Sentencia Penal 193/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 70/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO. - Por la representación de D. Feliciano se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 Constitución, por no haberse enervado la presunción de inocencia del artículo 24.1 Constitución, y el principio in dubio pro reo".

Expone el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo lícita y válida, suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria, sin que además tampoco se haya respetado el principio ín dubio pro- reo.

Apunta que de los elementos del tipo de administración desleal objeto de condena únicamente ha quedado acreditado las facultades de administración que el Sr. Feliciano ostenta, por ser el Gerente único de la Unión Temporal de Empresas "UTE ALCOBENDAS", constituida en fecha 09/06/2011, lo cual es un hecho admitido por ambas partes, no habiendo quedado probado ni que infringiera tales facultades excediéndose en su ejercicio, ni que cause un perjuicio al patrimonio del administrado.

De este modo indica que el art 9 de los Estatutos de la UTE disponía que el gerente único "tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros de la UTE para ejercitar los derechos y asumir las obligaciones necesarias para la consecución de los fines que constituyen el objeto de la UTE, haciendo constar que actúa en nombre de ella en todos los actos y contratos que suscriba en representación de la misma".

En este marco, refiere que el acusado dentro de sus funciones, encomendó los servicios a la entidad MEPABAN consistentes en tareas de gestión de personal, administración, archivo de documentación, obligaciones contables, financieras, fiscales, aportación de enseres y equipos, arrendamiento de espacios y otras cargas, a través de la suscripción de un contrato de gestión. Suscripción para la que entiende tenía plenas facultades.

Incide en que si bien es cierto que se pactó que se encargase el Sr. Feliciano de estas gestiones, en ningún caso ha quedado probado que las mismas se fuesen a llevar a cabo de manera totalmente gratuita tanto para UTE ALCOBENDAS, como para los querellantes, pudiendo incluso deducirse que las empresas constituyentes de la UTE ALCOBENDAS, pactaron que la mercantil MEPABAN, recibiese como contraprestación por los servicios contratados, un veinte por ciento de la facturación total de la UTE ALCOBENDAS, sin que además de la contabilidad y testifical practicada se desprenda tampoco una extralimitación en la capacidad de administración por parte del señor Feliciano, indicando que no se ha podido demostrar la disposición de capital por parte del acusado , ni a través de las testificales, ni siquiera a través de la realización de una prueba pericial contable que acredite tales extremos.

Difiere además de la afirmación de la sentencia de que el hecho de que las cuentas de la "UTE ALCOBENDAS" no se hayan liquidado, no implica que no exista perjuicio, puesto que insiste además de que no existe abuso de funciones por parte del ahora condenado ya que el contrato de prestación de servicios, fue suscrito en el desarrollo de las funciones del Sr. Feliciano, en el contrato se recogía que el pago de las cantidades pactadas al amparo de tal contrato, tendría lugar una vez finalizado el plazo de existencia de la UTE, por lo que considera resulta imposible que se hayan desviado fondos, causando por tanto un perjuicio a esta última .

Indica finalmente que los indicios en los que la sentencia funda sus conclusiones fácticas, así como las testificales y declaraciones, han sido valoradas de una forma claramente sesgada, omitiendo toda consideración de los elementos favorables al Sr. Feliciano, que se podían extraer de los mismos, por lo que se entiende infringido tanto el principio de presunción de inocencia, como el principio in dubio pro reo.

B) Con carácter subsidiario "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) por incorrecta aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) ".

Expone el recurrente en primer lugar que, si bien es cierto que la sentencia ahora recurrida, en su Fundamento de Derecho Quinto, recoge la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, no hace alusión alguna en la Parte Dispositiva a la concurrencia de tal circunstancia atenuante, haciendo incluso expresa mención a la inexistencia de la misma. Extremo que considera le lleva a dudar si se ha aplicado o no la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas para el cálculo de la pena.

En todo caso señala que las dilaciones en el presente caso son análogas a las categorizadas como dilaciones de carácter extraordinario, por lo que entiende se debería aplicar la pena rebajada en dos grados, habida cuenta del tiempo trascurrido desde la interposición de la querella que dio lugar al presente procedimiento y la celebración del juicio oral el 06 de marzo de 2023 (6 años, 7 meses, y 13 días).

Con carácter subsidiario entiende que, si se considera insuficiente el plazo de duración del presente procedimiento como para la aplicación de la circunstancia referida como cualificada manteniéndose como simple, dado que refiere es cierto que la doctrina viene exigiendo el trascurso de un plazo mayor, la pena debe fijarse en su extensión mínima.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, en relación a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Por otra parte la STS 297/2020, de 11 de junio, recoge que <

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.). ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre). De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

Finalmente el artículo 295 del CP , en su redacción aplicable al tiempo de los hechos , más beneficiosa que la actual recogida en el art 252 del CP (tras la reforma llevada a cabo por LO 1/2015 de 30 de marzo) tipificaba la conducta de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación , que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo , dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de esta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Respecto a dicho ilícito la STS 441/2022 de fecha 27/4/2022 remitiéndose a la STS 655/2014 de 15 Oct. 2014, Rec. 243/2014 nos dice como "El administrador --en el sentido amplio al que se refiere el tipo-- de la sociedad a que se refiere el art. 295 C penal , ya sea de hecho o de derecho debe actuar con un abuso de las funciones que le corresponden en el organigrama de la sociedad concernida, y desde esa situación disponer fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa con el consiguiente perjuicio para ésta

En definitiva, los tres elementos del tipo de administración desleal, están constituidos por la condición del:

a) El sujeto activo debe ser administrador de hecho o de derecho -o los socios-, es decir con facultades de gestión con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad.

b) Que exista un quebrantamiento del deber de lealtad, el tipo penal habla de abuso de sus funciones, es decir el acto basta con que sea abusivo, no es preciso que el acto sea ilegal porque lo abusivo y lo ilegal son dos cosas distintas - STS 91/2010-.

c) Que como delito de resultado exista un perjuicio evaluable, perjuicio que, aunque el tipo no exige que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuentas, partícipes, etc. etc., no cabe duda que tal concreción, integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida,

y d) Finalmente, se ha de originar como consecuencia de toda esta actividad un beneficio para el sujeto activo del delito o un tercero."

Añade la sentencia del Tribunal Supremo 162/2013 de 21 Feb. 2013, Rec. 327/2012 que: "Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas".

En esta línea en la STS 915/2005 -EDJ 2005/116858- se efectúa una distinción de los delitos de administración desleal y apropiación indebida a partir del tipo de deslealtad (extensiva o intensiva) que realiza el autor. En la apropiación indebida el exceso que comete el sujeto activo es "extensivo", es decir, actúa fuera del ejercicio de sus funciones, superando manifiestamente los límites de sus facultades de administración o posesión. En cambio, en el caso de la administración desleal el exceso es "intensivo", dado que el administrador actúa como tal y lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal, en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. En la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que, en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador sin superar los límites propios de su cargo".

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma, recoge el contenido de las declaraciones del acusado, testificales y documental practicada sobre el motivo de la constitución de la ``UTE ALCOBENDASŽŽ, sociedades integrantes, participación, cantidades aportadas por cada una de ellas al fondo operativo, designación del acusado como Gerente Único, así como supuesta rentabilidad estimada del contrato celebrado con fecha 30 de junio de 2011 por la referida UTE con el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas. Extremos descritos en los hechos declarados probados, ampliamente probados, respecto a los que no existe controversia.

En dicho marco, si bien considera no acreditado que las transferencias de las cuentas de la UTE ALCOBENDAS A MEPABAN/EXCELTIA y viceversa a que también se refería la acusación particular no estuvieran justificadas, emitiendo un pronunciamiento absolutorio respecto al delito de apropiación indebida también objeto de acusación por aquella ,no considerando ilógica o irrazonable a falta de pericial contable las explicaciones dadas por el acusado y por el testigo Anselmo, como justificación de tales movimientos, entiende que la celebración del "Acuerdo de Gestión Global de la UTE" datado a 18 de julio de 2011, suscrito por el acusado en su condición de Gerente Único de la UTE ALCOBENDAS con la entidad MEPABAN, S.A., representada por Regina, por el que se atribuye a la entidad MEPABAN, S.A. las tareas de gestión de personal, administración, archivo de documentación, obligaciones contables, financieras, fiscales, aportación de enseres y equipos, arrendamiento de espacios y otras cargas de la UTE ALCOBENDAS percibiendo MEPABAN, S.A. por ese servicio el importe correspondiente al 20% de la facturación anual de la UTE, si reúne todos los requisitos necesarios para el nacimiento del tipo penal que aplica.

En este sentido en cuanto a la prueba practicada en torno al pronunciamiento condenatorio impugnado, describe la declaración del acusado D Feliciano ,quien señala tras indicar que UTE ALCOBENDAS se constituyó porqué MEPABAN no tenía una de las clasificaciones que se pedían en el concurso público del Ayuntamiento de Alcobendas, por lo que DIRECCION001 se puso en contacto con MEPABAN, así como que en el anterior concurso -2006 a 2011- MEPABAN obtuvo una rentabilidad de un 8 o un 9 y que acordó con Almudena y Jose Enrique que sería el Gerente Único porque estaba en Madrid y ellos en Burgos y porque había llevado anteriormente la relación con el Ayuntamiento de Alcobendas manifestó que "en dicha reunión no se acordó ninguna remuneración por ejercer el cargo de gerente único.....Las aportaciones iniciales de las empresas -75.000 € por cada una- no se han devuelto porque el concurso, a su término, da pérdidas. La contabilidad de la UTE la hacía MEPABAN, los directores financieros -primero Anselmo y, posteriormente, Elsa- y también en el departamento de recursos humanos, las nóminas de los 70, 80 empleados que tenía la UTE".

También que admitió haber firmado el 18 de julio de 2011, en su condición de Gerente Único de la UTE, el acuerdo global de gestión con MEPABAN S.A "creyendo recordar que se le comunicó a DIRECCION001.....Una cosa es que no cobrara como Gestor Único y otra que MEPABAN, S.A... que tenía que hacer la selección de personal, la contabilidad, los temas fiscales y todo tipo de cuestiones que tienen un coste para la UTE... se hiciera con cargo de los gastos generales, creyendo que a la DIRECCION001 los directores financieros le comunicaron la existencia del contrato y los costes que eso conllevaba...afirmando desconocer tanto el precio que cobraba MEPABAN por esta función, ya que fue el departamento financiero quien fijo el precio, como que el precio del 20 por 100 de la facturación fuera superior a la rentabilidad de la UTE".

Indica además como el acusado no pudo aclarar la razón por la que estando fechado el Acuerdo a 18 de julio de 2011 no apareció anotación del gasto ni de la deuda generada con MEPABAN, S.A. hasta el mes de octubre de 2014, manifestando "que alguien de MEPABAN, S.A., del que no tenía constancia en ese momento, dijo que el contrato no se estaba reflejando". Contestando cuando se le pregunto si para realizar el encargo de la gestión por precio a MEPABAN, S.A., que era uno de los socios de la UTE, en los términos indicados, contó con el Comité de Gerencia "que nunca hubo Comité de Gerencia dado que DIRECCION001 nunca lo solicitó...".

En cuanto a la supuesta facturación que generaría el contrato señala como el acusado afirmo que MEPABAN, S.A. no emitió ninguna factura a la UTE por los servicios de gestión al haberse interpuesto el procedimiento penal actual "por ello se dejó reflejo del contrato, pero no se llegó a facturar hasta tanto se dirimiera este procedimiento...al tratarse de una UTE hasta que no se cierra la UTE, no se pueden ver todos los gastos que tiene". Y que a la pregunta por la razón por la que si, como gerente único de la UTE, liquidaba todos los meses el IVA, no reclamó ninguna factura a MEPABAN, S.A. para compensar ese IVA, manifestó "que eso lo llevaba el departamento financiero y no él personalmente". Así como a la pregunta de la razón por la que, tras los primeros años con beneficios, la UTE empezó a tener pérdidas o dejar de ser rentable manifestó "que durante los dos primeros años no se habían pasado facturaciones de MEPABAN, S.A., cubriendo todos los gastos MEPABAN, S.A., dado que no se le habían repercutido a la UTE, ascendiendo dichos gastos a unos 100.000 € anuales siendo los ingresos a unos 500 y pico 1000 euros por año".

A su vez describe la declaración testifical de Almudena, representante de la DIRECCION001, quien tras señalar como la rentabilidad que se esperaba del contrato con el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento estaba en torno al 10 o 12 %, así como que acordaron que Feliciano fuese el Gerente Único "porque estaba gestionando el contrato anterior y conocía a los técnicos y a los políticos de Alcobendas, para una mayor facilidad en la gestión o en la información", indicando que cualquiera de los dos socios podía haber asumido esa función, manifestó "que las cantidades estipuladas para el fondo operativo de la UTE -3.000 cada socio-, así como otra cantidad que, en concepto de préstamo, se anticipó a la UTE, para ponerla en marcha y que alcanzó los 75.000 €, aunque MEPABAN, S.A. puso 62.500 €, sin que de dicho préstamo se les haya devuelto cantidad alguna". Así como "que las cuentas anuales de UTE ALCOBENDAS se integraban en la contabilidad de DIRECCION001, remitiendo para ello MEPABAN la información contable, lo que en un principio hacía de forma frecuente y puntual. Más adelante tenían que requerirles la información contable...Al integrarse las cuentas de UTE ALCOBENDAS en las cuentas DIRECCION001 ésta última declaró fiscalmente la parte que le correspondía en los beneficios de UTE ALCOBENDAS obtenido durante los años 2.011 ,11.900 €-, 2.012 ,59.000 €- y 2.013, 60.000 o 62.000 €-, en torno al 10%, que era lo esperado".

También que "cuando se constituyó la UTE no se dijo que se fuera a cobrar nada ni por el cargo de Gerente Único ni por gestionar la UTE. Se quedó en que primero empezaría MEPABAN y luego la realizaría DIRECCION001. Tampoco era una gestión grande, eran 30 empleados, con mucho...Ni Feliciano ni nadie de MEPABAN/GRUPO EXCELTIA les informó que por la gestión de UTE ALCOBENDAS, de la que se habían encargado, iban a cobrar, dándose cuenta de ello en noviembre de 2014 cuando les mandaron unos balances, apareciendo una cuenta de gastos de 352.000 euros -o algo así- y su correspondiente contrapartida de acreedores por prestaciones de servicios.... La jefa de contabilidad de DIRECCION001 se puso en contacto con Luis Enrique, de contabilidad de MEPABAN, S.A., diciéndole éste que habían hecho una "una provisión", aunque no se había facturado, remitiéndoles como habían hecho el reparto, resultando una cantidad ingente -352.000 €- lo que convertía el contrato en ruinoso. Añadiendo, que en esas condiciones nunca lo hubieran aceptado".

Y que después de percatarse de la existencia de dicho acuerdo "trataron de ponerse en contacto con Feliciano. Llamaron mil veces, mandaron burofax pidiendo una reunión del Comité de Gerencia, pero nunca fueron atendidos. Incluso DIRECCION001 llegó a convocar el Comité de Gerencia, recibiendo un burofax de una abogada diciéndoles que Feliciano estaba de viaje en Estados Unidos y que no iba a ir, que suspendieran la convocatoria porque no se iba a presentar (folio 366) ...En ningún momento se le facilitó copia del contrato de gestión ni se emitió ninguna factura por los servicios de gestión...".

Finalmente, que manifestó no se procedió a la liquidación de la UTE porque "en las circunstancias descritas, después de lo pasado, cuando se han llevado todo, no iban a aprobar unos balances con unos gastos a los que no se ha dado conformidad ni intervenido en ellos".

Asimismo, recoge la declaración testifical de Jose Enrique, representante igualmente de la DIRECCION001, quien señala depuso en términos plenamente coincidentes a los de la anterior testigo, indicando como este refirió que el acusado "le manifestó que era un contrato fácil de gestionar, con un margen de entre el 10- 12%, que era lo normal, habitual, acordando constituir la UTE decidiendo quién iba a ser el gerente o cómo se iba a gestionar, gestión que era fácil: una contabilidad con 12 asientos de ingresos y 24 de gastos, siendo resúmenes de nómina y gastos sociales. Quedaron en que en principio lo gestionaba Feliciano durante dos años y que la gestión podría ser rotatoria, sí le provocaba mucho trabajo. Era una contabilidad fácil y ellos estaban habituados y tenían conocimiento con el Ayuntamiento de Alcobendas. DIRECCION001, con anterioridad, ya habían constituido más de 10 UTES y contaban con recursos suficientes para su gestión".

También que "ni antes de su constitución ni después de constituida la UTE se dijo que se iba a cobrar por su gestión y en ninguna de las UTES que DIRECCION001 ha tenido se ha cobrado por su gestión dado que ésta, normalmente, suele ser rotatoria, generalmente se hace dos años uno de los socios y dos años otro. Y tampoco era un trabajo: una contabilidad sencilla -de risa- y temas de recursos humanos de no mucha gente, que normalmente tienen su jornada completa, existiendo un coordinador en la propia UTE y pagado por UTE, siendo el personal de la UTE trabajadores subrogados de anteriores empresas que prestaron el servicio con contratos estables".

Se enteró (continuó relatando) que MEPABAN, S.A. estaba cobrando por gestionar la UTE cuando en la cuenta de pérdidas y ganancias vieron un apunte contable -porque no ha habido nunca factura, ni se ha desgravado el IVA, supuestamente, de esa factura- con un cargo de 376.000 euros. Así que, de ganar un 10 por 100 por cada año, de repente, en dicho ejercicio se pasó a perder trescientos y pico mil euros...Preguntó por lo que había pasado y le dijeron que había un apunte de otras empresas, de gestión. Pidió la factura -que nunca pasaron- y después se enteró que imputaban al año2014, tres años después de constituir la UTE, y con carácter retroactivo, un 20 por 100 de la facturación -que es un disparate, ya que la rentabilidad estaba entre el 10 y el 12-, sin que haya contratos en el sector por servicios de gestión que tenga ese marco económico (del 20% de la facturación). Gestión que.... en el mercado podría valer un 1%, 500 euros al mes, por poner una cantidad...Precio que implicaría, además, de la consunción de los préstamos realizados por cada una de las empresas de la UTE y la consunción de los beneficios correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y 2014...En tales circunstancias, considerando que se trataba de una golfería tremenda, intentó comunicar por correo y burofax con Feliciano y reunirse con él en la sede de Serrano, sin conseguirlo...".

Añadiendo el referido testigo que "antes de constituir la UTE habló con Feliciano de lo que quedaba del contrato analizando sus costes, el presupuesto que requería y cuál era el margen comercial. Evidentemente, si le hubiera dicho "oye, que lo voy a gestionar yo y voy a cobrar un 20 por 100 sabiendo que la rentabilidad del contrato es un 10 o un 12 por 100, está claro que no hubiéramos firmado nada...Los dos sabíamos lo que quedaba en ese contrato y además ellos, con mayor motivo, porque lo habían estado gestionando cuatro años antes. De todo eso se habló, se comentó a quién se ponía de gerente, si a él o a Feliciano. Feliciano dijo llevarse muy bien con el Ayuntamiento de Alcobendas, además de estar en Alcobendas, aceptando que él fuera el gerente. También hablaron de la gestión, considerando adecuado que empezara METABAN, ya que tenía que hacer la subrogación a la UTE de todos los contratos de personal y, después, a los dos años, la gestión la llevaría DIRECCION001...Tras este primer acuerdo en ningún momento METABAN les pidió que asumieran la gestión de la UTE y, tras cuatro años llevando la gestión, la comunicación entre las empresas era muy difícil...La UTE no se liquidó".

Finalmente describe la declaración testifical de Anselmo , hermano del acusado y Director Financiero de GRUPO EXCELTIA desde abril de 2013 hasta junio del 2014, llevando la administración, contabilidad, nominas, seguros, etc. quien señala respecto a la remuneración de los gastos de gestión de la UTE manifestó saber que tenían que pagar una cantidad, desconociendo la cuantía exacta, no habiendo visto el contrato, creyendo que durante el periodo que estuvo en la empresa, no se pagó, al no haber ningún apunte contable, aunque cree que se aprovisionó.

A la luz de las declaraciones del acusado, testificales referidas y documental obrante en autos el Tribunal a quo llega a la conclusión de que no hay prueba alguna que permita afirmar que el Contrato de Gestión suscrito 18 de julio de 2011 (f. 361-362) entre el acusado, en su condición de Gestor Único de UTE ALCOBENDAS y una persona a la que para dicho acto se había apoderado por MEPABAN, S.A. el 13 de julio de 2011, contara con el conocimiento y asentimiento de DIRECCION001, negado de forma categórica por sus socios Almudena y Jose Enrique, incidiendo en la ausencia de dato alguno que permita aseverar el conocimiento previo o simultaneo, ni tampoco el inmediatamente posterior a la fecha en la que se documenta el contrato -18/07/2011- por parte de DIRECCION001 de las estipulaciones contenidas en el documento contractual ni su asentimiento a las misma.

Otorga plena verosimilitud a los testimonios prestados por los hermanos Almudena Jose Enrique al referir que cuando se constituyó la UTE no se dijo que se fuera a cobrar nada ni por el cargo de Gerente Único ni por gestionar la UTE; hablándose de una gestión rotativa, en la que empezaría MEPABAN y que luego realizaría DIRECCION001, poniendo de manifiesto que ni Feliciano ni nadie de MEPABAN les informó que por la gestión de UTE ALCOBENDAS, de la que se había encargado MEPABAN, S.A., iban a cobrar, dándose cuenta de ello en noviembre de 2014.

Resalta las manifestaciones de Jose Enrique sobre que antes de constituir la UTE, antes de ir a la licitación, junto con Feliciano, analizaron el coste del contrato y el margen comercial, poniendo en evidencia qué, si le hubieran dicho que MEPABAN, S.A. iba realizar la gestión y a cobrar un 20 por 100 de lo facturado, sabiendo que la rentabilidad del contrato era un 10 o un 12%, no hubieran firmado nada.

También la trascendencia del Acuerdo de Gestión, que recalca, no se trataba de algo baladí o de menor entidad, propio de la actividad administrativa ordinaria, como para no haberlo documentado de forma explícita a fin de que fuera conocido y aceptado por el otro socio ( DIRECCION001), con igual participación, en UTE ALCOBENDAS, que MEPABAN S.A., dado que las estipulaciones contenidas en el mismo, objetivamente contempladas, beneficiaban a una de las empresas que conformaban la UTE -MEPABAN- sin aparente beneficio para la otra - DIRECCION001-.

Frente a la contundencia de las declaraciones de los hermanos Almudena Jose Enrique, califica las respuestas proporcionadas sobre esta cuestión por el acusado, Feliciano, como vagas e imprecisas, escasamente verosímiles y poco o nada convincentes, no otorgando credibilidad a sus manifestaciones dudosas de que al parecer se envió un correo a la DIRECCION001 por parte de los directores financieros para informarles del Acuerdo cuestionado. Lo que entiende cuanto menos llamativo dada la proximidad de fechas con los tratos previos y el momento del otorgamiento de la escritura de constitución de la UTE, considerando las reuniones personales hasta ese momento reconocidas producidas entre el acusado y los hermanos Almudena Jose Enrique y la relevancia del asunto a tratar -el pago, en concepto de gastos de gestión, de hasta el 20% de lo que UTE ALCOBENDAS facturara al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas en el contrato administrativo que se le había adjudicado.

Apunta además a la ausencia de dato objetivo alguno que lo avale, puesto que las personas que llevaban la dirección financiera en MEPABAN en la fecha de la suscripción del acuerdo de gestión, o en fechas próximas, a quienes se remite el acusado, no han sido traídos a juicio, habiéndose contado únicamente con la declaración de Anselmo, hermano del acusado, que fue Director Financiero de GRUPO EXCELTIA, pero desempeñó dicha actividad desde abril de 2013 a junio de 2014, que en la forma que recoge no sustenta el pretendido conocimiento por parte de los querellantes.

Destaca igualmente como el acusado tampoco pudo precisar la razón por la que no hubo anotación del gasto ni de la deuda generada hasta el mes de octubre de 2014, haciendo referencia como causa explicativa de esta omisión a que alguien de MEPABAN, S.A -que no pudo determinar de quien se trataba por no recordar- dijo que el contrato no se estaba reflejando.

También el hecho de que como indico el propio acusado y los hermanos Jose Enrique Almudena el Comité de Gerencia de UTE ALCOBENDAS no tuvo conocimiento ni intervención en el contrato de gestión.

En este extremo incide en que en contra de las manifestaciones del acusado, afirmando que la DIRECCION001 nunca solicitó la reunión del Comité de Gerencia, consta documentada (folio 366) la contestación dada, a través de una abogada que manifestó actuar en interés del acusado, el 3 de diciembre de 2015 a la propuesta de convocatoria de dicho órgano cursada por DIRECCION001 en la que indicaba que el acusado no estaba en ESPAÑA y que no correrían con los gastos de la convocatoria del Comité de Gerencia al haber estado informados en todo momento del objeto de la UTE.

Y en el hecho, admitido igualmente por el acusado, de que MEPABAN, S.A. nunca emitió ninguna factura a UTE ALCOBENDAS por los servicios de gestión que le prestaba, no entendiendo convincente las explicaciones del acusado a que se ausencia fuera debida al inicio del proceso penal, teniendo en cuenta que presentada la querella que dio origen a las presentes actuaciones con fecha 21 de julio de 2016- la primera comunicación en la que MEPABAN-GRUPO EXCELTIA indica a DIRECCION001 la cantidad adeudada por los gastos de gestión de UTE ALCOBENDAS -es de noviembre de 2014-.

Por último, resalta como el propio acusado reconoció que UTE ALCOBENDAS empezó a tener pérdidas cuando se repercutieron los gastos de gestión, que no habían sido tenidos en cuenta durante los tres primeros años.

En definitiva, consideran sustentados los hechos declarados probados en la prueba practicada habiendo llegado a un juicio de certeza al respecto.

CUARTO.- Pues bien, las declaraciones referidas del acusado y testificales practicadas (concordante por lo demás con la documental no impugnada), constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades incoherencias lagunas o insuficiencia en el iter discursivo . Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones, con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar, cómo se ha contado en el acto del juicio oral con una prueba de cargo, minuciosamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha llevado al Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, con la concurrencia en la actuación del aquel de los elementos del tipo penal que aplica , sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido el recurrente no cuestiona, siendo extremos ampliamente probados en virtud no solo de la documental y declaraciones testificales de Almudena y Jose Enrique, sino del propio reconocimiento del acusado, la realidad de los hechos declarados probados en cuanto al origen de la constitución de la UTE ALCOBENDAS mediante escritura pública de fecha 9 de junio de 2011 en la que intervino Feliciano en su condición de Secretario del Consejo de Administración y en nombre y representación de la Mercantil "MEPABAN SL y de Jose Enrique en nombre y representación de DIRECCION001, ni que Feliciano fue designado para el cargo de Gerente Único de UTE ALCOBENDAS".

Tampoco la supuesta rentabilidad del contrato administrativo (entre un 10 y un 12 %) firmado por el acusado en representación de la UTE ALCOBENDAS, en su condición de Gerente Único de dicha UTE en fecha 30 de junio de 2011 con el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de 2011 representado por su Presidente cuyo objeto era el "Servicio de Atención al púbico complementario al programa cultural del Patronato sociocultural con un plazo de ejecución de dos años, prorrogable por otros dos, y precio durante ese periodo de 1.478.790,02€, IVA incluido.

Ni la participación de cada uno de los integrantes de la UTE del 50 % al haber aportado al fondo operativo entre las dos la cantidad de 6.000 euros -3.000 € cada socio, acordando además los socios a lo largo de 2011, para dotar a la UTE de recursos financieros que le permitiera afrontar el inicio de su actividad, aportaciones económicas adicionales al fondo operativo en concepto de préstamo por importe de 75.000 euros cada uno, aportando DIRECCION001 75.000 euros ingresando MEPABAN, S.A. 62.500 euros.

En dicho marco tampoco se cuestiona la existencia del "Acuerdo de Gestión Global de la UTE" incorporado a las actuaciones por el que el acusado, en su condición de Gerente Único de la UTE ALCOBENDAS, habría concertado con MEPABAN, S.A., representada por Regina, haciendo uso de un poder a su favor otorgado el 13 de julio de 2011, un contrato de gestión en el que, tras exponerse que las empresas integrantes de la UTE habían acordado que la gestión de personal, administrativa, contable y fiscal fuera realizada por MEPABAN, S.A., encomendaba a dicha empresa las referidas tareas de gestión de personal, administración, archivo de documentación, obligaciones contables, financieras, fiscales, aportación de enseres y equipos, arrendamiento de espacios y otras cargas, por el que MEPABAN, S.A. percibiría como contraprestación de dicho servicio ese servicio de gestión integral de la UTE el importe correspondiente al 20% de la facturación anual de la UTE, acordándose la previsión del gasto anual por esos conceptos pendiente de emitirse facturación por parte de MEPABAN SA que se recoge en el contrato se haría efectiva conforme se cierre la cifra del negocio ( folios 361 y siguientes).

Ni el que dicho Acuerdo provocó el que mientras en las cuentas de Pérdidas y Ganancias de la UTE correspondientes a los años 2011 facilitadas por MAPABAN, S.A a la DIRECCION001, se hicieron constar como resultados de los respectivos ejercicios las cantidades positivas de 11.911,26 €; 59.805,83 € y 60.698,27€ en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias correspondiente al año 2014 (f. 466), en el epígrafe 4 "APROVISIONAMIENTOS", 607 "TRABAJOS REALIZADOS POR OTRAS", se recogiera la cantidad negativa de - 376.898,25 €, constando como resultado del ejercicio la cantidad, negativa, de - 300.164,50 €.

Al respecto consta comunicación mail efectuada el 11 de noviembre de 2014 por Luis Enrique, de GRUPO EXCELTIA, a IVP Joaquina, de DIRECCION001, en la que indicaba que los importes de los gastos por gestión y gerencia que Grupo Exceltia ha realizado de la UTE ALCOBENDAS desde 2011 se corresponden con la siguiente "previsión": 52.830,68 € en 2011; 116.093,44 € en 2012; 103.376.93€ en 2013, y; 85.679.87 en 2014 (hasta 31-10) (folio 478), totalizando la cantidad de 357.980,92€, incorporados en la cuenta de Pérdidas y Ganancias del año 2014.

También informe del Departamento Financiero del GRUPO EXCELTIA, S.A (METABAN SA paso a denominarse así) en el que indica que por la prestación de servicios de gestión de personal, administrativa, contable y fiscal de MEPABAN, S.A. a UTE ALCOBENDAS, a raíz del contrato mercantil firmado por MEPABAN S.A. (GRUPO EXCELTIA S.A.) con UTE ALCOBENDAS, el total acumulado pendiente de liquidación a 30 de noviembre de 2016 era de 554.422,55 €, correspondiéndose con el 20% de la cifra de negocio acordado en el contrato administrativo. Dicha cantidad se desglosa por anualidades del siguiente modo: 42.673,51 € en 2011; 107.741,06 € en 2012; 103.376,93 € en 2013; 102.583,49 € en 2014; 104.847,55 € en 2015, y; 93.200,00 € en 2016, totalizando la cantidad de 554.422,54 €.

Con dichos antecedentes incontrovertidos en esencia, que evidencian la contratación abusiva del acusado en beneficio de uno de los partícipes de la UTE (la entidad MAPEBAN) en perjuicio del otro (la DIRECCION001) , puesto que suponía cobrar por la supuesta gestión cantidades (un 20 % de la facturación) ,muy por encima de la rentabilidad del negocio prevista , dando lugar como hemos visto a que conforme a la documentación aportada por la propia defensa la UTE pasara de tener beneficios a perdidas. Lo que viene a indicar el recurrente es que el acusado estaba facultado para realizar tal encargo global de gestión, actuando dentro de sus funciones, señalado que pudiera deberse a un pacto alcanzado al respecto por las empresas constituyentes de la UTE ALC0BENDAS, así como a la inexistencia de perjuicio alguno al no haberse liquidado la UTE , indicando que el Acuerdo recogía que el pago de las cantidades pactadas al amparo del contrato, tendría lugar una vez finalizado el plazo de existencia de la UTE Alcobendas.

Argumentaciones que no pueden prosperar, considerando en primer lugar que como señala la sentencia impugnada de la mera lectura de los Estatutos de la UTE (folios 37 y sig) se desprende una capacidad de actuación nítidamente diferenciada del Gerente Único según se actuara frente a terceros o en aspectos internos de la UTE.

Así en el ámbito externo si bien el artículo 9 de los Estatutos, al que alude el recurrente, el Gerente Único tendría los poderes suficientes, de todos y cada uno de los miembros de la UTE, para ejercitar los derechos y asumir las obligaciones necesarias para la consecución de los fines que constituían el objeto de la UTE, representando con carácter único a la UTE frente a la Administración y terceras personas, públicas o privadas, físicas o jurídicas, pudiendo ejercitar cuantas facultades fueran necesarias al cumplimiento de los fines de la UTE y a la total ejecución del contrato que constituye su objeto, en el ámbito interno, conforme al referido artículo, el Gerente debía actuar "como ejecutor de las resoluciones y directrices del Comité de Gerencia, frente al que respondería directamente de las obligaciones y compromisos que contrayera con terceros, sin la aprobación de dicho Comité..". Disponiendo el articulo 14 como "los trabajos especiales que se encomienden a cada una de las empresas, serán a cargo de la UTE y su importe debe ser aprobado por un comité de gerencia".

Carecía por tanto el acusado como Gerente de la UTE de la capacidad de celebrar el Acuerdo de Gestión Global cuestionado, dada su magnitud y trascendencia, sin la aprobación del Comité de Gerencia (regulado en el art 6 de los Estatutos) a quien correspondía la alta dirección de la UTE y Gobierno de la UTE. Aprobación con la que, como vino a reconocer el acusado, no contó, aludiendo a la falta de convocatoria de esta, debiéndose reseñar que en todo caso aun cuando acogiéramos las alegaciones del recurrente, que pone el foco en las facultades genéricas que le atribuía al acusado el art 9 de los Estatutos en modo alguno podría entenderse que la celebración del Contrato Global de Gestión, que beneficiaba a uno de los integrantes de la UTE y resultaba ruinoso para el otro, estuviera encaminado a la consecución de los fines que constituyen el objeto de la UTE.

Por otra parte, son razonables y razonadas las argumentaciones de la resolución impugnada para entender acreditado que el acusado no pacto con el otro miembro de la UTE, ni puso en conocimiento de la misma la existencia de dicho Acuerdo, considerando que frente a la afirmación dudosa del acusado indicando que cree que dicha comunicación la efectuó el departamento financiero, nos encontramos con que las contundentes afirmaciones de los hermanos Jose Enrique Almudena, negando cualquier pacto o conocimiento al respecto, a los que el Tribunal a quo desde su inmediación otorga plena credibilidad, se encuentran avaladas por la ausencia de documento, o testifical que acredite la referida comunicación, que además resultaría ilógica se hubiera producido en los términos difusos que refiere el acusado, sin incluirlo en el Acuerdo inicial, ni documentarlo en forma, dada la relevancia del contrato.

Aparece por tanto sobradamente acreditado que dicho Acuerdo de Gestión Global de la UTE, se realizó a espadas de la DIRECCION001 y de sus socios, quienes no tuvieron conocimiento del mismo hasta que no se aportó por la defensa en la fase de instrucción de las presentes diligencias, percatándose con anterioridad, a finales del año 2014, a través de la documentación contable de la UTE gestionada por la entidad MEPABAN SA, cuando se contabiliza por primera vez dicho gasto de gestión, que aparecía incluido en la cuenta de pérdidas y ganancias el apunte contable en el epígrafe "aprovisionamientos" "trabajos realizados por otras" la cantidad negativa de 300.164,25.

Por otra parte, resulta evidente que en la contratación referida el acusado abuso de sus funciones, sobrepasando los deberes de lealtad para con la UTE, de la que era Gerente Único al haber realizado, como refiere la sentencia impugnada, la encomienda del servicio de gestión administrativa de UTE ALCOBENDAS para con la que empresa METABAN, S.A., a la que el acusado estaba directamente vinculado y en la tenía su principal interés, y de la que, durante la ejecución del contrato administrativo que dio lugar a la constitución de la UTE, pasó a ser accionista único.

En este punto destaca acertadamente el Tribunal a quo como "representa un abuso decidir por sí, a espaldas de la DIRECCION001 con la que, en igualdad de participación, constituyó la UTE, de modo unilateral y en forma subrepticia, que la gestión administrativa, laboral, fiscal, etc. de la sociedad constituida por MEPABAN y DIRECCION001 para prestar servicios al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, asumida por la empresa vinculada el Gestor Único sin pacto expreso alguno sobre su contraprestación, pasara como consecuencia del contrato de gestión a devengar una contraprestación que, claramente, puede calificarse de exorbitante -el 20 por 100 de la facturación del contrato adjudicado a la UTE- al implicar para SOCIEDAD ARISTI la total ausencia de beneficio en la ejecución del contrato administrativo e, incluso, la situación de pérdida, asegurándose el acusado que la empresa a la que se encontraba vinculado -METABAN, S.A. y luego GRUPO EXCELTIA, S.A.- tuviera garantizado, con la firma del contrato furtivo, la percepción de la totalidad de los beneficios que pudieran obtenerse de la ejecución del contrato administrativo que constituía el objeto de UTE ALCOBENDAS".

Finalmente comparte esta Sala las argumentaciones de la sentencia impugnada cuando rechaza las alegaciones de la defensa de que no existe perjuicio porque no se han liquidado las cuentas de la UTE, entendiendo que el mismo es patente, al sustraerse del resultado económico final de la prestación del servicio al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas el 20 por 100 de lo que UTE ALCOBENDAS haya facturado por dicho servicio.

En efecto no es necesario liquidar la UTE para constatar que el contrato de Gestión Global suscrito por el acusado con su empresa MEPABAN referido suponía un perjuicio para la UTE, como se refleja en la propia documentación facilitada, en la que como reconoce el acusado mientras en los ejercicios de los años 2011, 2012, 2013 aparecían unas ganancias para la UTE de 11. 911, 26, 59, 805, 83 y 60.698, 27 euros, en el año en el que se contabilizaron los supuestos gastos de gestión paso a contablizar unas pérdidas de 300, 614, 50 euros, sustrayéndose del resultado final el importe de los mismos. Todo lo que supone que DIRECCION001, perdería no solo aportación inicial y los pretendidos beneficios, sino que además tendría una deuda respecto a MEPABAN, disminuyendo en todo caso su patrimonio como consecuencia de las obligaciones abusivas contraídas.

En esta línea resulta muy ilustrativa la STS 599/2018 de fecha 27 de abril de 2018 a la que se remite la sentencia impugnada, que en un supuesto en el que el allí recurrente aludía igualmente a la ausencia de prejuicio por falta de liquidación de la Sociedad, nos dice "que el estafador -valga el ejemplo- asuma que debe la cantidad defraudada y que está pendiente de liquidarla, ni excluye el perjuicio ni, por tanto, la estafa. El perjuicio radica precisamente en esos créditos pendientes......El tradicionalmente llamado peligro de perjuicio (con desafortunada terminología) ha de ser tratado en la administración desleal como perjuicio efectivo".

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución motivada que refleja cómo ha contado con una prueba de cargo suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado entender acreditados los hechos que declara probados, con la concurrencia de todos los elementos del tipo penal objeto de acusación. Y sin que tampoco sea de aplicación el principio in dubio pro reo invocado, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro- reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos"

QUINTO. - En relación con la atenuante de dilaciones indebidas, que entiende el recurrente debió apreciarse como muy cualificada, la STS de fecha 15/2/2021 (132/2021) recuerda que dicha atenuante durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21. 6º CP) . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado .... y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En el mismo sentido la STS de fecha 24 de marzo de 2021 remitiéndose a las STS 294/2020, de 10 de Junio , 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, señala como "la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial.

En la misma línea la STS 877/2020 de fecha 22 de octubre de 2022 remitiéndose a la sentencia 115/2022, de 10 de febrero señala que, a la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, dicha Sala ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013 , de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002 , de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016 , de 30 de marzo; ó 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras)".

Las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En cuanto a su consideración como muy cualificada, en la STS 650/2018, de 14 de diciembre, se decía que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación con la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio). En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

SEXTO. - En el supuesto sometido en primer lugar reseñar que, si bien es cierto que, en la parte dispositiva de la sentencia impugnada por un evidente error material de trascripción, subsanable en cualquier momento conforme al art 267. 3 de la LOPJ, no se recoge la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art 21. 2 del CP, dicha circunstancia se apreció conforme se expresa en el fundamento jurídico 5, teniéndose en cuenta en la graduación de la pena (fundamento jurídico 6).

Sentado lo anterior ,la sentencia impugnada al apreciar la atenuante referida indica que la causa se inició en 2016, siendo recibida en dicho Tribunal a finales de 2021 para su enjuiciamiento, celebrándose su vista oral en el primer trimestre del año en curso (2023) habiéndose demorado "como consecuencia del conjunto de documentación bancaria y contable aportada como prueba documental, de necesario análisis y estudio a la vista de la naturaleza patrimonial de los hechos por los que se formuló acusación y sobre la que no se llegó a efectuar prueba pericial contable, sin que en dicha demora,-así como en otros momentos de paralización del trámite procesal así, desde que se acordó la apertura del juicio oral, con inicial remisión de la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n° 8 de Madrid, devolución por éste al Juzgado de Instrucción por falta de competencia y posterior remisión de la causa al Tribunal, en el que se señaló una primera fecha de juicio suspendida- lo fuera por causa imputable al condenado".

En definitiva, apunta que las varias situaciones de inactividad procesal existentes que sumadas, se extienden más allá de un año, conllevan la aplicación de la atenuante referida.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, no delimitando el recurrente que periodos de paralización sustancial, se han producido en el procedimiento, distintos a los ya tenidos en cuenta para sustentar la atenuante apreciada como simple, sin que como viene a reconocer el recurrente pueda basarse la aplicación de dicha circunstancia como muy cualificada en la duración global de la causa, considerando que efectivamente no se trató de una causa sencilla, sino que requirió la práctica de copiosa documental, con un intento de informe pericial contable, que finalmente no pudo realizarse, no apreciándose por lo demás un perjuicio añadido al genérico que supone el sometimiento a un proceso penal, ante la ausencia de adopción de medidas cautelares personales, durante la tramitación del procedimiento.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio."

Podemos establecer un repaso de lo que ha sido la doctrina de esta Sala en este tema, y así se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias.

1.- 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso);

2.- 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación);

3.- 506/2002 de 21 de marzo (9 años);

4.- 39/2007 de 15 de enero (10 años);

5.- 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración);

6.- 132/2008 de 12 de febrero (16 años);

7.- 440/2012 de 25 de mayo (diez años);

8.- 805/2012 de 9 octubre (10 años);

9.- 37/2013 de 30 de enero (ocho años);

10.- 760/2015 de 3 de diciembre (13 años).

Finalmente en cuanto a la individualización de la pena, la sentencia impugnada partiendo de la previsión legal del desaparecido art. 295 CP (prisión de seis meses a cuatro años o multa del tanto al triplo del beneficio) y la concurrencia de la circunstancia atenuante simple del artículo 21.6 CP, sin concurrencia de ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atendiendo a las circunstancias personales del autor, ausencia de antecedentes, gravedad del hecho y perjuicios ocasionados, tras optar por la pena de prisión (opción no cuestionada por el recurrente) la fija dentro de su tramo inferior ( art 66.1.1 CP) ,en la extensión de doce meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Extensión fijada dentro de sus márgenes legales, en su mitad inferior, que no puede considerarse desproporciona dada la gravedad y entidad de los hechos.

Al respecto el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: <

A su vez la STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran".

SEPTIMO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,