Sentencia Penal 194/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 149/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO. - Por la representación de D. Carlos Ramón se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Aplicación indebida de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 228 C.P. en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Expone el recurrente que dicha parte si bien no impugnó en su escrito de conclusiones provisionales la hoja histórico penal del acusado obrante en las actuaciones al partir de su veracidad como tal documento público. Posteriormente a instancia del acusado solicitó a la Sección 29 de la Audiencia Provincial las modificaciones de las fechas de extinción por cuanto consideraban que había un error. Lo cual se llevó a efecto por diligencia de ordenación de dicha Sección de fecha 20 de junio de 2023, notificada a dicha parte en donde se hacía constar que la fecha de extinción de la responsabilidad penal era el 13 de julio de 2017 y no el 26 de febrero de 2018 procediendo a acordar la rectificación de esa fecha en el Registro Central de Penados y rebeldes.

Incide en que con posterioridad a esa fecha, no se le dio traslado de la hoja histórico penal actualizada y supuestamente rectificada, siendo el mismo día del juicio y antes del comienzo de la sesión cuando dicha defensa pudo comprobar este extremo, por lo que no se puede considerar que como señala la sentencia impugnada la alegación realizada en el acto del juicio fuera extemporánea.

En todo caso discrepa del cómputo de la sentencia que entiende que a la fecha de comisión del hecho (22 de octubre de 2022) no habían trascurrido los cinco años necesarios para cancelar los antecedentes penales partiendo de la fecha que figuraba en la hoja histórico penal como extinción de la pena multa proporcional impuesta (el 26 de febrero de 2018) y no de la fecha de extinción de la pena de prisión principal (13 de julio de 2017) esgrimiendo, que aun cuando el Tribunal a quo reconoce que el legislador no ha dado una respuesta de cómo debe operarse, esto es si el plazo de cancelación debe ser único (el correspondiente a la pena más grave) o sí por el contrario cada pena debe tener su propio plazo de cancelación, considera la primera de las opciones menos beneficiosa para el reo.

Concluye que en virtud del documento aportado la fecha de extinción de la responsabilidad penal sería el 13/07/17 siendo esta fecha la que debe tenerse en cuenta como inicio del cómputo para la cancelación de los antecedentes penales.

B) Indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción (21.2 C.P.) .

Expone el recurrente que de la declaración del acusado, pericial del SAJIAD e informe de Toxicología se deduce que su mandante presentaba un problema de drogadicción hasta tal punto que la propia perito del SAJIAD considera que es necesario un ingreso y seguimiento en un centro terapéutico especializado en adicciones, aunque no pueda establecer ni descartar un trastorno relacionado con el uso de drogas.

Indica que el Informe de Toxicología viene a confirmar que a la fecha de comisión del hecho el acusado presentaba un consumo repetido de cocaína, a lo que hay que añadir que ya estuvo durante 3 meses en un Centro de Ayuda en el año 2008. Extremo que refiere sustenta que el problema que la drogadicción que padece se remonta muchos años atrás y que precisamente ese problema es que ha llevado a su mandante a cometer el delito.

Concluye en que la prueba practicada ha acreditado que el acusado presentaba un problema de adicción y consumo que afectaba sus capacidades y que influía en su actuar, y más concretamente que el día de los hechos había consumido gran cantidad de sustancia estupefaciente y por lo tanto sería de aplicación la atenuante invocada.

C) Aplicación indebida del artículo 89.2 en relación con el artículo 89.4 del Código Penal esgrimiendo que el acusado dispone de residencia y tiene una hermana en España, residiendo en nuestro desde el año 2000, sin que tenga vínculos familiares con su país de origen, resultando por tanto su expulsión desproporcionada.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, en relación al primer motivo esgrimido, el artículo 22.8 del CP contempla la reincidencia como agravante disponiendo que: "Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves".

Por su parte, los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 CP, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta (seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves). Plazos que se contaran desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena establecida en la sentencia, sin que dicho precepto contenga otra especificación que la relativa a los supuestos en que la extinción se produce por efecto de la remisión condicional.

En relación a la agravante aplicada la STS 282/202 de fecha 4 de junio de 2020 recuerda como la doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio; 630/2014 de 30 de septiembre; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre; 857/2016 de 11 de noviembre; 147/2017 de 8 de marzo; STS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; 336/2018 de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio, ha entendido que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo, (a las que se remiten las SSTS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; o 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero).

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

En el presente supuesto en que los hechos se sitúan en octubre de 2022 la sentencia impugnada aprecia la agravante de reincidencia apuntando a la hoja histórico penal del acusado en la que aparece que fue condenado en virtud de sentencia firme de 18/12/1012 de la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en sus diligencias de procedimiento abreviado núm. 84/2012, por un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud agravado a la pena de 5 años de prisión, extinguida el 13 de julio de 2017, y multa proporcional de 40.000 euros, extinguida el 26 de febrero de 2018.

Por su parte en los fundamentos jurídicos tras apuntar a los datos facticos referidos que se desprenden de la hoja histórico penal obrante en las actuaciones, descarta las alegaciones de la defensa quien cuestionó dichos datos argumentando que la fecha de extinción de la pena de prisión (13 de julio de 2017) fue modificada a instancia de parte, por cuanto inicialmente se había hecho constar incorrectamente el 26 de febrero de 2018, fecha que refirió se ha mantenido erróneamente para la extinción de la multa proporcional.

En este sentido incide en la naturaleza de documento público de los antecedentes penales, que hace prueba de su contenido en tanto no sea impugnado, y de lo extemporáneo de la impugnación efectuada por la defensa que señala no formuló alegación alguna en su escrito de conclusiones provisionales, entendiendo que produce indefensión al Ministerio Fiscal

Partiendo pues, de que conforme a hoja histórico penal obrante en las actuaciones si bien la pena de prisión se extinguió el 13 de julio de 2017, la de multa proporcional de 40.000 euros, quedó extinguida el 26 de febrero de 2018, entiende que concurren todos los requisitos necesarios para la apreciación de la agravante referida, esto es haber sido condenado por un delito comprendido en el mismo título del CP siendo de la misma naturaleza, no tratándose de un delito leve, considerando además que no es cancelable.

Argumenta en este último extremo (único controvertido) que aunque en los supuestos en los que se impongan varias penas principales o accesorias, no asociadas a la duración de la pena principal y su plazo de extinción no resulte coincidente, el legislador no da una respuesta expresa de cómo debe operarse, esto es, si el plazo de cancelación debe ser único (el correspondiente a la pena más grave, a contar desde la fecha de extinción de la última de las penas) o si por el contrario, cada pena debe tener su propio plazo de cancelación de manera que mientras no se cancele la última de las penas no se entenderá cancelado el antecedente penal. La Sala aboga por la primera de las opciones planteadas, al entender que es la consustancial con la naturaleza de la institución, no pudiendo iniciarse el plazo de cancelación mientras la responsabilidad penal por el delito no haya sido extinguida.

En definitiva, partiendo del plazo de cancelación de 5 años, entiende que los antecedentes penales no estaban cancelados ni eran cancelables considerando que, desde el día siguiente al 26 de febrero de 2018, (fecha que aparece en la hoja histórico penal como extinguida la pena de multa) hasta la comisión de los hechos (octubre de 2022) no había trascurrido dicho termino.

Argumentaciones compartidas por esta Sala.

De esta forma , efectivamente en los supuestos de condenas a diversas penas de distinta naturaleza en el cómputo del plazo necesario para extinción de la responsabilidad penal con cancelación de antecedentes penales, ha de partirse de la pena más grave así como de la fecha en que se extinga la última de ellas, considerando que la responsabilidad criminal es unitaria y va referida a una condena única, ya se imponga una sola pena, o varias, integrando todas ellas la condena cuyo cumplimiento determina la extinción de la responsabilidad criminal.

En esta línea el artículo 136 del CP referido no prevé la extinción de la responsabilidad criminal estableciendo una responsabilidad independiente para cada una de las penas impuestas.

Sentado lo anterior, le asiste la razón al recurrente en cuanto que las objeciones de la defensa sobre la hoja histórico penal del acusado no referidas en su escrito de conclusiones provisionales no fueron extemporáneas ni generaron indefensión alguna al Ministerio Fiscal considerando que se pusieron de manifiesto como cuestión previa al inicio del plenario tras la constatación de la rectificación efectuada en la hoja histórico penal aportada, apareciendo que en la fase de instrucción se adjuntó hoja histórico penal del acusado en la que se refleja como este había sido condenado en virtud de sentencia firme de la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 18/12/2012 en sus diligencias de procedimiento abreviado núm. 84/2012, por un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud agravado a la pena de 5 años de prisión y multa proporcional, que se recogía ambas extinguidas el 26 de febrero de 2018 (folios 136 y 137).

A su vez el visionado del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar como al inicio del plenario la defensa aludió a la existencia de un supuesto error en los antecedentes penales, apuntando a la nueva hoja histórico penal que aparece unida a las mismas (en la que se ha basado la sentencia impugnada) en los que a diferencia de la anterior se recoge que la pena de 5 años de prisión quedo extinguida el 13/07/2017, y la pena proporcional de multa el 26/02/2018.

No obstante lo anterior, el motivo no puede prosperar por cuanto partiendo de la última fecha de extinción de las penas, atinente a la pena de multa (26/02/2018), al tiempo de los hechos (octubre de 2022) no había trascurrido el plazo de 5 años necesario para la cancelación de los antecedentes penales por el delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud agravado, sin que ello se desvirtúe por la diligencia de ordenación extendida por el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 29, de fecha 20/6/2023 que el recurrente señala se le notifico en la misma fecha, adjuntada con el recurso, que sin perjuicio de que pudiendo hacerlo no la presento en el plenario impidiendo al Ministerio Fiscal la debida contradicción y al Tribunal a quo su valoración, parece referirse, en consonancia con la hoja histórico penal, a la pena de prisión, sin que con posterioridad conste que el recurrente solicitara modificación o aclaración alguna, debiendo por tanto estar a la hoja histórico penal aportada , a la que la propia defensa se remitió en el plenario, y en la que se ha basado la sentencia impugnada.

TERCERO.- En relación al segundo motivo esgrimido, la STS 64/2008, de 31 de enero (RJ 2008\1923) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [RJ 2006\598], núm. 1621/2005), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

c) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida, pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999\976] o 16/9/00 [ RJ 2000\7994] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 2001\7147], 1446/01 [ RJ 2000\8094], etc.).

Por su parte la STS de fecha 11/2/2021 (121/2021) incide en que la atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación se precisa, no sólo la base biopatológica, sino exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

Señala una reiterada jurisprudencia, (como la STS núm. 533/2016 de 16 de junio que sigue la doctrina de las SSTS 343/2003 de 7 de marzo , 291/2012 de 26 de abril y 435/2013 de 28 de mayo) que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

Además, una cuestión es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos; que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

Recuerda la STS de fecha 30/2/2021 a la STS 384/2019, de 23 de julio de 2019, en la que se decía "La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone: "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( STS 323/2015, de 20 de mayo)".

En el presente supuesto la sentencia impugnada apunta al resultado de la prueba practicada al respecto, recogiendo las manifestaciones del acusado quien señala afirmó que al tiempo de los hechos (octubre de 2022) "era consumidor de cocaína y alcohol, entre 2 y 3 gramos diarios (...) que comenzó a consumir en el año 2001 (...) y que estuvo sometido a un tratamiento en un CAD de Madrid en el año 2008 (...) desde su ingreso en prisión ha solicitado su inclusión en un centro de desintoxicación, pero no ha estado en tratamiento".

A su vez se remite al informe del SAJIAD, ratificado en el plenario, en donde la perito psicóloga explicó "que realizaron una entrevista personal, analítica de orina del día de la exploración y les aportaron pruebas de cabello, en el que se detectó un consumo repetido de cocaína uno o dos meses previos a la toma de muestras realizada el 15 de noviembre de 2022", concluyendo dicha perito que el consumo de sustancias es seguro, pero que no tenían datos suficientes para afirmar si tenía o no una problemática asociada a dicho consumo, por cuanto faltas datos y documentación, sin poder descartar la existencia de un trastorno.

También al informe del Instituto de Adicciones de la Comunidad de Madrid, donde se certifica que el acusado recibió tratamiento durante 4 meses durante el año 2008, sin poder ser internado al ingresar en prisión.

Con dicho resultado probatorio no entiende acreditado la concurrencia de los elementos precisos para la apreciación de la atenuante pretendida al amparo del art 21. 2 del CP, incidiendo en que, tratándose de una atenuante funcional diseñada para delitos patrimoniales o contra la salud pública, en los que se roba o se trafica con pequeñas cantidades de droga para procurarse dinero con el que comprar sustancias estupefacientes a las cuales el individuo presente una adicción grave, "no es el caso del acusado, atendiendo al volumen de sustancia que le fue intervenida tanto en la vía pública como en su domicilio. Tampoco resulta procedente aplicar las atenuantes del artículo 21.1 o 21.7 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, en la medida de que no existe prueba alguna de la existencia de una afectación de las facultades como consecuencia de aquella adicción".

Argumentaciones compartidas en esencia por esta Sala , teniendo en cuenta que si bien es cierto que en el análisis efectuado del mechón de pelo extraído al acusado el 15/11/2022 se detectó consumo repetido de cocaína en los 1- 2 meses anteriores al corte del mismo, como señala el propio informe, dicho análisis no permite extrapolar si en un momento determinado el acusado se hallaba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, ni el grado de dependencia, pues este es un diagnóstico clínico y no analítico.

Por otra parte el Informe del SAJIAD, elaborado por psicóloga y trabajadora social, ratificado en el plenario por la primera, tras la entrevistas y documentación recopilada (en la que se haya el análisis anterior así como el Informe del Instituto de Adiciones de la Comunidad de Madrid que refleja como el acusado estuvo en tratamiento en el CAD de Latina en el año 2008) si bien considera que el acusado a partir de su edad adulta, instauró un patrón de consumo habitual y continuado, principalmente de alcohol y cocaína, asociado a sus hábitos de ocio, concluye en que carece de la información necesaria para establecer o descartar un trastorno relacionado con el uso de estas drogas.

En definitiva, se carece de documentación, informes médicos o cualquier otro elemento objetivo que permita sustentar que el acusado de alguna manera tenia afectada sus facultades intelectivas y/o volitivas al tiempo de los hechos, y menos que su adicción haya sido el motivo que determinó la perpetración de los hechos, dado lo elevado de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, con su cuantioso valor en el mercado ilícito, siendo que la atenuante pretendía, como señala la sentencia impugnada, está prevista para el que comete un delito contra la propiedad o trafica con pequeñas cantidades de droga con la finalidad de poder adquirir sustancias estupefacientes destinadas a su autoconsumo.

Explicaba ya de manera ilustrativa la STS 398/2012, de 04 de abril de 2012 que la invocada atenuante del art. 21. 2.ª CP se define por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. Por ello, el beneficio de la atenuación únicamente puede tener aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta grave adicción debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), de modo que nos encontremos ante lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional". La característica pues, de esta atenuación ha de ser que la drogadicción incida como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente con el que satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

Recordar finalmente como incidía la STS 139/2012 de fecha 2/3/2012 que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal - de cualquier tipo - exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre).

CUARTO. - Entrando a valorar el ultimo motivo alegado, el artículo 89 del Código Penal, tras la reforma operada por LO 1/2015 de fecha 30 de marzo dispone que "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

La sustitución de la pena por expulsión se establece pues como regla general en los supuestos de penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros superiores a 1 año e inferiores a 5 años si bien excepcionalmente el juez o tribunal podrá acordar el cumplimiento de la prisión "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito" Supuesto en que la pena se cumplirá en la parte que determine el órgano judicial, que no podrá ser superior a los dos tercios de su extensión total, cumplida la cual se producirá la expulsión del penado del territorio nacional en sustitución del resto de la pena En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Al respecto la STS 927/2016, 14 de diciembre recuerda como "Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala. Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada en los hechos declarados probados recoge que "el acusado Carlos Ramón es natural de Colombia, dispone de residencia legal en España, tiene una hermana en España y carece de otro arraigo familiar, social o laboral en nuestro país" .

Por su parte, en los fundamentos jurídicos argumenta como no concurren ninguna de las circunstancias que permitan apartarse de la norma general de sustitución de la pena de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero por su expulsión del territorio español, dada la naturaleza del delito y el que entiende no se ha acreditado circunstancia alguna que justifique el arraigo familiar y social de esta persona.

En este sentido frente a las argumentaciones de la defensa de que el acusado lleva viviendo 23 años en España y que tiene familia colateral incide en que lo único acreditado es que se encontraba residiendo legalmente en España (folio 16) y que tiene una hermana, a quien llamó desde comisaría (folio 43) sin que conste que trabajase ni que dispusiera de otra familia en nuestro país.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, considerando que efectivamente en modo alguno podemos entender que la expulsión resulte desproporcionada, teniendo en cuenta que no consta que el acusado cuente con arraigo familiar ni laboral en España, reflejando el informe del SAJIAD como es en su País de origen (Colombia), en donde reside su madre y su único hijo de 24 años, así como 10 hermanos. Todo lo que lleva a entender, siendo la pena impuesta superior a los 5 años de prisión, ajustada a derecho la sustitución acordada por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, una vez que el penado haya accedido al tercer grado, le sea concedida la libertad condicional o cumplidas las tres cuartas partes de la condena impuesta.

QUINTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,