Sentencia Penal 196/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 15/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por hechos ocurridos el día 30 de julio de 2021 Natividad fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública, ex artículo 368.2 del Código Penal, y frente a dicha resolución se alza impetrando ser absuelto en mérito a las razones que expondremos, en que denuncia además de predeterminación del fallo error facti y error iuris en la calificación de los hechos.

TERCERO.- Así, tras una introducción destinada a transcribir el factum y parte de la fundamentación jurídica de la resolución, en concreto lo relativo a la motivación fáctica, el disconforme formula un primer motivo por predeterminación del fallo y quebranto del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues a su entender fueron consignados en el relato histórico de la sentencia conceptos jurídicos que reproducían elementos valorativos empleados por el tipo penal y anticipaban la decisión de la Sala, incurriendo así en el vicio procesal previsto en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin la necesaria escisión entre los hechos y las consideraciones jurídicas.

Sin embargo este discurso responde a un defectuoso entendimiento de la cuestión, conforme al cual todo relato que permita vislumbrar la decisión condenatoria comportaría predeterminación del fallo.

Adviértase que la sentencia no omite la clara y terminante expresión de los hechos probados y no se produce la sola consignación de conceptos que por su carácter jurídico conlleve ausencia o pobreza de la primera premisa del silogismo judicial. Las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre y 23 de noviembre de 2017, con cita de otras anteriores, explican que se produce por incluir conceptos jurídicos que definen y dan nombre al tipo penal aplicado, adelantando al factum la calificación jurídica, siempre que se trate de exposiciones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso de lenguaje común, tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal - vid. SSTS de 17 de marzo, 13 de abril y 14 de septiembre de 2016 -; además el defecto tiene un alcance instrumental, funcional y no puede anclar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal es inaceptable en el relato fáctico, narración que, por otra parte, necesariamente ha de predeterminar el fallo, como condicionamiento lógico, y de lo que se trata es de evitar sea suplantado el relato de hechos por su significación jurídica.

En el caso de méritos los vocablos empleados para narrar el suceso soporte de la condena - ofrecimiento de una sustancia que resultó ser cocaína, ocupación policial de los objetos intercambiados, posesión de más sustancia con designio de venta - implican nociones con significado vulgar coincidente con el jurídico, y no hacen precisos conocimientos especiales para su comprensión. No hay, en suma, carencia de declaración concreta de hechos probados para incluir en su lugar elementos propios del tipo penal apreciado, ni la situación genera vacío probatorio, pues las locuciones denotan datos de puro hecho, eso sí, con traducción jurídica de signo condenatorio.

CUARTO.- I. El segundo motivo del recurso se formula por vulneración de derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, pues sostiene el recurrente que no se practicó prueba acreditativa de su participación en el ilícito, ni la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo de la infracción, y centra su crítica en el testimonio de Jose Enrique, distinguiendo su declaración en fase de instrucción y en el plenario.

Como el disconforme anuda el pretendido quebranto de su derecho a la presunción de inocencia con la valoración de la prueba por los Juzgadores de instancia hemos de aclarar el correcto entendimiento de estos conceptos y su transcendencia en el seno de un recurso de apelación.

II. Venimos repitiendo en numerosas sentencias, v.gr. la dictada el día 23 de septiembre de 2022 en nuestro rollo de apelación 245/2022, para aplicación de la doctrina constitucional y jurisprudencia surgida a propósito del derecho a la presunción de inocencia, que ante una queja por su vulneración, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar se debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, - vid STS de 14 de julio de 2021-.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , que "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Y matiza el alto tribunal, con argumentos trasladables al recurso de apelación que "el objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

III. Además, la sentencia impugnada no adolece de falta de motivación, y antes bien desvela el razonamiento judicial en sus vertientes fáctica y jurídica, cumpliendo las exigencias al respecto.

Como se encarga de recordar la reciente STC 1/2020, de 14 de enero: < CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y (ii) que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5). Por lo que se refiere a la falta de respuesta a las controversias suscitadas por las partes, la doctrina constitucional ha establecido que (i) concierne al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) , produciéndose su vulneración, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de este, y (ii) la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, sin que pueda entenderse vulnerado este derecho por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pudiendo darse una respuesta solo genérica (así, por ejemplo, STC 23/2018, de 5 de marzo, FJ 3)>>.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo, por todas en su sentencia nº 93/2018, de 23 de febrero, viene a recordar también que: <

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, "oracular", o producto exclusivo de la voluntad.

Se consigue así, de otra parte, tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión.

Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, y ya se ha señalado, el deber de motivación ejerce una función disciplinaria del proceso mental decisorio>>.

IV. Así, la Sala sitúa como fuente de su convencimiento además del hecho reconocido por el reo de la ocupación de varias dosis de cocaína, el testimonio del agente de la Policía Local con carnet profesional NUM000, quien vio la transmisión de una bolsita a cambio de dinero e intervino inmediatamente en poder del comprador la sustancia, y relató también la ocupación in situ y después en comisaría de otras dosis que portaba el Sr. Natividad; pondera también la Sala la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía con identificación NUM001, quien da cuenta de la itinerancia pues transportó la sustancia intervenida hasta el Instituto Nacional de Toxicología, y el informe pericial del tóxico y su valoración económica conforme a peso y pureza, ambos dictámenes ratificados en el juicio el primero por la Jefa del servicio y el segundo por el agente con NIP NUM002. Por tanto el testimonio errático del comprador de la sustancia, Sr. Jose Enrique, que mutó en el plenario su relato en fase de instrucción, es un elemento heurístico más, a evaluar junto a las restantes pruebas, en apreciación conjunta, como hizo la Sala de instancia, concluyendo conforme a la sana crítica que la declaración del mismo fue poco veraz, y otorgó crédito a las manifestaciones del agente de la Policía Local que presenció la entrega de la sustancia tóxica en las circunstancias temporoespaciales que señala el factum, prueba directa del suceso, cuyas manifestaciones tienen el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio y son apreciables según las reglas del criterio racional, ex artículos 297 y 717 de la ley procesal penal. En efecto, con unos términos u otros una constante doctrina jurisprudencial ha venido declarando - p.e. SSTS de 24 de marzo y 3 de junio de 1992, 29 de marzo y 15 de junio de 1993, 11 de marzo, 7 de mayo y 5 de noviembre de 1994, 12 de mayo y 6 de noviembre de 1995, 26 de enero, 2 de abril y 12 de noviembre de 1996, 27 de septiembre y 1 de octubre de 2005, 18 de febrero y ATS de 11 de febrero de 2021 - que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el juicio oral, con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales.

Existió por tanto prueba de cargo legalmente obtenida y bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, y dicha prueba permite afirmar, como lo hace el relato histórico de la sentencia impugnada, que el acusado transmitió sustancia estupefaciente a cambio de dinero.

QUINTO.- El tercer motivo, planteado por infracción de ley, con pretendido amparo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pergeña en torno a la categoría jurisprudencial de la insignificancia de la droga y correlativa atipicidad de ciertas conductas de tráfico de estupefaciente cuando la cantidad transmitida es nimia, inane contra la salud pública protegida por la norma penal, pues, en síntesis, estima el recurrente que su actuación no rebasa el marco de la infracción administrativa a sancionar conforme a la ley de Protección de la Seguridad Ciudadana, por ser exigua la sustancia manejada.

Cumple recordar que la Sala aplicó el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del meritado precepto.

Cuestión distinta es la posible aplicación del principio de insignificancia. La sala segunda del Tribunal Supremo ha excluido de condena supuestos excepcionales en que por la venta de una sola papelina era imposible o muy dificultoso determinar si la cantidad de principio activo bastaba para atacar el bien jurídico protegido - antijuridicidad material -, reservando la aplicación de ese postulado - vid. SSTS de 4 de junio y 6 de octubre de 2007, 25 de marzo de 2009 y 28 de abril de 2009 - a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la droga hace que carezca de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición legal.

La sentencia de 7 de noviembre de 2017, compendia, citando la anterior de 20 de julio de 2017, la doctrina en los siguientes términos:

"En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente).

"Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga. Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión . Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el perjuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualesquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo."

A la vez, como advierte la STS de 9 de mayo de 2017, el llamado principio de insignificancia tiene algunas correcciones en casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida, como ejemplo en sentencia de 10 de febrero de 2004, pues concluye que " en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 gramos), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente", doctrina que también siguen las sentencias de 13 y 16 de febrero, 10 y 11 de marzo y 6 de mayo de 2004.

Si asentamos dichas consideraciones jurisprudenciales al caso de méritos, en que lo ocupado fue 17 papelinas que totalizan más de un gramo de cocaína pura, cantidad que supera abiertamente el mínimo psicoactivo, prefijado en 50 miligramos, la eventualidad de un pronunciamiento absolutorio por falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido es descartable.

SEXTO.- El cuarto motivo denuncia aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, so capa de encontrarse en un supuesto excepcional en que el bien jurídico protegido, salud pública, no estaría afectado a falta de difusión, facilitación o promoción del consumo ajeno.

El apelante no llega a desvelar la ratio de esa supuesta exención de responsabilidad penal, como no sea en cuanto niega el favorecimiento del consumo por otros, y el hecho mismo de la transmisión de una papelina, que sin embargo tiene cumplida prueba conforme ya hemos explicado. En definitiva, acreditada la operación de venta, no cabe seriamente predicar que la conducta sea atípica.

Por tanto el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- I. No mejor suerte corresponde al quinto y último, formulado por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal, atenuante de dilaciones indebidas, a apreciar como muy cualificada, y esto por el transcurso de más de un año desde la presentación de los escritos de acusación y defensa hasta - entendemos - la celebración del juicio.

II. A propósito de las supuestas dilaciones indebidas, en términos generales, hemos de recordar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén "fuera de toda normalidad", para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: "Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo).

Hay una confusión en el enfoque del motivo:

a) La atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se abren las diligencias. Por tanto el tiempo previo no es computable a estos efectos. No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la denuncia de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º, ni lo que se pretende compensar con tal atenuante.

b) Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2012) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP) , aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no, como hemos dicho ( STS 70/2013, de 21 de enero) a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comienza cuando se adquiere la condición de parte pasiva del proceso. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre)."

Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de "dilación indebida" y "dilación indebida muy indebida" y "dilación indebida muy cualificada" recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: "La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2; 338/2010, de 16-4; y 590/2010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años)."

III. Interesa destacar que la cuestión relativa a las dilaciones indebidas la abordó la Sala de instancia en el tercer fundamento jurídico de su resolución, si bien es cierto que con parquedad; no incurrió por tanto en incongruencia omisiva, situación que se produce ante un vacío de respuesta a una pretensión oportunamente planteada, no cuando la contestación judicial resulta insatisfactoria para la parte.

Además, son hitos temporales de interés los siguientes: sucedidos los hechos el día 30 de julio de 2021, se dictó auto de incoación de diligencias previas el día 31 de julio de 2021; practicadas las correspondientes pesquisas se dispuso la transformación en procedimiento abreviado por auto de fecha 25 de enero de 2022 y calificados los hechos el día 22 de febrero de 2022 por el Ministerio Fiscal el auto de apertura del juicio oral se dictó el día 7 de marzo, presentándose después escrito de defensa en fecha 27 de abril de 2022; y remitida que fue la causa a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento, admitidas las pruebas mediante auto de data 2 de junio de 2022, se celebró el juicio con fecha 10 de octubre de 2023 y fue pronunciada sentencia el día 16 de dicho mes, sustanciándose después el presente recurso de apelación. Aunque la fase intermedia - en la que parece poner el foco el disconforme - pudo ser tramitada con mayor rapidez no se detecta una demora excesiva ni anómala, y, desde una apreciación global de la equidad del proceso, se constata que transcurrieron poco más de dos años desde el suceso hasta el enjuiciamiento, lo que impide conceptuar de dilación indebida la tardanza, pues el hecho fue depurado en un plazo razonable.

OCTAVO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.