mismos por el acusado; es el recurrente quien pretende crear esas dudas sustituyendo su valoración, lógicamente interesada, por la razonable, aséptica y lógica ponderación realizada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Sala a quo valora toda la prueba practicada, tanto de forma individual como conjunta, relacionando unas pruebas con otras, y alcanza la conclusión de que el acusado es autor del delito de abusos sexuales con prevalimiento, de carácter continuado, objeto de acusación.

En concreto, la Sala considera que la víctima prestó una declaración en la que concurren todos los requisitos jurisprudenciales exigidos para dotar a su declaración de credibilidad, especialmente, la inexistencia de ánimo espurio en la misma así como su persistencia en la incriminación y la coherencia de su relato, remarcando que, en determinados delitos como el que nos ocupa, por las especiales condiciones de ocultismo en que se desarrollan, la exigencia de elementos objetivos se atenúa. En concreto, considera la Sala a quo que la víctima expone los hechos de que fue objeto por parte del acusado de forma asertiva y rotunda, coincidiendo también con la rotundidad de los testigos referenciales, uno de ellos, el progenitor de la víctima e hijo del acusado, reseñando que, si bien la menor declara sobre los hechos con cierta "distancia", ello no le resta credibilidad sino que, antes al contrario, resulta coherente, explicando que se trata de un mecanismo de supervivencia emocional y máxime atendido el hecho de que el agresor es una persona de su entorno familiar y, además, muy querida por la menor hasta el punto de que, cuando la menor narra los hechos a su madre, le dice que quiere seguir viendo al abuelo pero que no "le haga esas cosas" y que, precisamente, ese sentimiento hacia su abuelo es el que le dificulta la verbalización de los episodios vividos, por cuanto el relato de la menor va acompañado de sentimientos de culpa, vergüenza, miedo o, incluso, de preocupación por el daño que pueda generar a su abuelo y miedo también por las advertencias que le hacía el acusado de que, si contaba algo, no volvería a ver a la familia y él dejaría de ser su abuelo. La Sala destaca como la manera en que se narran los hechos por la menor es coherente con las explicaciones dadas por las psicólogas del CIASI que resaltan la normalidad de esa narración "por fascículos" cuando la persona agresora forma parte del entorno más cercano. No deja de resaltar la Sala como los sentimientos de culpa que sentía la menor cuadran con la acusación de que su abuela, esposa del acusado, la decía "eres una guarra, una puta... calientas a tu abuelo".

La Sala, además, valora la declaración de los padres de la menor y, en particular, la del progenitor que expuso como, antes de saber lo que sucedía, había observado gestos, miradas, roces en el pecho por parte del abuelo, a los que trataba de restar importancia, porque le resultaba inimaginable que su padre pudiera hacer algo similar a su propia hija, hasta que tuvo conocimiento de los hechos vividos por su hija.

La Sala, además, valora los informes y descripciones efectuadas por las psicólogas en sus informes, y en concreto, las del CIASI, de quienes la defensa parece considerar que no son capaces de emitir un dictamen objetivo, pero que han realizado seguimiento a la menor, y que aprecian la existencia de sintomatología disociativa en la menor con recuerdos intrusivos y recurrentes compatibles con haber sido objeto de hechos de naturaleza sexual como los referidos por la víctima. Las especialistas del CIASI indicaron, en el acto de la vista, que, según pasa el tiempo, es difícil dar detalles más certeros de lo que ha acontecido hace tiempo como también el que no se cuente todo en el momento inicial, siendo algo habitual por el sentimiento de vergüenza que experimentan ante lo vivido y ante el hecho de que lo hayan sufrido a manos de un ser querido, y como es también normal que la menor escribiera cartas cariñosas al abuelo con ocasión de su operación de cáncer de colon, siendo ello compatible y coincidente con la preocupación que la menor sentía ante la posibilidad de que, si ella contaba lo sucedido, su abuelo pudiera ir a la cárcel.

La sala no deja de valorar, por otro lado, la prueba que pudiera resultar de descargo para el acusado, partiendo de la propia declaración de éste que, no obstante, considera que no responde sino al ejercicio de su derecho de defensa. Analiza la Sala también el informe emitido por el equipo Psicosocial, poniendo de manifiesto que a la menor no se le pasó test de credibilidad y que las circunstancias en que se produce la exploración de la menor no eran las más adecuadas partiendo de que se le pasan diversas pruebas que requerían su tiempo y la exploración sólo duró unas horas, lo que impide al equipo psicosocial realizar un examen detenido, reseñando la Sala una serie de errores en el informe psicosocial que determinan que la Sala otorgue mayor credibilidad al informe de las especialistas en abusos sexuales del CIASI así como a la psicóloga que la trata, como la afirmación de que la menor no ha recibido tratamiento psicológico o psiquiátrico antes o después de los hechos, cuando lleva cuatro años en tratamiento psicológico, o que esté bien adaptada al centro escolar, cuando, precisamente tuvo que repetir el curso en el que sucedieron los hechos, o el hecho de que el equipo psicosocial no tome en consideración datos apreciados por el Tribunal. No puede obviarse que la intervención del equipo psicosocial tuvo lugar, muy a posteriori de los hechos, y que, como explicaron las peritos del CIASI, al ir la menor distanciándose de los hechos, por mera supervivencia emocional, y por el hecho de narrar los hechos una y otra vez, determinan que el relato cada vez sea más plano y refleje una menor emotividad.

Pero es más, la Sra. Silvia, indicó que ella se desvinculó de la psicología forense precisamente porque, como clínica podía apreciar una sintomatología compatible con una situación de abusos sexuales, que no podía apreciar como forense porque la técnica forense no toma en cuenta determinada sintomatología disruptiva. Y la forense explicó que el hecho de que no se apreciaran lesiones, no implica, per se, la inexistencia de los abusos pues pueden no provocarse lesiones.

También expone la Sala cómo los testigos aportados por la defensa no residían en el domicilio del acusado, sino que acudían al mismo de manera puntual por lo que no podían tener conocimiento de qué pudiera acontecer a la menor, destacando el hecho de que no se hubieran presentado testigos de descargo que sí residieran en el lugar. Pero en todo caso, la testigo Virtudes expuso que la menor le contó, con reticencias, que el abuelo había abusado de ella y que, según salió del bar, llamó por teléfono a alguien y dijo "ya se lo he contado", mientras que la otra tía se limitó a indicar que la menor le envió un escrito para preguntarle si no le extrañaba que ya no se vieran en la casa de los abuelos y que ello se debía a que había una orden de protección, siendo después cuando ella tuvo conocimiento de que había una denuncia por abuso y que la menor lo que le dijo es que el abuelo la obligaba a desnudarse y a hacer vídeos, reconociendo la testigo que ella no iba tanto por el domicilio por lo que resulta difícil que pudiera ver alguno de los hechos denunciados por la menor.

Por otro lado, la defensa presenta junto con el recurso de apelación, de manera totalmente extemporánea pues, por su fecha, pudo aportarlos con anterioridad, una serie de documentos médicos del acusado, según afirma, ante los hechos que integrarían el delito por el que fue absuelto el acusado, y que afirma que fueron introducidos sorpresivamente por la defensa, cuando lo cierto es que ya venían recogidos en el Auto de procesamiento, documentos que evidenciarían la imposibilidad de que el acusado cometiera los hechos por los que ha sido condenado por su sufrir impotencia funcional, pero es lo cierto que dicha presentación se realiza ante las consideraciones de la Sala a quo sobre la falta de justificación documental de la supuesta impotencia del acusado. Es más, la Sala pone de manifiesto cómo, aun cuando eso fuera cierto, nada le impediría haber cometido los hechos objeto de acusación sobre la menor, consistente en tocamientos además de penetraciones con los dedos y el peno y la práctica de sexo oral y, en cualquier caso, de los documentos aportados, si bien se alude a una situación de impotencia en el año 2014, no consta ni el alcance de la misma, ni tampoco que fuera tratado médicamente por ella, hasta el año 2020, por lo que no hay prueba de que esa situación pudiera influir en el acusado al tiempo de comisión de los hechos y le impidiera llevar a cabo los mismos, máxime cuando algunas de las penetraciones fueron digitales.

Así, la valoración de la prueba, tanto la de cargo como la de descargo, realizada por la Sala a quo no resulta ilógica ni arbitraria, sino lógica y coherente, frente a la realizada por el recurrente que trata de imponer la suya propia de cara a obtener una modificación de los hechos que resulte favorable al acusado sin acreditar que, realmente, la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Madrid incurra en la infracción legal que le imputa, resultando la prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, lo que conduce a la desestimación del primer motivo del recurso.

QUINTO.- Como segundo motivo del recurso, alega la parte recurrente quebrantamiento de forma al no expresar la Sentencia de forma clara y terminante en sus hechos probados que suponen la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos por los que ha sido condenado en relación con falta de suficiente motivación del artículo 120 de la Constitución Española. Considera el recurrente que no se expresan con debida claridad los hechos que se estiman probados y que se consigna, como tales, conceptos que implican predeterminación del fallo.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de enero de 2023, que recuerda que no cualquier concepto empleado a la hora de redactar los hechos probados implica una predeterminación del fallo que conduzca a considerar la existencia de un quebrantamiento de forma. Así, señala el Alto Tribunal que " La predeterminación del fallo, que se contempla y proscribe en el art. 851.1º LECrim , concorde reiterada jurisprudencia, exclusivamente se produce por la inclusión de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la sentencia del tipo penal aplicado. Es decir, se adelanta al factum la calificación jurídica. Esto ocurre cuando:

a) Se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y

d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

Consecuentemente, indica una reiterada y antigua jurisprudencia que este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma; de forma que cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

De ahí, que en aplicación de esta doctrina, como recopila la STS 361/2006, de 21 de marzo , tiene declarado esta Sala que no debe estimarse predeterminación en expresiones como: "intención de traficar" o en delitos contra la propiedad: "puestos de común acuerdo para apropiarse de...", "intención de obtener ventajas patrimoniales", "que el acusado llegó a incorporar a su patrimonio", "con ánimo de enriquecerse", etc. E igualmente, en relación al vocablo "aprovecharse", aunque ciertamente en contexto diverso a las agresiones sexuales, las SSTS 152/2019, de 21 de marzo y 833/2013, de 28 de octubre . Ya concretamente en relación con un delito de agresión sexual, la STS 856/1992, de 12 de marzo .

En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

Enseñan la SSTS núm. 414/2014, de 21 de mayo y la 311/2016, de 13 de abril que la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine, LECrim ).

De donde se concluye, que cuando las expresiones cuestionadas, denotan datos de puro hecho, de modo que incluso permiten predicar su verdad o falsedad, característica propia de su naturaleza descriptiva, el quebrantamiento de forma invocado resulta inentendible. Sólo cuando en el apartado de los hechos probados se usan categorías normativas en sustitución de los enunciados asertivos mediante los que tendría que describirse la conducta que luego tendría que valorarse en derecho".

En el caso que nos ocupa, la defensa no señala cuáles serían esas expresiones que considera que conducen a una predeterminación del FALLO y lo cierto es que la lectura de los HECHOS PROBADOS, evidencia que no se recoge en su redacción ni un solo término jurídico sino que emplea términos comunes para describir la situación vivida por la menor, afirmando que el acusado procuraba encontrarse a solas con su nieta para satisfacer sus propios deseos sexuales, haciéndola objeto de tocamientos en los senos y zona vaginal, por encima y por debajo de la ropa, llegando en varias ocasiones a introducir los dedos y el pene en la vagina de la menor y a practicarle sexo oral. La única referencia más técnica que se hace en el citado apartado es la mención del "propósito libidinoso" del acusado y ello no puede considerarse que predetermina el FALLO sino que obedece a un ánimo de no resultar redundante a la referencia efectuada líneas antes al ánimo del acusado de satisfacer sus deseos sexuales.

Por lo tanto, no se aprecia el quebrantamiento denunciado por el recurrente y ello conduce a la desestimación del segundo motivo del recurso.

SEXTO.- En tercer lugar, se plantea por el recurrente la indebida condena a la responsabilidad civil, de los artículos 109 y siguientes del Código Penal en relación con el art. 120 de la Constitución Española y ello al estimar el recurrente que no procedía indemnización alguna a favor de la menor cuando no se ha constatado la existencia de lesiones físicas o psicológicas que fueran consecuencia de los hechos objeto de condena.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, anteriormente citada, de 19 de enero de 2023, los pronunciamientos sobre la cuantificación de la responsabilidad civil son cuestiones que competen a los tribunales de instancia, dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho, de forma que lo único posible por el órgano ad quem es el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS 836/2022, de 21 de octubre, con cita de la 467/2018, de 15 de octubre).

Igualmente la STS expresa como criterio constante de este Tribunal Supremo, el manifestado en la sentencia número 416/2022, de 28 de abril, que es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a que la individualización de la pena no corresponde, ni primera ni principalmente, a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable (en tal sentido, por ejemplo, sentencia número 304/2022, de 25 de marzo). Más extensamente, la sentencia número 187/2022, de 28 de febrero, observa al respecto: "La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o criterios de ponderación legales. Pero no es factible neutralizar las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio)".

Consecuentemente, la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubiera determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de la parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penas correspondientes ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

Las SSTS 107/2017, de 21 de febrero y 423/2020, de 23 de julio), insisten, respecto de la cuantía de la indemnización, en que con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia, de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Sí sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia en los siguientes supuestos: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras. 2º) Cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes. 3º) Cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización. 4º) Cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos. 5º) En supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

Ahora bien, sí se exige a los Jueces y Tribunales razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencia, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación ( SSTS 168/2017, de 15 de marzo; 366/2020, de 2 de julio). El Tribunal Constitucional, así como pacífica jurisprudencia de esta Sala, ponen de relieve que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales se hace extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan ( SSTS 814/2016, de 28 de octubre; 246/2020, de 27 de mayo).

En definitiva, la jurisprudencia ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización, pero esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

En el presente caso, la Sala a quo alude al "pretium doloris" derivado del sufrimiento personal de la víctima y el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico y la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, con fundamento en las declaraciones de la propia víctima, las de sus padres y los informes psicológicos obrantes en la causa y es que, efecto, una vez descartado el informe del equipo psicosocial por los notables errores en que incurría, nos encontramos con la impresión que la declaración de la menor causó en el Tribunal a quo, unido a las manifestaciones de los progenitores acerca de la baja autoestima de la menor, y las declaraciones de la psicóloga a la que fue derivada la menor por el CIASI, tras concluir el periodo de atención marcado, que en el caso de la víctima, se prolongó más del tiempo medio estipulado, resultando que la menor lleva en tratamiento psicológico desde hace cuatro años, siendo precisamente ese tratamiento el que le está ayudando, poco a poco, a superar la situación y el que le permitió declarar en juicio, pero exponiendo las peritos del CIASI que indicaron que la menor presenta secuelas como altibajos en el estado de ánimo, afectación en la esfera relacional por desconfianza a la hora de establecer vínculos con otras personas, pese a ser una niña muy afectiva y que, en ocasiones, por no renunciar a los nuevos vínculos, tiene a aguantar comportamientos que abusan de su confianza, sobre todo en el ámbito de las relaciones con el sexo masculino. También se destacó su hipersexualización y el sentimiento de culpabilidad con que lo está viviendo la menor, habiendo logrado tratar el CIASI el DIRECCION002 pero no otros aspectos por los que fue derivada a otra psicóloga, confirmando las peritos del CIASI que ellas recomiendan que, agotado el tiempo asignado por expediente y el adicional que reclamaron por la especialidad del caso, recomendaron la necesidad de continuar el tratamiento a la menor por parte de Servicios Sociales para la eliminación de la sintomatología que quedase tras haber conseguido eliminar la propia del DIRECCION002, pero al continuar la menor con sentimientos de baja autoestima y culpabilidad.

Todo ello resulta compatible, por lo tanto, con la existencia de un daño moral evidente en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual que afectan a sentimientos tales como la dignidad, libertad y autoestima de la víctima que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida; y que junto a los daños morales encontramos los daños psicológicos que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas, máxime cuando nos encontramos ante hechos graves, con penetraciones vaginales, y en un momento crítico del desarrollo de la personalidad de la menor, coincidiendo con el despertar de su sexualidad. Es por ello por lo que se considera que la imposición de la responsabilidad civil resulta debidamente valorada por la Sala a quo y justificada y ello conduce a la desestimación del tercer motivo del recurso.

SEPTIMO.- Finalmente, como motivo cuarto del recurso, interesa la parte recurrente la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual que, en su opinión, valorando la menor entidad de los hechos conforme al art. 181.2 in fine, permitiría imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión.

La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

En el presente caso, de entrada debe rechazarse la aplicación del actual artículo 181.2 in fine en cuanto a la menor entidad pues el precepto determina la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero que supone la concurrencia de alguna de las modalidades de agresión previstas en el art. 178 CP, supuesto que la sentencia no contempla.

El actual art. 181.3 contempla una pena de prisión de seis a doce años para los supuestos de abusos del art. 181.1, antes art. 183.1 CP, frente a la redacción anterior que presentaba el art. 183.3 del CP, antes de la reforma introducida por LO 10/2022 que contemplaba una pena mínima de ocho años de prisión. En el presente caso, dado que, además, estamos ante un delito de carácter continuado, se trata de un delito continuado, conforme al art 74 CP, la pena ha de imponerse en su mitad superior y, dentro de ella, a su vez, en su mitad superior por la concurrencia de la agravante del art. 181.4 e) CP, lo que nos sitúa en una horquilla que oscila entre los diez años, seis meses y un día de prisión como pena mínima, y los doce años de prisión como pena máxima, mientras que, con la legislación anterior, y aplicando la continuidad delictiva y la agravante, la pena mínima era de once años de prisión que es la aplicada por la Sala a quo. Ello determina que la legislación actual resulte más beneficiosa para el acusado y, en consecuencia, proceda la revisión de la pena, para reducirla a la de diez años, seis meses y un día de prisión, estimando así el último motivo del recurso.

OCTAVO.- En razón a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso y confirmar la resolución impugnada en todos sus extremos salvo en lo referido a la pena en los términos indicados, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación