Sentencia Penal 442/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 427/2022 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Por la representación de don Borja y siete más, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a Don Teodulfo de los delitos de estafa y apropiación indebida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 790.2 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración e interpretación del escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el acto del juicio.

Expone el recurrente que indebidamente en la sentencia impugnada no se ha entrado a valorar sobre el delito de apropiación indebida respecto al que refiere se dirigió también acusación por dicha parte de forma principal, no alternativa. Señala que con independencia de que se solicitó la comisión de dos delitos (estafa y apropiación indebida) juntos en concurso, o por separado, lo que indica la expresión (y/o), de los hechos objeto de imputación se desprende con claridad que "mediando engaño, se realiza un desplazamiento patrimonial con posterior finalidad lucrativa y personal.". Sin que la existencia del engaño, excluya necesariamente que no se pueda cometer el segundo de los delitos cual es la apropiación indebida, es decir, la intención lucrativa que realiza el acusado de esa disposición económica obtenida tras engaño, abuso de confianza, y la de incorporarla a su propio patrimonio, siendo que la valoración jurídico penal relativa a la concreta acción del acusado referida a disponer en su beneficio, del dinero obtenido con engaño, puede encuadrase dentro de esa estafa y del acto posterior de aprovechamiento propio de la apropiación indebida, debiendo ser calificadas las distintas acciones referidas con arreglo a las reglas y normas que disciplinan la relación de consunción de conformidad con el art 8 del CP , como modalidad del concurso aparente de normas .

Incide en que la conducta del acusado recogida en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada seria constitutiva de un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP, considerando que D. Teodulfo no devolvió el dinero a los inversionistas que lo habían depositado para la apertura del negocio, incorporándolo a su propio patrimonio, o al patrimonio de terceros, en las entidades de las que era administrador único y disponía de sus cuentas corrientes. Apunta que dicha parte como cuestión previa aportó la Sentencia 154/2021 dictada por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Marzo de 2021, en la que se condenaba por delito de apropiación indebida al mismo acusado, D. Teodulfo, como administrador de la mercantil Heels & Co Malasaña S.L ,por haber dispuesto en su propio beneficio de las cantidades que previamente había ingresado en esta última mercantil .

B) Al amparo del artículo 790.2 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.

Discrepa el recurrente de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, indicando en relación con la afirmación de que el proyecto requería una inversión mínima de 195.300 euros, que con independencia de que los estudios económicos se tratan de una simple hoja de Excel elaborada por el acusado a mano, sin ninguna validez, no hay ninguna otra prueba que nos lleve a presuponer que el proyecto requería dicha inversión. Incide en que un simple Excel que ni siquiera se presentó a los querellantes, y que ha sido realizado para argumentar la defensa del acusado, no puede constituirse como una prueba concluyente para determinar la intención de este último en realizar el fin para el que se le dio el dinero.

A su vez en cuanto a los ingresos en efectivo que se declaran probados efectuó el acusado en las cuentas bancarias titularidad de Heels and Co Malasaña S.L y Only and Sons by Austin, en uso de la facultad de disposición que tenía respecto de las cuentas bancarias de las tres sociedades por ser su administrador único ,alega que no se puede achacar que dichos ingresos provinieran del dinero que D. Teodulfo retiraba en efectivo de las cuentas de ONLY BLUE, puesto que estaríamos pretendiendo sostener que esas tiendas no realizaban ningún tipo de venta en efectivo. En todo caso señala que se trataría de un supuesto de beneficio ilícito de un tercero, en este caso ONLY AND SONS BY AUSTIN Y HEELS AND CO MALASAÑA, cuyo único nexo de unión es la administración de las cuentas por el acusado. Debiendo considerarse además que el acusado resultó condenado por apropiación indebida en el procedimiento incoado en virtud de querella interpuesta por HEELS AND CO MALASAÑA SL. Lo que entiende refleja que una vez incorporado a HEELS AND CO MALASAÑA S.L., se apropió indebidamente del mismo. Apunta que los gastos son coincidentes en el tiempo y lugar en ambos procedimientos, acreditándose conforme a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 29 confirmada por sentencia del TSJ de Madrid, que tales gastos fueron personales y fueron incorporados al patrimonio del acusado, siendo condenado por ello.

También respecto a los gastos en hoteles, que estos eran personalísimos, puesto que nada tenían nada que ver con el fin de abrir una tienda en Getafe, sin que además la sentencia impugnada se refiera a otros gastos que por su naturaleza se entiende que son exclusivamente personales, no existiendo un solo gasto tendente al fin para el que se le dio el dinero que no era otro que abrir una tienda en Getafe.

C) Al amparo del art. 849.2 de la LECr por error en la valoración de la prueba consistente en la declaración del acusado y testificales practicadas, esgrimiendo que las manifestaciones del acusado afirmando que los gastos personales eran sabidos por todos que se iban a reponer o que servían para tratar con la firma Best, chocan con el hecho de que no aparezca dicho dinero ,con que nada tengan que ver con abrir una tienda así como con las afirmaciones de los querellantes que aseguran que D. Teodulfo no estaba autorizado a gastar el dinero en esos fines y únicamente se lo dieron para abrir una tienda. Incide en que aquellos han manifestado que no sabían nada de otras empresas ni grupo de empresas. Que no autorizaron ni sabían que D. Teodulfo prestaba dinero a otras empresas, que el mismo controlaba. Que no autorizaron a Teodulfo para que gastara el dinero en gastos personales en hoteles, apuestas, restaurantes, etc. También que no vieron ni documentación, ni locales, ni nada del proyecto de ONLY BLUE para el que le dieron el dinero y que no pertenecían a ningún grupo de empresas, tratándose este ultimo de un proyecto independiente. Entiende que dichas afirmaciones dejan claro, el engaño bastante al que se han visto sometidos al dar un dinero para un fin concreto y que el dinero se haya gastado en el esparcimiento personal del acusado

D) - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim error en la valoración de las pruebas documentales, argumentando que los documentos presentados por la defensa para intentar acreditar la realidad del negocio se trata algunos de folletos informativos , y otros simples Excel elaborados por el acusado, de los que se sirvió para engañar a los querellantes e incitarles a invertir en un proyecto que sabía que no llevaría a cabo, por la disposición del dinero que ingresaron los querellantes.

Incide en que D. Teodulfo, simuló ante los inversores que estaban invirtiendo en un negocio, cuando no destinó ningún concepto a los gastos de este, no les incluyó en la estructura accionarial de la sociedad que él mismo constituyó y lo único que puede aportar para intentar defenderse de la acusación son dichos documentos que refiere ningún valor probatorio tienen.

Señala que desde el primer momento D. Teodulfo retira el dinero de las víctimas en efectivo o realiza gastos personalísimos que nada tienen que ver con la consecución del proyecto, produciendo en aquel error bastante para que realizaran los actos de disposición, y lo más importante, que el dinero no está y no se ha devuelto a los querellantes. Incide en que lo que debió ser la documental más reseñable la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 17, confirmada por la sentencia del TSJ de Madrid, en la que se condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida, en un caso en el que se realizó el negocio de la tienda, y en el que la mercantil que se querella HEELS AND CO MALASAÑA S.L. es la que el acusado puso como socia única de la sociedad que hoy se trae a debate ONLY BLUE ISLAND S.L.

E) Al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 1 y 2 de la LECrim. por error y falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que entiende arbitraria, carente de motivación alguna.

Discrepa el recurrente la sentencia impugnada también en el extremo en el que esta concluye en la falta de acreditación de que D. Mario le entregara en efectivo al acusado la cantidad de 10.540 euros aludiendo que el acusado dio a entender que era inversor en la tienda en cuestión cuando manifestó que "que a Felicisimo no lo conoce pero que vino con Mario, juntos.ŽŽ Apunta a la documental que le fue inadmitida, consistente refiere en la conversación integra de WhatsApp mantenida entre el acusado y D. Mario, donde señala se admite en las últimas páginas de la conversación.

A su vez en cuanto a la afirmación de la sentencia impugnada de que los inversionistas no eran ajenos al acusado ni al grupo empresarial, indica que si bien es cierto que dos de los querellantes eran conocidos suyos, y sabían que Teodulfo gestionaba otras tiendas de ropa, no existe ningún grupo empresarial, siendo el hecho de que este último abriese la sociedad Only Blue y pusiese como socio único a Heels and Co Malasaña S.L. parte del engaño propiciado por D. Teodulfo, que hacía y deshacía como él quería, sin tener en cuenta el fin de la inversión de los querellantes, desprendiéndose de las declaraciones de estos que algunos sabían de la existencia de otras tiendas, pero la mayoría ni siquiera conocían dicha existencia, y por supuesto lo que ellos sabían claramente es que esto era un proyecto independiente a las demás tiendas gestionadas por el acusado.

Incide en que el acusado con el material que se ha declarado probado, y con su participación con alguno de los querellantes en otro proyecto, se valió para conseguir que los querellantes hicieran los actos de disposición referidos para pertenecer a una sociedad que gestionaría una tienda de ropa en el C. C. Isla Azul, sin que estos querellantes llegaran a incluirse dentro de la estructura accionarial de la susodicha sociedad ONLY BLUE ISLAND, ya que D. Teodulfo nunca realizó esa inicial gestión de asegurar las participaciones de la empresa a los socios, quedando subsumido el engaño en este hecho, puesto que el acusado les pide dinero a cambio de unas participaciones que nunca reciben.

Añade que en contra de la afirmación de la sentencia impugnada de que la cantidad que se alega por presuntamente dispuesta por el acusado es de 69.750 euros no es coincidente con los 65.055, las cantidades están claras, extrayéndose de la suma de las aportaciones que hicieron los querellantes y que se aportaron junto con la querella y que coinciden y constan en el extracto bancario aportado por el acusado , debiéndose sumar a la cantidad de 54.515 euros la aportación de Mario de 10.540 euros , resultando la cantidad de 65.055 que es la que dicha parte advierte en su escrito de acusación.

Refiere respecto a la pericial contable que echa en falta en la sentencia impugnada, que, si bien ha resultado imposible realizarla al tratarse de un documento bancario que obraba en poder del acusado en todo momento, no siendo los querellantes socios de la empresa en cuestión, la simplicidad del extracto bancario haría irrelevante dicha pericial contable, puesto que nunca aseguraría el destino de un dinero retirado en efectivo. Constando acreditado no obstante que el origen del dinero, lo constituye las aportaciones de los querellantes. Añade que por mucho que conste acreditado que ONLY BLUE ISLAND es acreedora de ONLY AND SONS BY AUSTIN, la disposición que realizó el acusado es subsumible en el beneficio que produjo en un tercero, que a su vez controlaba, a pesar de que solo dos de los querellantes también hubiesen invertido en la citada sociedad.

Solicita finalmente con estimación del recurso interpuesto, se anule íntegramente la sentencia impugnada y se devuelvan las actuaciones al Tribunal Sentenciador ordenando la celebración de nuevo juicio oral ( art. 792.2 LECrim ), o alternativa y subsidiariamente con estimación total o parcial de los motivos impugnatorios de fondo, se imponga a D. Teodulfo la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por un delito de apropiación indebida o, en su caso por un delito de estafa, todo ello de los arts. 248, y 253 del Código Penal.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión en relación al primer motivo esgrimido ,la STS 156/2021, (24/2/2021), remitiéndose a reiterada jurisprudencia de dicha Sala, recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero señala que "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4). En similar sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13/7, 1278/2009, de 23/12; 313/2007, de 19-6; viene insistiendo en que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). ...".

En la misma línea la STS 8 / 2020 de fecha 23/ 1 / 2020 insiste en que el principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc. principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa. Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio. La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Hemos dicho, por todas Sentencia de 7 de junio de 1993, que "El principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y más general, cual es que toda persona tiene derecho a defenderse" y es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho -el factum- sino también a la calificación jurídica, estableciendo toda una doctrina sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y sentencia, a la reformatio in peius, al planteamiento de la tesis del art. 733, etc.. De esta manera, se ha dicho en nuestra jurisprudencia, que se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación, también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos. En desarrollo de esa jurisprudencia hemos desarrollado una amplísima relación de delitos en lo que deban entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos de los delitos que se relacionan. Ahora bien, esa construcción sobre la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos es una construcción jurisprudencial para explicar un hecho subyacente y esencial por el que se exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado desconozca, en el enjuiciamiento, el presupuesto fáctico de la acusación y los contornos jurídicos de la imputación, de manera que en la condena deba respetarse siempre, el contenido esencial del derecho de defensa. La homogeneidad y heterogeneidad son construcciones dirigidas a explicar la existencia de hechos distintos que pueden afectar al derecho de defensa, pero no suponen, necesariamente, esa conculcación en aquellos supuestos, como el que es objeto de la presente censura casacional, en los que los hechos de la acusación fueron comunicados a la defensa para articular su defensa y pueden merecer una distinta calificación".

Por su parte la STS 689/2020, de fecha 14/12/2020 estimó el recurso interpuesto por uno de los acusados al entender que los términos en que esta se formuló impidieron conocer los elementos constitutivos de los delitos de los que de forma indiscriminada se acusaba, apuntando que "la indiscriminación acusatoria, invocando tipo penales diversos y algunos incompatibles entre sí ....... pone seriamente en entredicho el derecho de estas a conocer de qué y por qué son acusadas. Y, con ello, la regla básica de la equidad a la que debe responder todo proceso penal por imperativo convencional y constitucional".

Dicha sentencia recuerda como "no debe olvidarse que la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido de condenar por cosa distinta. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" - SSTC 145/2011, 223/2015-. EL debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989-". Añadiendo que "detectados déficits descriptivos o expositivos graves en el escrito de acusación que impidan identificar con la necesaria claridad y precisión de qué hechos punibles se acusa o los propios elementos configurativos esenciales de los delitos a cuya condena se pretende, el principio acusatorio proscribe al Tribunal su subsanación mediante la aplicación de técnicas subrogadas reconstructivas o de fijación de contenidos necesarios. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la terzietà, en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso. Y que constituye la garantía más primaria y decisiva del derecho a un proceso justo y equitativo. La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del tribunal, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la STS 2011/2020, "al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas"

Finalmente, la STS 516 / 2013 de fecha 20 de junio de 2013 apunta en el supuesto allí analizado a la falta de homogeneidad entre el delito de estafa y el de apropiación indebida remitiéndose al criterio sustentado en SSTS. 5/2003 de 14.1 y 513/2007 de 19.6 , que precisan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.En este sentido la STS. 104/2012 de 23.02 , tiene declarado que aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito....El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión a aquél por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente, pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .

Por ello a los efectos del principio acusatorio (sigue diciendo la sentencia) "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 , 260/2005 de 28.2 , 629/2005 de 16.5 , 1168/2005 de 18.10 , 1210/2005 de 28.10 , 212/2006 de 2.2 , 700/2007 de 20.7 , 576/2008 de 30.5 , 763/2008 de 20.11 , 860/2008 de 17.12 , 918/2008 de 31.12 ,. 1298/2009 de 10.12 , 1560/2012 de 23.2).

TERCERO. - En el presente supuesto en relación a la cuestión previa planteada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, reiterada en el plenario, en la que aquella entre otros extremos aludía a la ausencia de claridad respecto al delito por el que se dirige la acusación particular, indicando que acusa por los mismos hechos y sin vertebrar un concurso real se dirige por dos delitos, estafa y apropiación indebida, generándole indefensión, al desconocer de cuál de los dos delitos tiene que defenderse, aludiendo a la vulneración del principio acusatorio, dada la generalidad y falta de concreción, la sentencia impugnada tras recordar como dicha cuestión planteada al inicio del juicio oral, quedó diferida a sentencia la resolución de la misma, por considerarse que la acusación particular tendría la posibilidad de concretar su acusación, y modificarla en el trámite de conclusiones definitivas previsto en el art. 788. 4 de la Lecrim, elevando no obstante aquella a definitivas la acusación sin modificación, ni precisión alguna, recuerda como el escrito de la acusación particular que se dirige contra D. Teodulfo, administrador único de la mercantil ONLY BLUE ISLAND, S.L. y contra la mercantil MAESTRO HATTORI HANZO S.L. a través de la cual ostentaba dicho nombramiento, contiene en la conclusión segunda - la siguiente calificación jurídica : " los hechos , salvo ulterior calificación, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida y/o estafa , continuado en el tiempo, agravado en la cantidad y con aprovechamiento del autor de su credibilidad empresarial y/o profesional, todo ello de los arts. 248, 252 , 253 en relación con el art. 250 .5 y 6 y 74 y concordantes del CP. Así mismo y respecto de la mercantil Maestro Hattori Hanzo S.L. procede la misma calificación jurídica como administradora de derecho. Como responsable penalmente en virtud de los artes. 251, bis y 31 bis y siguientes del Código Penal."

Con dicho precedente indica "que nos hallamos ante una acusación que, de forma indistinta, considera que los mismos hechos, pueden ser constitutivos tanto de un delito de estafa, como de uno de apropiación indebida, y aun, de ambos, puesto que también utiliza en su escrito de acusación ... la conjunción "y". Lo que entiende "planteaba la posibilidad de elegir entre la suma "y" o la alternativa de dos opciones "o", respecto de dos delitos, que como hemos visto, son heterogéneos". Incide en que en el trámite del art. 788.3 y 4 LECrim , la acusación particular "debió introducir como calificación alternativa la de apropiación indebida, como así se indicó al tratar al inicio del juicio la cuestión previa planteada, sin que en ese trámite de conclusiones definitivas lo hiciera, ya que elevo las provisionales a definitivas, sin mayor concreción, entendiendo por tanto como aplicables a los mismos hechos y presupuestos de la calificación, de forma indistinta cualquiera de la figuras delictivas, estafa o apropiación indebida, cuando.... no los son". Concluye en que "no planteándose la alternativa en debida forma, manteniéndose los mismos hechos que en el escrito de conclusiones provisionales, y tratándose de calificaciones heterogéneas, si podría suponer vulneración del principio acusatorio la eventual condena por un delito de apropiación indebida y ocasionar indefensión el acogimiento de esa calificación heterogénea".

Y llegados a este punto esta Sala comparte en esencia las argumentaciones de la sentencia impugnada.

En este sentido efectivamente consta en las actuaciones que tras formularse por el Ministerio Fiscal acusación contra Teodulfo por un supuesto delito de estafa continuado agravado previsto y penado en el artículo 248 del CP en relación con el articulo 250.1 5 del CP, en relación al art 28 de dicho texto legal, la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, calificó los hechos que recogía como constitutivos "de un delito de apropiación indebida y/ o estafa continuado en el tiempo, agravado en la cantidad y con aprovechamiento del autor de su credibilidad empresarial y/o profesional... de los art 248 252 y 253 en relación con el art 250 , 5 y 6 y 74 y concordantes...del código penal". Desprendiéndose del escrito presentado que la acusación particular que en el mismo se refería en esencia al engaño supuestamente desplegado por el acusado como causa del desplazamiento patrimonial de los querellantes y por tanto del perjuicio generado a estos al indicar textualmente "que los signos de gran empresario que aparentaba D Teodulfo, puesto que ostentaba un nivel de vida envidiable para sus amigos y conocidos, viajando continuamente, visitando lujosos restaurantes y en general manteniendo un alto nivel de vida, hicieron pensar a los hoy querellantes la extraordinaria rentabilidad de sus negocios, con los que tras convencerles de la prosperabilidad del negocio, y movidos por ese engaño accedieron a realizar esas aportaciones". Describiendo las aportaciones económicas de cada uno de los querellantes (desplazamiento patrimonial) para el supuesto proyecto de negocio que se indicaba el acusado sabía nunca iba a realizar, apuntando después al resultado de la documental con el extracto de la cuenta de la sociedad Only Blue Island a la que habían hecho las transferencia los querellantes en el que aparecen las disposiciones efectuadas por el acusado.

Pues bien, dichos extremos reflejan como partiendo de la narración fáctica efectuada por la acusación, esta estaba relatando hechos que pudieran ser constitutivos de un delito de estafa, considerando el que se atribuía al acusado una supuesta actuación engañosa para logar que los querellantes efectuaran las trasferencias de dinero, siendo esta la actuación y su correspondiente calificación, respecto a la que el acusado ha podido desplegar sin trabas su derecho de defensa. No pudiéndose valorar unos mismos hechos, no vertebrados, en los que no se contemplan alternativas sobre el origen de dichas trasmisiones distintas al engaño, como un delito de estafa y también y/o por un delito de apropiación indebida, al tratarse de delitos heterogéneos, no siendo el delito de apropiación indebida homogéneo con el de estafa ,puesto que si existió engaño para obtener el desplazamiento patrimonial, dicho engaño excluiría la supuesta apropiación indebida en el que se precisa que el autor haya obtenido lícitamente sin maquinación insidiosa alguna las aportaciones dinerarias, surgiendo la intención ilícita lucrativa después, definiéndose este más bien a través de lo que podría llamarse abuso de confianza tratándose además de un delito especial en el sentido de que solo puede realizar la acción típica quien haya recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan, "deposito comisión...u otro título del que se derive la obligación de entregarlos o devolverlos" dado que solo así puede quebrantar el bien jurídico de confianza, que junto con el de propiedad se protege en el art 253 del CP .

En todo caso en contra de las alegaciones del recurrente, los hechos declarados probados tampoco serian encuadrables en el delito de apropiación indebida que refiere considerando, remitiéndonos a su contenido recogido en los antecedentes de la presente resolución, que en los mismos no se recoge que el acusado quebrantara la confianza de los querellantes disponiendo del dinero a espaldas de estos, ni que actuara con ánimo de lucro ilícito y en provecho propio, no describiendo por tanto los elementos necesarios para el nacimiento de dicho ilícito, que sabido es requiere como apunta la STS 2374/2021 de fecha 11/6/2021 a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición de ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.

CUARTO. - Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba, así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio es preciso recordar en primer lugar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18/9/2002/ RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28/10/2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), a?rmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modi?cación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Cuestión distinta, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación, o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor a?rma en el artículo 792. 2 que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justi?que la insu?ciencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento mani?esto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En el mismo sentido, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ?jándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva ?jación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).

La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se con?gura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5).

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia Constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, se ha venido apreciando que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia, - bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído-, cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En "tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de mani?esto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones" ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ4).

Delimitado el alcance del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, respecto a la motivación de las sentencias la STC 1/2020, de 14 de enero recuerda como dicho Tribunal ha reiterado, que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5).

A su vez la STS 297/2020, de 11 de junio, tras advertir del peligro de que bajo el artificial manto de una pretendida falta de motivación de lo resuelto se persiga, en realidad, imponer, como única posible en términos de racionalidad, la sentencia que la acusación perseguía en el procedimiento, desarrolla pormenorizadamente estas cuestiones, haciendo además copiosa cita de la jurisprudencia aplicable, recogiendo que «El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014 , seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario, las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

Finalmente reseñar que sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948\1]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979\2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977\893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

QUINTO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge la declaración del acusado D. Teodulfo representante de Maestro Hattori Hanzo S.L, quien describe manifestó que Only Blue Island se plantea como un modelo de negocio "querían crear un holding, invertían en nuevas tiendas... era socio minoritario de Heels, y administrador único... el socio fundador era Heels era la empresa matriz ...Conoce Only & Sons era administrador único, encargado y socio único, tiene dudas de si era él o su empresa Maestro Hattori de la que era administrador único .... Samuel no le entrego dinero fue a la cuenta bancaria creada de Only Blue, ingreso cree que 20.000, podría ser 22.000 euros el 2.3.2017... Borja, era amigo hizo transferencia, a la cuenta de Only Blue, 8800 el 6 de marzo de 2017... Eulalia, era la novia de Borja... todos los inversores vinieron de la mano de Doroteo y Borja que eran socios mayoritarios de las otras empresas... Ingresa 4000 euros, le devolvió una cantidad ya que hubo sobrante, lo devolvió a las personas que tenían mayor prisa, cree que 600 o 400 euros, podría ser de 400 euros....A Felicisimo, no lo conocía iba con Mario, juntos, hizo una transferencia de unos 13. 175 euros... Fructuoso era amigo de Doroteo y Borja, hizo un ingreso de unos 5.000 euros, y devuelve una parte porque tenían más prisa, por necesidades, le devuelve 600 euros... Mario, iba a las reuniones, lo conoce por los socios iba con Felicisimo, no le entrego nada en mano, el dinero solo se recibió por transferencia a la cuenta de Only blue, no en mano...".

A su vez respecto a los gastos reflejados por estancias en hoteles señala como el acusado manifestó que "es cierto que se cargaron en la cuenta de Only Blue, la cuenta la sabían todos, siempre los reponía...además esos gastos son de viajes eran para tratar con la firma Best Seller ya que la idea era abrir tiendas en México y EEUU...Eran gastos sabidos por todos que se iban reponer, y siempre buscando oportunidades de negocio, todos los gastos de hoteles son correctos, incluso sale un saldo a su favor de la liquidación de balances, que esos gastos estarían cubiertos...". Y en cuanto a las trasferencias a Only & Sons, que "era un holding y sabido por todos los socios y aconsejado por Best Seller que se hiciera un préstamo entre empresas... eran empresas vinculadas entre sí, fue objeto de reunión con socios mayoritarios Doroteo y Borja, y los de Best Seller, aconsejaron hacer préstamos para cubrir prestamos, otra transferencia de 8 de mayo igual, y otra de 9 de junio por el mismo motivo. También hizo transferencias a Heels era la matriz, tenía alguna necesidad, eran préstamo entre empresas".

Finalmente, que aquel afirmó que "había un proyecto real justificado de la tienda de ropa en el centro comercial de Isla azul...no recaudaron el dinero necesario...nunca se llegó a abrir porque no consiguieron la inversión, 260.000 euros, estaba todo acreditado, los socios vieron el local, todo estaba documentado ... El 3.11.2017 les vende las acciones que tenía en Only &Sons por 1 euros porque le exoneraban de toda responsabilidad dentro del balance, ellos eran encargados de gestionar la devolución de los préstamos por parte de las empresas, ellos garantizaban la devolución de esos préstamos....los reintegros en efectivo, si los hizo, pero luego entran en las sociedad en Only & Sons y Heels, eran prestamos que también hacían....Todas las aportaciones están documentadas....Deciden abrir segunda tienda, buscan otros socios inversores, la empresa pionera Heels es socia de esas sociedades....El dinero captado fueron unos 71.600 euros los traspasos a Only Sons y a Heels... devolvió parte a otros inversores, unos 18445... Los socios Borja y Doroteo, eran los amigos de los inversores...Venta de 6 de noviembre de 2017, Heels es propietaria de Only Blue, vende a Doroteo y a Borja.... Ellos se quedan con el control de Heels que era socia de Only Sons, y también con el control de Only Blue, control de todo el holding...Se entera que se quedan con los activos, hacen concurso de acreedores en 2018 donde no figura ninguna de las deudas...En todas las reuniones con Doroteo y Borja pidió una auditoria".

Por otra parte, describe las siguientes declaraciones testificales:

A ) De don Samuel, quien recoge tras manifestar que conoce al acusado desde el año 2016 más o menos, y que este era amigo de unos amigos, relató que aquel, "le propone abrir tienda de ropa, había que aportar un dinero, ingreso unos 22.000 euros por transferencia bancaria, a un número de cuenta que le dio el acusado, no sabe el nombre de la sociedad, no recibe documentación alguna, no se abre la tienda no sabe el motivo, no habla con Teodulfo, esperaba que le devolvieran el dinero, no recuerda cuando se dieron cuenta de que no se abriría la tienda, no devolvieron nada. Conoce a Borja y a Doroteo, no sabe nada de la venta de acciones...no le pidió explicaciones al acusado, le prometió que le devolvería el dinero...No autorizo que hiciera transferencias entre empresas, ni gastos en hoteles, apuestas... no visitó el local de la tienda, no le comunicaron gestión alguna, que no tiene nada que ver con Heels y Only Sons.... No sabe que hicieran préstamos entre empresas...Tiene amistad con Doroteo y Borja...no sabía que tenía que invertir una cantidad 2.000 e. para tener un porcentaje...No sabía que Only Blue pertenecía a Heels, no sabe nada de las matrices, Only sons y Heels.... Sabe que a una persona se le devolvió dinero...no sabe de traspasos ni de ingresos en efectivo, ni de concursos, ni saldos, ni créditos, no sabe si era socio de Only &Sons. No le dan contrato, ni participación...en el momento del ingreso era socio inversor de Only Blue, no le dan beneficios, ni participación...confiaba en sus amigos".

B ) De D. Mario quien señala manifestó que "era conocido del acusado, les presentó una persona en común, conoce a Teodulfo en 2017, le propuso formar parte como socio capitalista de ropa de marca Only & Sons, se iba a abrir tienda de ropa en Isla Azul, no vio el local, le dió en mano el dinero, quedaron en Núñez de Balboa 108, y le dice como se lo va a devolver, no le firma ningún documento, tenían amigos en común, confiaba, no le devuelve nada , no sabe nada de la venta de acciones por 1 euro, conoce a Doroteo, no sabe nada de la venta de Teodulfo a ellos de participaciones. No sabe de la existencia de la cuenta de Only Blue en Abanca...Le pregunta preocupado a Teodulfo por la gestión, le dice que se tranquilice, que le devolvería el dinero, en los siguientes meses se iba a abrir la tienda. No le devolvió nada...No firmo escritura, documento... No sabía si la supuesta tienda formaba parte de un grupo empresarial, era una tienda independiente...No autorizo a Teodulfo para gastos en hoteles, saunas..., no sabe nada de préstamos a otras sociedades. Confiaba en que iba a comprar un porcentaje de una sociedad, le prometió Teodulfo que íntegramente se le devolvería el dinero".

C) De D. Felicisimo, quien refiere relató "que conoce a Teodulfo a través de Mario, porque le comentó la opción de invertir en un negocio en finales del 2016 y principios del 2017, le propone el acusado formar parte de una tienda, en Isla Azul de ropa de marca Only & Sons , la iba a llevar el acusado, le ingreso 13.000 algo más a principios del 2017, por transferencia bancaria en concepto de Only Blue a una cuenta , no le da ningún documento, correspondía al 5% de los derecho de la tienda, era dinero para agilizar, tasa medioambiental, alquiler, remesas de ropa, era para arrancar, después se iba a poner sobre papel, nunca le dio un documento de participación, solo vio que tenía un Excel con una cuenta de resultados, lo tenía todo como muy bien planificado, es el único documento que vio... No le devolvió nada.... La cuenta era para funcionar la tienda, no para gastos a hoteles o préstamos a otras empresas...Era tienda independiente, no de un grupo empresarial.... le prometió que si no salía el proyecto le devolvería el dinero.... No le autorizo préstamos a otra empresa, ni gastos de apuestas, gimnasias, saunas, hoteles...No vio el local, le pidió explicaciones por WhatsApp hasta verano, le decía estamos en ello, y Mario le dijo que no había nada, le intento llamar, pero no pudo contactar con él.... no tienen nada que ver con Heel y Only Sons. No sabía que Only blue era de Heels... Teodulfo decía que otras tiendas que él tenía que iban como un tiro, pero que la aportación era para esa tienda nueva".

C) De doña Eulalia quien recoge afirmó ``que Teodulfo le propuso montar una tienda de Only &Sons en Isla azul. No vio el local de la tienda... Se vieron locales... En marzo 2017 ingreso una cantidad de 5.270 euros, Teodulfo le devolvió parte de dinero, 400 euros en septiembre. No sabe porque no le devolvió todo...Iba a adquirir el 2%.... No sabe porque no se montó la tienda. No le autorizo para que hiciera gastos personales, hoteles, apuestas...ni para transferencias entre empresas, era solo para el proyecto de la tienda de Isla azul.... Se comprometió a devolver el dinero, si el proyecto salía...Le dijo que había movido el dinero, que estaba en gestiones con el Banco para devolver el resto... Hizo el ingreso a la cuenta que le dijo Teodulfo, no sabe a quién pertenece la cuenta, no era de Heels, era un proyecto independiente".

D) De D. Fructuoso quien señala manifestó "que le propuso Teodulfo la participación en un negocio, abrir tienda de ropa, no se llegó a abrir, le efectuó transferencia de 5.270, le devolvió Teodulfo 600 euros. Teodulfo no le dio documento, no tuvo nada...No le autorizo a Teodulfo hacer gastos personales en hoteles, gimnasios, no vio contrato de arrendamiento de local, se lo pidió varias veces... No le dijo que parte era para préstamos entre empresas. Le pidió con insistencia el dinero, por eso le devolvió parte. Le hizo una transferencia desde una cuenta que no era la misma a la que él hizo la transferencia, le puso "devolución Teodulfo", algo así.... No se le dijo que le iban a dar acciones de otra empresa no tiene nada que ver con Only Sons y Hels.... Es amigo de Borja y Doroteo.... Hizo una transferencia a la cuenta que le indico el acusado.... No sabe nada de la venta del Teodulfo por 1 euro...no sabe lo que es Heels, sabía que su inversión era para un 2% de la nueva compañía, se lo hizo saber así el acusado".

E) De D. Borja quien recoge afirmó "que conoce a Teodulfo, que ha tenido procedimiento como querellante contra Teodulfo, que le propuso formar parte de un negocio, tienda de ropa en Isla azul, le dio 8.800 por transferencia a través de EVO... No le da nada, ningún documento, le dice que va a participar de un 5% cree recordar. No se llega ni a abrir la empresa. No se llegó a alquilar nada. Le pidió que le devolviera el dinero. Por WhatsApp le dijo que, si lo haría, pero no le ha devuelto nada... Teodulfo no le ha vendido parte de sus acciones por un euro. No sabe si se las vendió a otro. En otras sociedades que no tienen nada que ver con esta, sí hizo venta ficticia, en otra sociedad... Teodulfo no le dijo que el proyecto se había cancelado, no estaba autorizado para hacer préstamos a otras empresas, el administrador era Teodulfo, eran diferentes empresas, no tenían nada que ver. No le autorizo para gastos en hoteles..., no vio el contrato de arrendamiento del local, no supo de gestión para llevar a cabo el proyecto. No fue con Teodulfo a ver locales en Isla Azul. No ha visto documentación de Isla Azul. No le consta ser el principal socio de Heels. No sabe lo que compró en noviembre de 2017. No había cuenta asociada a Only Blue Island, en el concepto que le indico Teodulfo...No le consta los ingresos en las sociedades de Heels, siempre Teodulfo fue el administrador...Le vende Teodulfo por 1 euro 750 participaciones de Heels, no sabe porque... No se quedó con los activos de Heels junto con María Esther y Doroteo".

F) De don Doroteo quien indica manifestó "que se ha querellado contra Teodulfo. Lo conoce desde hace años antes de 2017, mucho antes. El 6.11.2017 le vende acciones por 1 euros de Heels, para que traspasara sus acciones a ellos para quitarle a él de la sociedad, la situación financiera era muy mala, no le restringen de sus responsabilidades como administrador único de la sociedad, tenía deudas con proveedores y bancos más de 80.000 euros. No tenía nada que ver con las aportaciones a Only Blue, no sabía nada del tema de las sociedades. La contabilidad de Heels era fraudulenta, pero no se estaba contando bien, parecía que eran beneficios, pero no se pagaban a proveedores y otros gastos, no había dinero en caja...Conocía el proyecto de Only Blue, no participó. No se les devolvió el dinero a los inversionistas. No acuerda nada de devolver dinero a los de Only Blue. Cuando logran el acceso a los bancos ven una transferencia a Only Sons, el dinero tanto entró como salió...Fue administrador de Heels y Only Sons, en la compra de 6.11.2017, no recuerda que tuviera el 65% del capital, no lo sabe, no recuerda que tuviera el control de Only Sons... El acusado era administrador único, hacía y deshacía sin contar con nadie, era administrador de todas las sociedades. Las sociedades pasaron por un concurso, las cuentas estaban a cero, el dinero no estaba dentro de las sociedades...La tienda de Heels se la quedaron los tres él, María Esther y Borja".

G) De Doña María Esther quien indica tras señalar que fue administradora Solidaria de Heels y Only &Sons y ha sido querellante en otro procedimiento contra Teodulfo relató "que se declararon en concurso. Con una sociedad aparte creo su propia tienda". Y de don Eloy quien, dijo que fue administrador solidario de Only Sons sin que recuerde cantidades recibidas de Only Blue, "30.000 euros en el pasivo, no lo recuerda".

Por otra parte, apunta a la documental aportada por la defensa, no impugnada por la acusación, a fin de acreditar la realidad del proyecto de tienda de ropa en el centro comercial Isla Azul, consistente:

1. Plan de Marketing de ISLA AZUL y planos (folios 441 a 454).

2. Oferta económica de Isla Azul para ONLY BLUE de 16/03/17(folio 409.)

3. Modelo de contrato de arrendamiento de Centro Comercial Isla Azul de 01/04/17 remitido por el Centro Comercial Isla Azul a D. Teodulfo para la tienda de ONLY BLUE (folios 350 a 394).

4. Modelo de Aval que se remitió por Centro Comercial ISLA AZUL a ONLY BLUE. (folio 395).

5. Estudios económicos elaborados para la inversión en la tienda ONLY BLUE (Inversión total: 195.3000) (folio 408)

6. Cuenta de explotación de BLUE ISLAND S.L (folio 410 a 414.)

7. Plano de la tienda (folio 397).

También al extracto de la cuenta bancaria número ES6120803136513040007660 en la entidad Abanca abierta a nombre de la sociedad Only Blue Island S.L.U. de periodo de 2.3.2017 a 5-4-2018 (folios 515 a 517) , en la que figuran las aportaciones de los inversionistas por la suma total de 54.515 euros.- Extracto de la cuenta de la entidad Abanca n° ES3020801218133040001802 de la entidad Only And Sons by Ausstin S.L. del periodo 21-11-2016 a 30-9-2017 (folios 518 a 575) Y extracto de la cuenta de la entidad Abanca n'ES5120801218103040001183 titularidad de Heels and Company Malasaña S.L. del periodo 31.8.2016 a 30.9.2017 (folios 576 a 549).

Así mismo se remite a la documental relativa a constitución y accionariado de Heels and Company Malasaña S.L., que en fecha marzo de 2017 tenía su accionariado distribuido de la siguiente manera: (folio 284 al 296): Mariano 10%, Doroteo 15%, Borja 10%, Primitivo 10%, Sams Group 10% Rosendo 10%, Sebastián 5% y Garbar ( Teodulfo) 30%. Siendo esta sociedad socio único de la sociedad Only Blue Island S.L.U. constituida para el proyecto de apertura de tienda de ropa. Y documental de la mercantil Only And Sons by Ausstin S.L. de la que resulta que en fecha marzo de 2017, tenía su accionariado distribuido de la siguiente manera: Heels and Company Malasaña S.L., 39,5 %, Borja, el 6%, Samuel el 10%, y Doroteo el 4%, el resto a terceros a ajenos a la causa. Sociedad que aparece instó procedimiento de concurso voluntario de acreedores, seguido en el Juzgado de lo Mercantil n° 10 de Madrid con el n° 392/2018, que por auto de fecha 8 de mayo de 2018 declaró a la mercantil en concurso de acreedores con carácter voluntario, constando en la relación de acreedores presentada, como acreedora la mercantil Only Blue Island S.L CIF B 87769808, por préstamo vencido de 29.183, 71 euros.

Con dicho resultado probatorio (declaración del acusado, de los testigos y documental aportada) tras recordar los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa, entiende que este no ha quedado probado en las presentes actuaciones.

En este sentido partiendo de la acusación formulada en la que se atribuye al acusado el que, en base a su crédito empresarial en el sector textil y sin intención de cumplir la obligación que contraía, convenció a distintos inversionistas de las beneficiosas expectativas de abrir una tienda de ropa y así obtuvo de estos atraídos por la rentabilidad del negocio y creyendo en la seriedad de la propuesta, una serie de aportaciones, que ascendía a la suma de 54.515 euros , más 10.540 euros recibidos en mano del Sr. Mario, de los que el acusado devolvió 1000 euros (400 a la Sra. Eulalia y 600 al Sr. Fructuoso) , considera acreditado que los supuestos perjudicados que refiere hicieron las aportaciones en la cuenta bancaria abierta por el acusado en la entidad Abanca, a nombre de la mercantil Only Blue Island S.L , por la suma de 53.515 euros , así como que se devolvió la suma de 1.000 euros.

Al respecto señala que si bien no se documentó por escrito la entrega de las cantidades, se admite por el acusado la entrega de estas mediante transferencias a la cuenta bancaria abierta para dicho fin, así como que tenía como finalidad emprender el proyecto consistente en abrir una tienda de ropa en el centro comercial Isla azul.

No considera no obstante acreditada la supuesta aportación por importe de 10.540 euros de Mario aludiendo a las versiones contradictorias, ya que el acusado negó recibir tal cantidad, y a la ausencia de prueba, salvo la afirmación del Sr. Mario de haberla entregado, sin mayor soporte probatorio.

También considera probado que los inversionistas no eran ajenos a Teodulfo ni al grupo empresarial del que era administrador, ya que eran todos amigos, o amigos de otros amigos, incluso formando parte como socios de otras sociedades como el caso del Sr. Samuel y del Sr. Borja .Extremo del que extrae que el acusado no les indujo a realizar un acto de disposición, sino que los mismos, conocedores de la actividad de Teodulfo, y lógicamente atraídos por la expectativa de participar en un negocio que al parecer funcionaba, deciden invertir, pero no a consecuencia de que el acusado empleara un ardid o engaño constatable, más allá de la proposición del negocio que determinara a los inversionistas a realizar las aportaciones.

A su vez considera acreditado que para dicha inversión era precisa una suma superior a la recaudada, ya que se entregó aproximadamente el 20 % de la cantidad necesaria, que estaba en torno a los 200.000 euros, conociendo algunos de los inversionistas que se requería tal cantidad, y que la cantidad aportada no alcanzaba la suma necesaria para que el negocio fuera viable.

Y finalmente que el proyecto existía, apuntando que la prueba documental no impugnada acredita una inicial gestión para emprender el proyecto dándose la circunstancia además de que dos de los inversionistas el Sr. Samuel y el Sr. Borja eran socios de las otras empresas dedicadas a lo mismo, venta de ropa de la marca danesa, que ya era proveedora de las otras empresas.

Con dichos antecedentes , concluye en la falta de acreditación de que concurriera tipo alguno de engaño que produjera error causante del desplazamiento patrimonial que realizó cada uno de los inversores a través de las sumas aportadas al proyecto, recordando citando jurisprudencia al respecto, como para que el engaño fuera penalmente relevante a los efectos del delito de estafa, debe concurrir con anterioridad o hasta el mismo momento del acuerdo de voluntades, sin que los posibles incumplimientos posteriores o la mala o buena gestión de la parte contractual que asumió , sea relevante a dichos efectos.

Por otra parte no considera acreditado el dolo y ánimo de lucro que según la acusación guiaron la conducta del acusado, para con ánimo de beneficio ilícito y en provecho propio, realizar diversos reintegros, cargos en cuenta y transferencias con las aportaciones recibidas por los inversionistas en la cuenta de la entidad bancaria Abanca abierta a nombre de la empresa Only Blue Island S.L, argumentando que no coincide la cantidad recibida en concepto de aportaciones de los inversionistas, que ascienden a 54.515 euros - 65.055 incluso sumando la cantidad entregada en metálico por el Sr. Mario- , con la suma que según la acusación fue dispuesta de forma fraudulenta por el acusado, que asciende a 69.750 euros. Falta de coincidencia entre la cantidad percibida y la cantidad presuntamente dispuesta de forma fraudulenta, mayor que la aportada, que entiende debía responder a otras razones que no se han aclarado.

Asimismo indica como constan realizadas en las cuentas de las entidades Heels& Co. Malasaña y Only & Sons, diferentes ingresos en efectivo, concretamente 14.320 euros en Only &sons, y 10.985 en Heels & Co, así como diferentes cargos por estancias en hoteles y otros conceptos, incidiendo en que de dichos ingresos y cargos a falta de una pericial contable que con el rigor necesario determinase el origen y destinos de los apuntes bancarios, y su correspondencia con partidas concretas de debe y haber, no resulta posible concluir que el acusado en provecho propio dispusiera de las sumas que se indican por las acusaciones, "teniendo en cuenta que el mismo actuaba como administrador único de las tres sociedades involucradas, en las que además, participaban como socios, en distintos porcentajes, algunos de los inversionistas, como Samuel y Borja. Por lo que, en este contexto de varias sociedades, participadas entre ellas, es necesaria la claridad contable de las operaciones realizadas, cuando existen ingresos, cargos, y transferencias, cuando lo que se examina es la presunta actividad delictiva del administrador de las mismas" Añade que ha resultado probado "que la mercantil Only Blue Island S.L .... es acreedora de Only & Sons por préstamo vencido de 29.183, 71 euros, lo que entiende "demuestra que al menos de esta cantidad, no fue beneficiario el acusado, sino una mercantil de la que participaban en su accionariado, tanto Heels , como los propios inversionistas Sr. Samuel y Sr. Borja".

SEXTO.- Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente sesgada, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, tratándose de una sentencia razonable y razonada que analiza tanto la prueba personal (declaraciones de acusado y testificales) como la documental aportada, que lejos de sostener la tesis incriminatoria, la cuestiona en la forma que señala la sentencia impugnada, no permitiendo entender acreditados los hechos objeto de acusación con la certeza y contundencia que requiere un pronunciamiento condenatorio.

En este sentido en cuanto a las declaraciones testificales si bien como apunta el recurrente, pueden reflejar un desconocimiento de los detalles de la operación o una falta en alguno de ellos de consciencia de la vinculación de las empresas Heels & Co Malasaña S.L, Only And Sons By Austin Sl y Only Blue Island SL. También los es el que no se describe por ninguno de los testigos inversores , más allá de la propuesta en sí ,las supuestas maniobras engañosas que pudo efectuar el acusado en aquel momento para convencerles de las ventajas de la inversión ,tratándose aquellos de un grupo de conocidos, siendo alguno socios en las empresas referidas y otros amigos de estos , conociendo todos la actividad en el mundo textil del acusado , apareciendo coherente a la luz de dichas testificales la argumentación de la resolución impugnada de que los querellantes ante la expectativa de un negocio que al parecer funcionaba decidieran invertir, sin engaño previo alguno.

En esta línea aparecen claras las relaciones de amistad y conocimiento previo existentes entre ellos y de la actividad del acusado, así como las societarias, desprendiéndose conforme a la documental aportada que la empresa Heels & Co Malasaña S.L es la única accionista de la sociedad Only Blue Island S.L. a cuyo nombre figuraba la cuenta bancaria en la entidad Abanca, a la que se efectuaron las trasferencias por parte de los inversores en la apertura de una tienda de ropa de la firma danesa Best Seller en el Centro Comercial "Isla Azul" de Carabanchel (Madrid). Siendo socios de aquella entre otros uno de los querellantes D. Borja Apareciendo a su vez como socios de Only And Sons by Austin S.L. el referido D. Borja, y otro de los querellantes D. Samuel asi como Heels & Co Malasaña S.L.

Por otra parte, la documental aportada en la que efectivamente aparece el Plan de Marketing de Isla Azul y planos, la oferta económica de Isla Azul para ONLY BLUE de 16/03/17, el modelo de contrato de arrendamiento de Centro Comercial Isla Azul de 01/04/17 que se remitió por el Centro Comercial Isla Azul a D. Teodulfo para la tienda de ONLY BLUE, el modelo de Aval que se remitió por Centro Comercial ISLA AZUL a ONLY BLUE así como los Estudios económicos elaborados para la inversión en la tienda ONLY BLUE (Inversión total: 195.3000) no permite descartar la realidad de las gestiones efectuadas por el acusado para poner en marcha la apertura de la tienda de ropa de la firma Danesa Bests Seller en el referido Centro comercial, cuestionando por tanto el que el acusado al tiempo de contactar con los inversores y de que estos efectuaran el desplazamiento patrimonial que conllevó la inversión, no tuviera intención de llevar a cabo dicho proyecto. Desprendiéndose de dicha documental que la inversión total era de 195. 300 euros, y que las cantidades obtenidas para la inversión no llegaban a cubrir dicha cantidad, siendo insuficiente las cantidades reunidas.

Al respecto la STS 338/2019 de fecha 24/7/2019 remitiéndose a la sentencia de dicha Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre , con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre tras recordar que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles"; incide en que en el ilícito penal de la estafa, "el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96)".

Finalmente, con independencia de que excluida la acreditación de que el acusado cuando propuso a los querellantes la inversión en la apertura de una tienda de ropa de la firma danesa Best Seller en el Centro Comercial de Isla Azul de Carabanchel (Madrid) no tuviera intención de llevar adelante el proyecto ni que empleara engaño alguno causante de los desplazamientos patrimoniales efectuados por aquellos, no se podría englobar la actuación del acusado en el delito de estafa (única acusación válidamente formulada) no pudiéndose por tanto basar un pronunciamiento condenatorio por el referido ilícito en los movimientos posteriores de la cuenta en la que se ingresó el dinero. Nos encontramos con que también resultan en esencia razonables las argumentaciones de la sentencia impugnada sobre la ausencia de acreditación de que el acusado con el dinero recibido de los inversores en provecho propio con ánimo de lucro ilícito realizara reintegros ,trasferencias y cargos ,considerando que las trasferencias de aquellos se realizaron no a una cuenta personal del acusado , sino de la entidad Only Blue Island SL, de la que como hemos visto es socio único Heels Co Malasaña SL, vinculada a su vez con la entidad Only And Sons By Austin SL, con las participaciones societarias referidas , constando en dicha cuenta las aportaciones efectuadas. El que efectivamente de la documental se desprende que en el mismo periodo temporal en que el acusado realiza los reintegros en la cuenta de Only Blue Island SL, aparecen ingresos en efectivo en las otras sociedades del Grupo, Heels Co Malasaña SL y Only And Sons By Austin SL , sin que pueda entenderse acreditado en perjuicio del reo a falta de una pericial contable el que los referidos ingresos ,como sugiere el recurrente, provinieran de la venta de prendas de las tiendas de estas entidades, y no tengan su origen tal y como afirmo el acusado en el dinero ingresado Only Blue Island SL, tratándose aquella de una suposición sin respaldo probatorio. El que las trasferencias realizadas desde la cuenta de Only Blue Island SL aparecen efectuadas nuevamente a las entidades Only And Sons By Austin SL y Heels and Company Malasaña por importe total a la primera ,en concepto de préstamo entre empresas de 28.880.35 euros y de 1485 euros a la segunda .Constando efectivamente que declarada Only And Sons By Austin SL en concurso de acreedores con carácter voluntario, en la relación de acreedores presentada, figura como acreedora la mercantil Only Blue Island S.L CIF B 87769808, por préstamo vencido de 29.183, 71 euros .

Finalmente en cuanto al resto de los cargos efectuados en la cuenta de la sociedad Only Blue Island SL como los relativos a gastos de hospedaje, ya hemos visto que la sentencia impugnada no descarta la credibilidad de la versión exculpatoria del acusado de que se tratase de viajes para tratar con la firma Best Seller ya que señaló la idea era extender el negocio con aperturas de tiendas fuera de España, apareciendo en todo caso ingresos y gastos en las sociedades vinculadas de las que el acusado era administrador único en la que además figuran como socios algunos de los inversionistas , que sin una liquidación, ni informe pericial, resulta razonable concluir en la falta de acreditación de que el acusado dispusiera de los fondos con ánimo de lucro ilícito en provecho propio para gastos personales. Encontrándonos con una ausencia probatoria al respecto, sin que pueda basarse en la documental que apunta el recurrente, quien insiste la existencia de una sentencia condenatoria dictada por la sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de marzo de 2021, en la que se condenó al acusado Teodulfo por un delito de apropiación indebida de fondos de la entidad Heels Co Malasaña S.L., de la que era administrador, confirmada en apelación por esta Sala en virtud de sentencia de fecha 4 de mayo de 2022, pendiente de recurso de casación, obviando el diferente objeto de acusación en ambos procedimientos, refiriéndose aquel a la supuesta apropiación indebida por parte del acusado en su condición de administrador y único autorizado para la gestión de las cuentas de la sociedad HEELS AND CO MALASAÑA tenía en el banco Abanca y Sabadell de los fondos de estas que se delimitaban , sin mención alguna a la operación objeto del presente procedimiento , ni a los ingresos efectuados por los querellantes en la cuenta abierta a nombre de Only Blue Island S.L.

En definitiva, no concurren ninguno de los supuestos en los que el artículo 790. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 790. 2 de dicha Ley permite con carácter excepcional acordar la nulidad que se pretende por el recurrente con carácter principal, no existiendo insuficiencia, falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ni omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. Encontrándonos por otra parte ,respecto a la petición alternativa y subsidiaria de que con estimación del recurso interpuesto se dicte un pronunciamiento condenatorio, con una prueba personal respecto a la que esta Sala no podría efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, sin que con independencia de dicha prueba personal en la forma expuesta , la documentación aportada pudiera sustentarlo .

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto

SEPTIMO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,