PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Julio como autor de un delito contra la salud pública, conforme al art. 368 CP, se alza el acusado en virtud de los siguientes motivos:
1º.- QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES POR VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, ART. 18.2 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA.
2º.- INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y EN CONCRETO DEL ARTICULO 24 C.E, POR VULNERACION DEL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA. INFRACCIÓN DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTICULO 368 C.P.
3º.- SUBSIDIARIAMENTE, INAPLICACION INDEBIDA DE LA ATENUANTE DE DROGADICCION DEL 21.2 DEL CODIGO PENAL.
Por todo ello interesa el dictado de una sentencia absolutoria del recurrente con todos los efectos favorables.
TERCERO.-Comenzando por el primero de los motivos invocados, considera el recurrente que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del acusado por falta de motivación del Auto de fecha 5 de septiembre de 2023, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid por el que se acordaba la entrada y registro de la habitación en la que vivía el Sr. Julio, al basarse en los débiles indicios recogidos en el atestado policial, de forma que el registro sería nulo y, por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado ("fruit of the poisonous tree"), todo lo derivado de ese registro. Añade el recurrente que, al registrarse la vivienda íntegramente y no sólo la habitación, se han vulnerado los derechos fundamentales del resto de personas que allí habitaban.
A) artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos en los que lo consienta el titular, o cuando se trate de un delito flagrante o se haya dictado una previa resolución judicial que lo autorice.
Cuando la entrada en el domicilio descansa en una resolución judicial previa, de acuerdo con una doctrina constitucional estable, nuestra jurisprudencia ha expresado que la autorización judicial tendrá que estar suficientemente motivada tanto sobre los hechos como sobre el derecho, dado que la decisión comporta la restricción de un derecho fundamental como es la intimidad personal.
Y para que esa motivación sea bastante es necesario que concurran intereses constitucionales legítimos que justifiquen la limitación del derecho y que el juez disponga de indicios o sospechas fundadas acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual se extiende a los casos en los que en la vivienda puedan encontrarse efectos o instrumentos del delito.
El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre los indicios que vinculan al domicilio y su morador con el hecho investigado, así como sobre la proporcionalidad y necesidad de restringir su derecho a la intimidad y de acordar el registro.
Como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 74/2024, de fecha 25 de enero, "...los derechos fundamentales actúan como límites materiales que la dignidad humana impone al poder público y a la colectividad en general. Estos vienen a garantizar, por un lado, a toda persona un estatus de libertad y, por otro, configuran la esfera de lo decidible. De tal manera que el Estado no puede actuar en ninguna de sus manifestaciones negando su eficacia o prescindiendo de los mismos. Dicha idea fundacional se proyecta esencialmente en la búsqueda de la verdad en el proceso penal, en la reconstrucción de los hechos punibles y en la determinación de las personas responsables. No hay espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de libertad de ninguna persona sobre la convicción de culpabilidad alcanzada utilizando instrumentos probatorios producidos con la infracción no justificada de dichos límites materiales.
Los agentes estatales pueden, por tanto, utilizar mecanismos injerentes altamente comprometedores de los núcleos esenciales de los derechos y las libertades públicas siempre que su activación y uso se ajuste a las estrictas condiciones fijadas en la propia Constitución y en los Convenios de protección de derechos fundamentales, incorporados por nuestro País, con una destacada fuerza normativa.
Como presupuestos legitimantes, como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas, nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida esté prevista en la ley; que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican y necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga injerente; que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrificio suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -vid. entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10.3.2009; Szuluk c. Reino Unido, de 2.9.2009; Uzun c. Alemania de 2.9.2010; Viozel Burzo c. Rumanía, 30.9.2009; Xavier da Silveira c. Francia, de 21.4.2010; Raducu c. Rumanía, de 21.7.2009. Vid. también, SSTC 87/2001 , 136/2006 , 66/2009 , 128/2011 , 145/2014 -.
Dicha justificación debe permitir observar, con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas - SSTC 54/1996 , 184/2003 -. Dicha exigencia troncal, de cuyo cumplimento pende la propia validez del acto investigativo, impone al Juez, como se destaca, entre otras muchas, en la STS de 16 de diciembre de 2011 , no un acto de fe respecto a lo que la policía le comunica sino un juicio crítico sobre la calidad de dichos datos, de dichas informaciones.
De tal manera, no pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Las exigencias de protección de los derechos fundamentales en juego impiden que meras conjeturas o pronósticos de eficacia prospectiva puedan servir para fundamentar su lesión.
Dicha razón fundacional no puede ceder aun cuando la hipótesis de prospección sobre conjeturas produzca "resultados" en orden a la averiguación de evidencias sobre la existencia del delito. En la fase de justificación de la medida solicitada, el juez/a debe situarse en una perspectiva ex ante. Como se recoge en términos precisos en la STS 3.11.2003 , lo contrario, es decir, la justificación ex post, solo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no de todo, del artículo 24 CE .
Esta necesaria, por insoslayable, perspectiva metodológica ex ante en el análisis de los gravámenes de constitucionalidad por lesión de derechos fundamentales sustantivos en la práctica de diligencias injerentes también ha sido destacada por el Tribunal Constitucional en su STC 136/2000 [ "en la revisión de la proporcionalidad de la medida este Tribunal no ha de tomar en consideración ninguna circunstancia habida con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva del derecho fundamental"]. En resumen, puede afirmarse que el juicio ex ante constituye en puridad una exigencia derivada del propio contenido reaccional del derecho fundamental cuya lesión deba ser valorada.
3. Retomando el contenido de la motivación exigible resulta claro que la decisión judicial debe incorporar genuinamente, o por remisión, los datos objetivos que proporcionen una base real de la que pueda inferirse, en términos de racionalidad cognitiva, que el delito se ha cometido, se está cometiendo o está a punto de consumarse. Se trata, como precisa el Tribunal Constitucional - STC 299/2000 y 184/2003- de fuertes presunciones, de buenas razones que objetivan el pronóstico concreto que formula, en su caso, la policía, de comisión de hechos delictivos.
Dichas buenas razones no pueden, reiteramos, confundirse con el propio delito del que las primeras serían indicios o protoindicios sugestivos. El hecho en que el presunto delito consista no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. De ahí que, como se afirma en la ya mencionada STS 3.11.2003 , por más énfasis que se ponga, no basta para justificar la adopción de una medida invasiva de los derechos fundamentales de la sección primera del capítulo segundo CE, afirmar que se está cometiendo un hecho punible.
Precisamente por ello, el juicio de necesidad se vincula de manera esencial con la justificación ex ante. Solo si se identifican elementos objetivos preprocesales o procesales el juez puede justificar, en términos de racionalidad práctica, que la injerencia es la única posibilidad efectiva, por idónea y necesaria, de obtención de las evidencias necesarias para la persecución de la infracción. En puridad, la injerencia en los núcleos duros de los derechos fundamentales solo puede justificarse en un estadio avanzado, en términos cualitativos, no temporales, de la investigación porque es, precisamente, la investigación periférica la que puede servir de fuente facilitadora de los datos objetivos que hagan proporcional, en el sentido antes apuntado, la grave lesión del derecho fundamental.
4.Los indicios relevantes para el proceso de toma de decisión de la medida injerente deben ser comunicables, verbalizables, con un mínimo de concreción, capaces de fundar un discurso de razones, de buenas razones, que permitan que la afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y de plausibilidad.
Dicha exigencia no implica, desde luego, que la Policía o el Ministerio Fiscal, en su caso, deban presentar al juez instructor un cuadro cerrado de indicios o protoindicios o que los datos objetivos se extiendan a aquellos que solo pueden ser asumidos mediante la injerencia, pues ello equivaldría a impedir de manera arbitraria la propia investigación.
Con cierta imprecisión terminológica, incluso conceptual, se ha apuntado que la calidad indiciaria exigible reclama que pueda equipararse a la que debe concurrir para formular el auto de procesamiento. Pero sin perjuicio de la discusión terminológica las razones precursoras de la intervención no pueden consistir en una mera presentación de una hipótesis equiprobable. La grave infracción de derechos constitucionales sustantivos que puede derivarse de la injerencia ordenada reclama como "prius" cognitivo que, al menos, las razones y los datos en que se apoyan se presenten en una relación de probabilidad prevalente de que el delito investigado se está cometiendo o está en curso de comisión.
Insistimos, el dato precursor de la existencia del delito debe situarse en el espacio previo al territorio de la evidencia y su potencial justificativo no exige que autorrevele definitivamente la realidad del delito, sino que permita formular un pronóstico concreto y no prospectivo de plausibilidad basado en reglas inferenciales que se nutran de la experiencia común -vid. SSTS 15/2021, de 14 de enero y 49/2021, de 3 de febrero -".
Por tanto, los indicios en que ha de basarse la adopción de una medida restrictiva de un derecho fundamental han de entenderse en el sentido de circunstancias fácticas objetivas que representen más de una mera posibilidad y menos que una certeza, y que supongan una probabilidad de la comisión de un hecho delictivo. En el mismo sentido, la STC 253/2006, de 11 de septiembre de 2006, recuerda que "también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)".
En el caso que nos ocupa, el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid el 5 de septiembre de 2023 se hace eco de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo II de Policía Judicial de la Comisaría de Distrito Centro. En la resolución se expone que la investigación policial se inicia a raíz de las quejas vecinales y de las investigaciones realizadas por los agentes, que dan lugar a tres actas de aprehensión con adquirentes de sustancia que dio positivo a la cocaína, base o crack. Todo ello, lo pone el Magistrado instructor en relación con la gravedad del delito objeto de investigación y la alarma social creada, para realizar un juicio de ponderación que le conduce a autorizar la medida interesada.
Ciertamente, el Auto no detalla el resultado de cada una de las vigilancias desarrolladas por los agentes, pero tampoco es necesario. A estos efectos, cabe recordar que el deber de motivar consiste en exteriorizar la concurrencia de los requisitos que exige la injerencia y plasmar el juicio de ponderación que necesariamente debe hacerse entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, de forma que se pueda comprender la necesidad de la medida ( STC 37/1989 y 7/1994.).La motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo. No obstante lo anterior, se viene admitiendo como suficiente la llamada motivación por remisión de forma que es factible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , 139/1999, de 22 de julio).
En el atestado presentado por el Grupo Investigador se expone como diversas quejas vecinales alertan del continuo trasiego de personas con aspecto de toxicómanos, en diversos domicilios, siendo uno de ellos el de la DIRECCION000 de Madrid, cuyo propietario se personó en las dependencias del grupo investigador para poner de manifiesto que tenía alquilada una habitación al aquí acusado en dicho domicilio, y que había recibido numerosas quejas del resto de inquilinos y vecinos por la posible existencia de un punto de venta y consumo de sustancias estupefacientes en la habitación ocupada por el acusado, debido al gran trasiego de personas de aspecto toxicómanas al interior de la vivienda y a altas horas de la noche, además del fuerte olor que emanaba desde la habitación por la manipulación de productos químicos que el denunciante pensaba que podía ser porque el acusado fabricara allí sustancia estupefaciente con el consiguiente peligro para la salud e integridad física del resto de inquilinos de la vivienda y vecinos del edificio, aludiendo a su vez el denunciante a otra entrada y registro anterior donde se le había localizado gran cantidad de droga, y que, debido a todo ello, el resto de inquilinos habían rescindido sus contratos y abandonado el inmueble. Manifestaciones similares son realizadas por una vecina del edificio, quien incluso refiere la existencia de una pelea del acusado con otro varón que había acudido al domicilio, exigiendo más cantidad porque había entregado más dinero, y que del interior del domicilio se desprende un fuerte olor a químico que impide al resto de vecinos la apertura de sus ventanas.
Se reseña igualmente como los agentes realizan tres vigilancias, resultando que en la primera de ellas, realizada el 23 de agosto de 2023, observan al acusado abandonar el domicilio y dirigirse a la calle de la Fe, en actitud nerviosa y vigilante, y, una vez allí, se encuentra con dos varones con los que conversa y a las que entrega algo a cambio de dinero, siendo después los varones interceptados para aprehenderles dos bolsas con cocaína base; la situación se repite el 31 de agosto de 2023 cuando hace entrega a otros dos varones de lo que parecen ser unos pequeños envoltorios y, después, en la calle Lavapiés entrega un trozo de sustancia blanquecina a cambio de varias monedas, siendo la sustancia, intervenida por los agentes, cocaína; la situación se repite en la vigilancia realizada el 5 de septiembre de 2023.
Por lo tanto, el Magistrado instructor contó con suficientes elementos objetivos proporcionados por el Grupo investigador, plasmados en la resolución que acuerda la entrada y registro, que justificaban la adopción de la medida y realizó el adecuado juicio de ponderación entre la gravedad de la medida, la gravedad del delito y la proporcionalidad de aquélla, por lo que la diligencia de entrada y registro no resulta nula al estar la resolución suficientemente motivada.
B)En relación a la alegación de la nulidad de entrada y registro por no haberse ceñido los agentes a inspeccionar la habitación que ocupaba el acusado, extendiendo su inspección al resto del domicilio, con vulneración de los derechos fundamentales del resto de residentes en la vivienda, cabe realizar dos consideraciones. En primer lugar, hay que señalar que el Auto no limita la entrada y registro a la habitación ocupada por el acusado, sino que decreta la práctica de la medida en el domicilio en cuestión "donde se ubica la habitación", lo que no supone que se limite la medida a esta estancia.
Por otro lado, en el acta de entrada y registro redactada por el Letrado de la Administración de Justicia se refleja, claramente que, nada más entrar al domicilio, encuentran la habitación de la persona investigada donde, en distintos muebles, se intervienen hasta ocho muestras de sustancia, dinero y cuatro botes de bicarbonato sódico, sin que se refleje que se inspeccionara, ni se hallara sustancia alguna, en ninguna otra estancia del inmueble por lo que no se habría vulnerado ningún derecho.
Por otro lado, no hay constancia de que el inmueble estuviera habitado por más personas, y así lo manifestaron los agentes en el plenario, lo que es igualmente reflejado por el Letrado de la Administración de Justicia al final del acta de entrada y registro.
Por todo ello, la entrada y registro se apoyaba en resolución motivada y se ciñó a la habitación del recurrente, por lo que no existe vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ni del recurrente ni de ningún otro ocupante del domicilio, cuya existencia tampoco se ha acreditado, lo que conduce a la desestimación del primer motivo del recurso.
CUARTO.-Como segundo motivo del recurso, se invoca la infracción del art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haberse aplicado indebidamente el art. 368 del Código Penal. Sobre la base de la nulidad de la entrada y registro y de que el acta de farmacia sólo analizaría la sustancia hallada en la vivienda, no existe prueba suficiente para condenar al acusado como autor del citado delito pues ninguno de los testigos pudo ver con exactitud que era lo entregado por el acusado en las vigilancias a que fue sometido, reiterando que la droga incautada en la vivienda era de otras personas y que se desconocía la estancia exacta en que la sustancia fue hallada.
En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).
Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."
La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.
En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".
Y añade: "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."
Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.
Y lo cierto es que, en el presente caso, la Sala a quo ha contado con esa prueba de cargo necesaria para fundamentar la condena del aquí recurrente como autor de un delito contra la salud pública. En concreto, la Sala a quo valorar las manifestaciones de los agentes partícipes en las vigilancias llevadas a cabo sobre el domicilio y el recurrente, y, en concreto, el testimonio del agente de Policía Nacional NUM002 que participó en las tres vigilancias y la agente NUM003 que lo hizo en la última de ellas, refiriendo los agentes como vieron al acusado encontrarse con diversas personas, ulteriormente identificadas, a quienes entregaba ¡algo" a cambio de dinero, y como al interceptar a los compradores, les era intervenida la sustancias y cómo, con ocasión de la entrada y registro, la sustancia fue hallada en la habitación ocupada por el acusado.
A todo ello une la Sala a quo el testimonio de la vecina sobre el trasiego de personas en el domicilio del acusado, la discusión por ella presenciada y sobre el hecho de que el acusado vivía allí sólo, sin que la defensa acreditara que lo hiciera acompañado de un amigo y el informe emitido por el Instituto de Toxicología que da cuenta de la pureza, clase y cantidad de la sustancia intervenida, y que en contra de lo manifestado por la defensa del recurrente, no se limita a la sustancia hallada en el domicilio, sino también a la intervenida con ocasión de las distintas vigilancias.
Dichos elementos probatorios son objeto de valoración por la Sala, en un proceso presidido por la lógica y la racionalidad, frente al que la defensa del acusado realiza una valoración claramente sesgada e interesada con la que pretende sustituir la valoración del órgano a quo por la suya propia, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa.
Finalmente, en relación con el hecho de que no hayan declarado los compradores de sustancia, salvo uno y que éste negara incluso conocer al acusado, nada obsta a considerar acreditada la comisión del delito por el recurrente y ello en la medida que, de forma habitual, la declaración de los compradores de sustancia como testifical, generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre , que "Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.
En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.
En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."
Así las cosas, la Sala a quo ha contado con prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente, prueba que ha valorado siguiendo un proceso deductivo presidido por la lógica y la racionalidad, que conducen a la desestimación de este segundo motivo del recurso.
Por ello, el motivo segundo del recurso ha de ser igualmente desestimado.
QUINTO.-Como tercer motivo del recurso, se alega la inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal. Considera la defensa que la cantidad intervenida en el domicilio es prueba bastante para considerar acreditada la condición de consumidor del acusado.
Sobre los efectos de la adicción a tóxicos existe una copiosa doctrina legal. La sentencia del Tribunal supremo de 17 de noviembre de 2009 la resume en estos términos:
"En nuestra Sentencia 608/2009 de 21 de mayo , como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008, recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias de esta Sala 359/2008 de 19 de junio , 145/2007 de 28 de febrero , 1071/2006 de 9 de noviembre , 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril , 1217/2003 de 29 de septiembre , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad , bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts.20.2 y 21.1CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.
También en la Sentencia nº 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008 , donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción.
La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.
La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.
En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.
Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.
Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.
Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo , que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. (STS de 12 de noviembre de 200).
Si, como decíamos en la Sentencia de 27 de enero de este año , la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, y la recurrida excluye expresamente esa disminución, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse.
Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas."
Además la doctrina legal categóricamente exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga compete a quien las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 - pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y los hechos que les dan soporte han de quedar tan acreditados como el hechos principal.
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, 391/2022 de 21 Abr. 2022, Rec. 4733/2020 que los patrones ordinarios de autoconsumo a los que la jurisprudencia se refiere no constituyen reglas fijas, casi meros mecanismos aritméticos, para determinar indefectiblemente el destino de la droga, de manera que, superadas determinadas magnitudes, hubiera de concluirse siempre que su destino es el tráfico; y, cuando no se alcanza, que estuvieran destinadas al propio consumo. Se aporta con dichas reglas generales un criterio de valoración, de utilidad para determinar la existencia del aspecto subjetivo del tipo penal (el propósito del tenedor de la sustancia), que debe ser ponderado, junto a otros eventualmente concurrentes, con dicho fin. En este sentido, y por todas, conviene recordar lo que al respecto se observaba en nuestra sentencia número 1335/2011, de 5 de diciembre : "Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.
En este sentido la STS 1453/2002 de 13 de septiembre , declara que "es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.
Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.
En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998 , 12.2.1996 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS 1.6.1997 ), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo , ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos".
En el presente caso, si bien se intentó tomar una muestra de cabello al acusado en el Juzgado instructor, no resultó posible, según el informe forense, por cuando el acusado estaba rapado al "1", es decir, con una longitud del cabello de 2-3 mms. Por otro lado, el acusado fue examinado por el SAJIAD, cuyos especialistas, recogen el historial de consumo que les refiere el propio acusado, destacando el SAJIAD que carecen de insuficiente información objetiva, al no poder contrastar las manifestaciones del acusado, por lo que no pueden acreditar ni descartar la presencia de un trastorno relacionado con el consumo de sustancias psicoactivas.
La cantidad intervenida al acusado, 25 gramos netos, excede de la que, con carácter usual, ha fijado el Tribunal Supremo como para autoconsumo para un periodo de cinco días que es de entre 7,5 y 15 gramos. Si a ello unimos los útiles intervenidos en la habitación del acusado, consistentes en una báscula de precisión y cuatro botes de 200 gramos de bicarbonato sódico, junto con el resto de la prueba practicada sobre el resultado de las vigilancias realizadas y la incautación de sustancia a los compradores, no puede estimarse que la cantidad hallada en la vivienda estuviera destinada al autoconsumo del acusado cuya condición de toxicómano no ha sido acreditada por la defensa, a quien correspondía la carga de la prueba al respecto.
Por ello, procede la desestimación del tercer motivo y, con ello, del recurso.
SEXTO.-En base a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
