Sentencia Penal 198/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 95/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 6 de noviembre de 2023, por la que se condena a:

1) Jose Pedro, como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 4.550 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, siendo sustituida la pena de prisión por la expulsión del territorio español durante siete años, y pago de un tercio de las costas causadas.

2) Virginia como autora responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 4.550 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de un tercio de las costas causadas.

Se acuerda, asimismo, el comiso de la droga incautada.

Por otro lado, se absuelve al acusado Arturo del delito contra la salud pública que se le atribuía, declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora D.ª DIANA SÁNCHEZ MARTÍN-HERRADÓN, en nombre y representación de Jose Pedro.

A) Como primer motivo de recurso se solicita LA NULIDAD DE ACTUACIONES, POR VULNERACIÓN DEL ART. 123 LECrim . EN RELACIÓN CON EL ART. 24 CE .

Se solicita la nulidad de actuaciones, aun cuando después no se traslada expresamente al suplico del recurso, por entender que se ha vulnerado el citado art. 123 LECrim. , dada la falta de asistencia de un traductor de chino mandarín, en la asistencia reservada con el letrado en sede judicial, así como en la falta de traducción a dicho idioma del Auto de apertura del juicio oral, escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal y documentos esenciales para la correcta instrucción/información de esta parte, lo que supone la vulneración del art. 24 CE, en su faceta del derecho a un proceso con todas las garantías.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) La denunciada vulneración se concreta como primer aspecto en la falta de traducción al chino mandarín del escrito de acusación, del Auto de apertura del juicio oral, así como del propio atestado, que conforma medularmente la esencia de las actuaciones.

No cabe duda que es un derecho fundamental del justiciable el que pueda participar activamente en el proceso, directa o indirectamente, en este caso a través de la representación procesal y asistencia letrada, y que esto supone el que pueda comprender suficientemente los avatares y consecuencias del proceso. De ahí que el derecho a un proceso con todas las garantías, debe integrar la comprensión idiomática del mismo en el caso de desconocer el idioma en el que se desarrolla -incluyendo, en su caso la lengua de signos--.

A tal fin provee el art. 123 LECrim. al establecer en su apartado 1 a): "[el] Derecho a ser asistido por un intérprete que utilice una lengua que comprenda durante todas las actuaciones en que sea necesaria su presencia, incluyendo el interrogatorio policial o por el Ministerio Fiscal y todas las vistas judiciales."

Dicha intervención del intérprete se extiende, expresamente, a todas las actuaciones del juicio oral (apdo. 1 c)), y deberá consistir, por otra parte, en "la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa", y, en todo caso, "las resoluciones que acuerden la prisión del imputado, el escrito de acusación y la sentencia" (apdo. 1d)).

La vulneración que se recoge en el motivo alcanza, como segundo aspecto, a que "no pudo entrevistarse reservadamente con su abogado y con un intérprete, básicamente porque el letrado saliente que efectuó la asistencia, no dispuso de todos los mecanismos de interpretación jurada que hubieran facilitado la interactuación entre letrado y defendido, ya no sólo para ser y quedar debidamente instruido del asunto sino también, en orden a poder trasladar una correcta declaración en instrucción."

En este caso el motivo hace referencia al derecho reconocido en el apdo. 1 b) del citado precepto procesal.

Como consecuencia de dicha falta de asistencia de traducción, en los dos aspectos indicados, se ha producido la infracción del derecho constitucional del acusado, recogido en el art. 24 CE, en su modalidad del proceso con todas las garantías, que le ha causado indefensión, al ser una persona que no sabe, ni domina, ni habla, ni comprende el español.

b) El motivo que examinamos se planteó como cuestión previa en el juicio oral y obtiene respuesta del tribunal a quo, que se recoge en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia impugnada, en sentido desestimatorio.

Señala la sentencia que consta en autos como "desde su detención en dependencias policiales, los acusados fueron informados mediante intérprete de sus derechos como detenidos, entre ellos los que se dicen infringidos (fol. 13, 16 a 24, 29 a 38, 42 a 51 y 57) También en el Juzgado de instrucción los investigados fueron asistidos de intérprete y de letrado (fol. 78 a 91) y accedieron a los recursos permitidos por la ley contra las resoluciones judiciales que estimaron que les perjudicaban."

Se apunta en la sentencia, por otro lado, que Virginia manifestó llevar 17 años en España, y que a Jose Pedro le consta una denegación de residencia temporal en el país ya en 2018.

Finalmente, añade, citando la jurisprudencia oportuna del Tribunal Supremo, que la nulidad procederá cuando, efectivamente, se haya producido indefensión, la que no aprecia.

c) Examinadas las actuaciones por la Sala, se comprueba la realidad de lo señalado en la sentencia impugnada.

Así, en la fase de atestado policial, las actas de detención e información de derechos, no solo se hicieron asistidos los acusados de letrado, sino también por intérprete, sin olvidar que se acogieron a su derecho a no declarar, reservándose para hacerlo ante la autoridad judicial.

constando la traducción escrita de las mismas al chino.

De igual manera, en sede judicial se realizaron las declaraciones de los investigados, asistidos de letrado y de intérprete de chino, ciertamente utilizando para este último fin el sistema ZOOM.

Respecto a esto último, la utilización de dicho sistema, para lograr la intervención del intérprete -debe significarse que no había disponibilidad física de intérprete de chino en la fecha de la toma de declaración judicial, según consta por oficio del Servicio de intérpretes del TSJM-está respaldada por el art. 229.3 LOPJ, además de subvenir a razones de urgencia para no retrasar las declaraciones judiciales. En cualquier caso, tratándose de una causa penal, las declaraciones se hicieron ante el Juez instructor, con presencia física de los investigados y de sus letrados.

Por otra parte, el motivo plantea la objeción de no haber podido entrevistarse reservadamente el recurrente con el letrado y un intérprete, "básicamente porque el letrado saliente que efectuó la asistencia, no dispuso de todos los mecanismos de interpretación jurada que hubieran facilitado la interactuación entre letrado y defendido, ya no sólo para ser y quedar debidamente instruido del asunto sino también, en orden a poder trasladar una correcta declaración en instrucción."

Dicha limitación se queda en una mera alegación, sin que conste en las actuaciones que no pudiera llevar a cabo, previamente, dicha interacción. Para la práctica del interrogatorio se habilitó la posibilidad de ser asistidos, letrado y acusado, con un intérprete, sin que conste protesta alguna del letrado, ni en cuanto a la utilización del sistema ZOOM, ni acerca de no haber podido hablar antes con su defendido.

Con asistencia de intérprete se realizaron las audiencias del art. 505 LECrim. y la declaración de los acusados en la vista oral.

Ciertamente, no consta que el escrito de acusación y calificación provisional del Misterio Fiscal y el Auto de apertura de juicio oral, se tradujeran al chino mandarín, lo que por otra parte pudo haber sido solicitado por los acusados, ya que estaban asistidos de letrado designado por ellos.

Aun cuando el art. 123. 1d) LECRim. establece que se traducirá, en todo caso, las resoluciones que acuerden la prisión del imputado, el escrito de acusación y la sentencia, sin que conste la efectiva traducción escrita al chino de dichas resoluciones, ello, no obstante, hace que nos encontremos ante una simple infracción procesal, no constado en el caso presente, qué indefensión se ha producido al recurrente. El motivo se limita a reflejar la omisión, pero no en qué se ha perjudicado a su defendido. Es más, en el recurso sólo se hace referencia a los escritos de acusación y de apertura del juicio oral, no así ni de los autos que acuerdan la prisión ni de la propia sentencia.

Cabe comprobar que los acusados han podido interponer los recursos que han considerado pertinentes, como así ha ocurrido, formular escrito de defensa atemperado al escrito de acusación, en el que no sólo impugna los hechos y conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, sino que hace un completo relato fáctico, exponiendo su versión de los hechos, lo que implica la perfecta comprensión de la trascendencia del escrito por parte del acusado, e igualmente, ha propuesto la prueba que estimó pertinente. Otro tanto, cabe decir respecto de la sentencia que le condena en la instancia y fruto de ello es el extenso recurso formulado.

En definitiva, aun cuando, efectivamente, no se haya entregado una traducción escrita de los documentos que se indican en el motivo, más allá de la mera infracción procesal, no se ha producido con ello, una efectiva indefensión, presupuesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que concurra, para dar lugar a la nulidad.

En este sentido cabe citar, por todas, la STS. 803/2023, de 25 de octubre y la que cita: <<4. Entre otras muchas, la STC 47/2022, de 20 de marzo, expresa que "la doctrina constitucional ha venido insistiendo en la exclusiva relevancia de la "indefensión material": "la indefensión, que se concibe constitucionalmente como una negación de [la] garantía [de la tutela judicial] y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por ello hemos hablado siempre de una indefensión 'material' y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías 'en relación con algún interés' de quien lo invoca ( STC 90/1988)" ( STC 181/1994, de 20 de junio, FJ 2). "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2, y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7)">>.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.

B) Los motivos de apelación segundo, tercero y cuarto, los examinará la Sala conjuntamente, al referirse a la misma cuestión, bien que cuestionada por la defensa desde tres perspectivas diferentes.

Los citados motivos se refieren a la distinta imposición de pena privativa de libertad del recurrente (Cuatro años y seis meses), respecto de la coacusada Virginia (Tres años)

B') Considera el motivo que la diferente pena impuesta vulnera los arts. 14 y 24 CE. , resultando arbitraria y contraria a las reglas de dosimetría del art. 66 CP, la citada diferencia de penas impuestas, dado que todas las sustancias intervenidas eran portadas, según la sentencia de instancia, de común acuerdo por Jose Pedro y Virginia, con la finalidad de hacerlas llegar a terceras personas.

La alegación debe tener favorable acogida, con base en las siguientes consideraciones:

a) Señala la STS. 21/2022, de 13 de enero: "El principio de igualdad de todos ante la ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1º C.E.) , reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona ( art. 14 CE. ), que ha de ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España (v. art. 10.2 CE. ). Como derecho fundamental de naturaleza relacional su contenido ha de ser puesto en conexión con personas, cosas y relaciones entre unas y otras. Para comprobar su efectiva lesión. La vulneración del principio de igualdad ante la ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria (v. SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero; y 68/1989, de 19 de abril). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma (v. STC 70/1991, de 8 de abril). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos."

Insiste en la idea la más reciente STS. 853/2023, de 22 de noviembre, al recoger la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 161/2008 de 2 de diciembre) [que] "señala que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la Ley seguida en casos esencialmente iguales, de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración, entre otros la existencia de igualdad de hechos (por todas SSTC. 210/2002 de 11 de noviembre, FJ. 3; 91/2004 de 19 de mayo FJ. 7; 132/2005 de 23 de mayo FJ. 3) y de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC. 150/97 de 29 de septiembre FJ. 2; 64/2000 de 13 de marzo FJ. 5; 162/2001 de 5 de julio FJ. 4; 229/2001 de 11 de noviembre FJ. 2; 46/2003 de 3 de marzo, FJ. 3). En el mismo sentido, esta Sala (SSTS 716/2009, de 2 de julio, 636/2006 de 8 de junio, 483/2007 de 4 de junio) tiene declarado, que "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental. En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". En el mismo sentido, las sentencias núm. 23/1981 y 19/1982 declaran que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que, si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004)."

b) La aplicación de dicha doctrina al concreto tema de la imposición de la pena o penas imponibles en un mismo procedimiento -o que estuvieran conexionados-a diferentes coacusados condenados, nos lleva al examen, en el caso concreto, del diferente trato penológico en cuanto a la pena privativa de libertad, que se produce en la sentencia impugnada, respecto del recurrente y de la coacusada Virginia.

Para ello debemos traer aquí la imputación de hechos que se declara probado, estableciéndose al respecto lo siguiente: "Las sustancias intervenidas eran portadas de común acuerdo por Jose Pedro y Virginia con la finalidad de hacerlas llegar a terceras personas."

c) El tribunal a quo justifica la mayor pena que se impone al recurrente, con base en el siguiente razonamiento: "En el presente caso, tomando en cuenta la importante cantidad de droga transportada por Jose Pedro, así como la cantidad de dinero hallada en poder de éste, que revelan una prevalencia en la autoría que no concurre en Virginia, estimamos procedente la imposición al primero de una pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 4.550 euros, ... Y la imposición a Virginia de la pena mínima de tres años de prisión y multa de 4.550 euros..."

d) No puede esta Sala, compartir el razonamiento con el que se justifica en la sentencia, la imposición diferenciada de la pena de prisión en uno y otro caso.

En primer lugar, observamos una cierta incongruencia, dado que, si por las razones que se exponen, se fija distinta duración de la pena privativa de libertad, también debería tener un reflejo correlativo en la imposición de la pena de multa, que recordemos es principal junto con la privativa de libertad y, sin embargo, aquélla se establece en la misma cuantía.

Por otra parte, el razonamiento es incongruente con lo que se declara en el relato de hechos probados, pues al margen de afirmar que ambos acusados condenados, actuaron de común acuerdo con el fin de tráfico ilícito de la sustancia intervenida, lo que implica que ambos tenían el dominio funcional de la actuación delictiva, siendo, por tanto, indiferente a efectos de responsabilidad penal y autoría, quién tuviera la posesión material de la droga, tampoco el razonamiento respeta el relato de hechos probados, al indicar que la mayor penalidad se produce por "la importante cantidad de droga transportada por Jose Pedro,", dado que se declara probado que fue Virginia quien arrojó por la ventanilla una bolsa conteniendo una sustancia blanca, que resultó ser ketamina con un peso de 6,75 gramos, y en cuanto al resto de la droga ocupada, se encontraba "sobre la alfombrilla trasera izquierda", hasta un total de 83,5 g. de ketamina (peso bruto), lo que, igualmente, se declara probado, al igual que ambos acusados iban en los asientos traseros del vehículo interceptado por la Policía. Es decir, ambos acusados, incluso más Virginia -que llega a arrojar parte de la droga-tenían la posesión de la droga.

Así las cosas, sólo podemos tener en cuento, y está también probado, que al acusado Jose Pedro le fue hallado en su cartera personal y dentro de un billete de 50 euros, que llevaba oculto en la cartera, doblado, una sustancia blanca que resultó ser ketamina con un peso de 0,69 gramos, con una riqueza del 68,7 %, y una sustancia sólida y porosa de color gris en una bolsita, que resultó ser 72,5 mg. de MDMA. Dicha posesión individualizada del resto de la droga ocupada, no puede interpretarse como "prevalencia en la autoría que no concurre en Virginia", a los efectos de la cuestión que analizamos.

Y tampoco, el hecho de que el recurrente portara la cantidad de 3.730 euros, procedente de la venta de sustancias estupefacientes, significa, inequívocamente, una mayor prevalencia o posición dominante en el hecho delictivo, y no simplemente, que era quien guardaba el dinero obtenido de la venta, quizás circunstancialmente.

Atendido lo expuesto, no resulta justificada la diferenciación, ciertamente sustancial, como apunta el recurso, en la imposición de una mayor pena privativa de libertad respecto del recurrente, por lo que debemos, en este extremo estimar el motivo.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad en Jose Pedro, de conformidad con lo que dispone el art. 66.6 CP, procede imponer al mismo la misma pena impuesta a la coacusada condenada, esto es tres años de prisión, manteniendo las restantes penas, principal de multa y accesorias y sustitutiva para el caso de impago.

B'') La estimación del motivo examinado, por las razones expuestas, eximen a la Sala del examen de las restantes alegaciones formuladas por la defensa con el mismo fin.

C) Como quinto motivo de recurso (tercero conforme a examen que realizamos del mismo), se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL ( ART. 24.2 CE ), EN RELACIÓN CON EL ART. 89.1 CP .

Considera el motivo que se ha infringido el citado precepto constitucional, al no haber dado la Sala audiencia a las partes en el plenario, para pronunciarse sobre la posibilidad de aplicar la excepción a la regla prevista en el art. 89.4 CP y proceder a la sustitución total de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional.

El examen del DVD de la vista oral por parte de esta Sala, nos lleva a hacer las siguientes consideraciones:

a) La petición de sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, al amparo del art. 89.1 CP, y en los términos que se recogen en la sentencia de instancia, fue interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito provisional de acusación, elevado a definitivo en el plenario, por lo que la defensa tuvo conocimiento de dicha petición, no formulando en su correlativo escrito provisional de defensa prueba que pudiera oponerse a la petición de expulsión, más allá de la que indirectamente señalaba para solicitar la modificación de la situación de prisión provisional. Consta, no obstante, al hilo de lo anterior documental sobre la alegación de arraigo en nuestro país.

b) Contrariamente a lo que se indica en el motivo, en el plenario el acusado fue interrogado sobre la petición de expulsión interesada, si bien únicamente por la defensa, dado que se acogió a su derecho a declarar exclusivamente a preguntas de su letrado.

Éste, expresamente, le preguntó acerca de si tenía arraigo en España, a los efectos, no cabe duda, de oponerse a la petición de sustitución de la pena privativa de libertad, por la de expulsión del territorio nacional, que ahora se reitera en sede del presente recurso, respondiendo que sí y dando razón de dicha circunstancia, que, como decíamos, se apoya en la documental aportada en su momento.

c) Atendido lo anterior, el fundamento del motivo, por el que se solicita se deje sin efecto la decisión del tribunal a quo, de sustituir la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional, esto es, no haber dado el tribunal a quo audiencia a las partes en el plenario, para pronunciarse sobre la posibilidad de proceder a la sustitución total de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, carece de base por no corresponderse con la realidad de lo actuado, como hemos señalado por lo que debe ser desestimado el motivo así fundamentado.

Por otra parte, en cualquier caso, el tribunal a quo aborda la cuestión en su sentencia, considerando que la oposición del recurrente a ser expulsado no puede ser acogida, al no acreditar un arraigo suficiente.

Comparte esta Sala dicha apreciación. La relación que le vincula a España, en cuanto que tiene aquí una hermana casada, no es suficientemente sólida, dado que nada impediría que dicha vinculación se diluyera. No consta que viva con ellos o dependa de ellos. Por otra parte, un vínculo que sí tendría mayor consistencia, como es el hecho de convivir con una pareja española y tener hijos de esta nacionalidad, no se acredita, hasta el punto de que manifestó no conocer el domicilio de su sedicente pareja. No consta que tenga una relación laboral estable, negocios o patrimonio en España.

En definitiva, por las razones que se recogen en la sentencia impugnada, que esta Sala acoge y da por reproducidas y las que añadimos, procede desestimar el motivo examinado.

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora D.ª GEORGINA SÁNCHEZ MARTÍN-HERRADÓN, en nombre y representación de Virginia.

A) Como primer motivo de apelación se alega INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS INVESTIGADOS CONTEMPLADOS EN EL ART. 123. 1B) LECrim .

El motivo, por el que se interesa la nulidad de actuaciones, tiene el mismo fundamento que el ya examinado, con el mismo ordinal, si bien constreñido a que, no pudo contarse con la presencia de un traductor jurado del idioma chino.

El motivo debe seguir igual suerte desestimatoria que el correspondiente del recurso precedentemente examinado, por las mismas razones, que damos por reproducidas.

B) Como segundo motivo se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ).

Considera la defensa que se ha condenado a la recurrente sin prueba de cargo alguna, como autora de un delito contra la salud pública.

El examen del DVD que recoge la prueba practicada, además de la documental obrante en autos, lleva a esta Sala a hacer las siguientes consideraciones:

a) Con carácter general cabe apuntar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en el testimonio de los agentes de la Policía intervinientes, el hecho objetivo de la ocupación de la droga, las periciales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la droga y su valoración -que no han sido impugnadas--, así como la documental aportada a los autos.

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración de los acusados.

Dicha prueba se ha practicado en el plenario, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, sin perjuicio de las alegaciones de la defensa, que analizaremos a continuación.

b) El motivo, más allá de hacer una más bien imprecisa o genérica afirmación de total falta de prueba de cargo, en realidad, en su desarrollo, lo que hace es formular una valoración de la prueba favorable a su tesis pidiendo la absolución de la recurrente que viene a contraponer a la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo.

Dicho planteamiento nos lleva a hacer referencia al alcance del recurso de apelación en esta instancia, que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) Atendido lo anterior y entrando en el examen del motivo formulado, no comparte la Sala las alegaciones del mismo.

Esta Sala, en el ámbito y alcance del recurso de apelación en que nos encontramos, a la vista de la prueba practicada, comparte la valoración que de la misma realiza el tribunal a quo, en cuanto que es cohonestable con su resultado y en consecuencia las conclusiones que alcanza y que determinan un pronunciamiento condenatorio.

La sentencia impugnada contiene una motivación real, suficiente, expresiva del examen que ha realizado el tribunal a quo del acervo probatorio practicado, cuya valoración se desglosa particularizadamente en la resolución, así como por la documental aportada a los autos; valoración integrada al realizarse conforme a lo que dispone el art. 741 LECrim. , y de la que obtiene el factum que se traslada al relato de hechos probados, permitiendo la sentencia conocer, en palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo "el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada. En definitiva, cabe conocer cabalmente la convicción y decisión del tribunal de instancia, que traslada finalmente al fallo".

A este respecto hemos de señalar, que la prueba de cargo que sirve al tribunal de instancia para tener por acreditada la participación de la recurrente en el delito por el que resulta condenada, viene dada, por un lado, por el hecho material de la ocupación de una relevante cantidad de sustancia ilícita, que analizada resultó ser ketamina, con un peso neto total de 75,37 g. Prueba pericial no impugnada por la defensa.

Cantidad que, sin duda, cabe presumir preordenada al tráfico, habida cuenta que la dosis media de consumo es de 200 mg o 0,2 g, por lo que supera con creces esta cifra, incluso si la comparáramos con la cifra media de acopio para autoconsumo de 5 días: 1 g.

Por otro lado, dicha cantidad la vincula el tribunal con los dos acusados condenados, a partir de las declaraciones de los agentes de policía que intervinieron, cuya concreta actuación se desgrana en la sentencia impugnada, tanto en cuanto a que dos de los agentes ( NUM001 y NUM002) vieron cómo se arrojaba por la ventanilla trasera derecha del vehículo en el que iban los acusados, un objeto blanco, que después fue localizado por otros agentes y que resultó ser una bolsita con 6,75 gramos (pureza del 83,7 %) de ketamina. Los primeros agentes citados manifestaron, también, que Virginia iba en el asiento trasero derecho del vehículo, lo que confirma el conductor del vehículo Arturo. En consecuencia, fue la recurrente quien arrojó dicha bolsita.

El resto de la ketamina, con la excepción de una mínima parte (0,69 g.), que se le ocupó encima a Jose Pedro, se encontró sobre la alfombrilla trasera izquierda del vehículo, a la vista, por lo que cabe inferir el dominio conjunto sobre la misma de ambos acusados condenados, habida cuenta del intento de deshacerse de parte de la droga por parte de Virginia.

Dichas declaraciones policiales no ofrecen dudas al tribunal a quo sobre su veracidad y desde luego ningún motivo espurio, que las invalide se ha señalado.

Frente a lo que se obtiene de dichas manifestaciones, ciertamente la recurrente niega tener cualquier vinculación con la droga incautada, así como que arrojase objeto alguno por la ventanilla, incluso indica que tampoco vio a nadie hacerlo, lo que enfrentado a lo manifestado por los agentes, que sí vieron dicha acción, desde el lado que ocupaba la recurrente y validado por el hecho de haber encontrado efectivamente una bolsita con ketamina, de características similares al resto ocupado, como cabe deducir del hecho de que la riqueza de la sustancia arrojada resultó ser del 83,7 % y el resto, contenido en otras tres bolsitas, de 83,7 %, 83,6 % y 83,1 %, hace que la declaración de la recurrente se debilite y deba ser valorada como meramente exculpatoria, como así hace el tribunal de instancia.

La valoración de las declaraciones que se vierten en el motivo, no desvirtúan la más objetiva y realizada desde la inmediación que alcanza privilegiadamente al tribunal a quo.

El que no se indique en el relato de hechos probados que la bolsita fue arrojada desde la ventanilla trasera derecha, no debe dejar que ignoremos que lo que se afirma es que fue la recurrente quien arrojó la misma, lo que deriva de la valoración que de la prueba practicada se hace en los fundamentos jurídicos. Resulta intrascendente que uno de los agentes a preguntas de la defensa manifestara que, pudiera ser que la recurrente tiró un paquete de kleneex, pues en definitiva lo relevante es que vio como arrojaba un objeto, que resultó ser una bolsita conteniendo ketamina. Y lo mismo cabe decir, de por qué no se llevó dicha bolsita a analizar las huellas dactilares, dado que la vinculación con dicha bolsita arrojada se obtiene por otras pruebas.

Es igualmente irrelevante si los acusados intentaron o no huir -nada se dice de eso en el relato de hechos probados--, pero sí lo es que los acusados condenados, al ser interceptados por el vehículo policial, salieron del mismo, intentando dirigirse a un hotel, siendo detenidos. En definitiva, los dos iban en el vehículo en el que se halló la droga, por cierto, saliendo de la parte trasera, donde se encontró la mayor parte de la droga incautada.

Por último, y en referencia al origen ilícito del dinero que se le ocupó a la recurrente (220 euros), debemos mantener la conclusión a que llega la Sala de instancia, que lo vincula con la droga ocupada, en cuanto que ésta estaba preordenada a la venta para terceras personas.

Es cierto que la cantidad de 220 euros no es excesiva ni puede considerarse inusual si se sale de noche a realizar una actividad lúdica (comer o cenar y/o acudir a un local de esparcimiento, por ejemplo), pero en el caso presente la justificación que da la recurrente, de que ese día había quedado con una íntima amiga en un karaoke y que pensaba invitarla, aun cuando finalmente fue la amiga quien lo hizo, carece de la necesaria prueba, que se reputa de fácil y lógica aportación al juicio, en forma de llamar como testigo a dicha íntima amiga, lo que no se intentó siquiera.

En los supuestos en que se ofrece por el acusado una justificación o coartada, aun cuando esto no exonera a la acusación de probar los hechos en que basa su imputación, es criterio jurisprudencial consolidado, que cuando aquélla no se acredita, debilita la posición del acusado, dado que no deja de reforzar la prueba de cargo, cuando ésta tiene dicha naturaleza y contenido acusatorio suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, lo que ocurre en el caso presente, a los efectos de vincular el dinero ocupado a la ilícita actuación por la que es condenada la recurrente.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo analizado.

C) Como tercer motivo del recurso se alega INFRACCIÓN EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Con dicho motivo, que supone invocar la infracción de ley por aplicación del art. 368 CP, se impugna la sentencia en cuanto condena por dicho delito a la recurrente.

El motivo alegado debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respeto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019.

El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. "

b) En el caso presente el relato de hechos probados establece lo siguiente: "Las sustancias intervenidas [ketamina] eran portadas de común acuerdo por Jose Pedro y Virginia con la finalidad de hacerlas llegar a terceras personas."

c) El motivo planteado, en realidad lo que viene es a impugnar, de nuevo, el resultado de la prueba practicada, tal como lo establece la sentencia recurrida y no tanto la errónea apreciación o aplicación de los elementos que configuran el tipo penal por el que viene condenada la recurrente.

A la vista del relato fáctico probado, que ha quedado incólume, la calificación típico penal que establece la sentencia es ajustada a derecho, debiendo asumirse, sin mayores consideraciones, la fundamentación que al respecto se contiene en la resolución impugnada, a los efectos de desestimar el presente motivo de apelación.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.