Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 1542/1998 de 29 de Enero de 2003

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

RECURSO Nº: 1542/1998

FECHA DE RESOLUCIÓN: 29/01/2003

PONENTE:

En la Villa de Madrid a veintinueve de enero del año dos mil tres.

Visto por la sección novena de la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 1542/98, interpuesto por el procurador de los tribunales D............................, en nombre y representación de LA MERCANTIL "A", contra la resolución dictada por la Agencia de Protección de Datos, de fecha 11 de agosto de 1998; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizaran la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Por la abogacía del estado se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO.- no habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que realizasen el trámite de conclusiones previsto en el art. 78 de la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 y, verificado dicho trámite, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 21 de enero de 2003, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone por LA MERCANTIL "A", contra la resolución dictada por la Agencia de Protección de Datos, de fecha 11 de agosto de 1998, por la que se impone a la empresa actora una sanción de multa de 10.000.001 ptas. por la comisión de una infracción grave prevista en el art. 43.3d) de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento de Automatizado de Datos de Carácter Personal ( LORTAD), consistente en " tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidas en la presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituya infracción muy grave".

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuente los siguientes hechos derivados del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes: a) Con fecha 7 de octubre de 1997, un particular formuló denuncia ante la Agencia de Protección de Datos en relación con datos relativos a su salud obrantes en la empresa actora. b) Si bien los datos atinentes al denunciante fueron destruidos por la empresa actora tras esta denuncia, tal y como dicha empresa informó al denunciante, mediante escrito obrante al expediente administrativo ( folios 12 y 18), por la Agencia de Protección de Datos se realizó la correspondiente inspección de los ficheros de dicha empresa que quedó debidamente documentada en un acta (Inspección nº I 16/97, de 26 de enero de 1998, obrante a los folios 20 a 192 de expediente). De dicha acta se desprende que, si bien durante la visita de inspección no se encontraron datos atinentes al denunciante, sí se encontraron datos relativos a la salud de su esposa ( folio 202 del expediente). c) Como consecuencia de la información constatada en dicha inspección respecto de diversos datos relativos a la salud de la esposa del denunciante, con fecha 10 de febrero de 1998, la Agencia de Protección de Datos adoptó acuerdo de iniciación de procedimiento sancionador contra la empresa actora en relación con los siguientes hechos: " En fecha 26 de enero de 1998, LA MERCANTIL "A" disponía en su fichero automatizado "Clientes" de datos relativos a la salud de Dña................( esposa del inicialmente denunciante), no habiéndose acreditado que la entidad aseguradora dispusiese del consentimiento previo de la afectada para la automatización de tales datos. Por otra parte, tales datos, así como otros relativos a su número de DNI, domicilio, profesión, características antropométricas, antecedentes familiares y hábitos de consumo, no eran necesarios en tal fecha para la tramitación de una solicitud de seguro presentada a esta entidad por la afectada en diciembre de 1990". Estos hechos se calificaban como susceptibles de integrar una infracción muy grave prevista en el art.43.4c) en relación con el art.7.3 de la LORTAD, así como de ser sancionados con multa de 50.000.001 a 100.000.000 ptas. d) Tras presentar la actora las correspondientes alegaciones y efectuarse un trámite de prueba, con fecha 14 de julio de 1998, se dictó por el instructorpropuesta de resolución en la que se consideraban acreditados los siguientes hechos: "a) D.......................y su esposa, suscribieron con LA MERCANTIL "A", el 24 de junio de 1997, un boletín de Adhesión/Seguro Colectivo de Amortización, a efectos de hacer frente a un préstamo hipotecario solicitado a LA MERCANTIL "B"( documentos 6 Y 10); b) LA MERCANTIL "A" remitió fax, de fecha 31/07/98 a LA MERCANTIL "B", en el que le informaba de que D.......................debería presentar radiografías de su torax debido a una bronquitis ( documento 11); c) no se han hallado los datos del denunciante durante la Inspección nº I 16/97, de 26 de enero de 1998, realizada en los locales de LA MERCANTIL "A", aunque sí se encontraron en su fichero automatizado denominado CLIENTES datos de su esposa, relativos a su domicilio, número de DNI, fecha de nacimiento, sexo, profesión, así como datos relativos a las medidas del cuerpo, embarazos, abortos, antecedentes familiares, aptitud para el trabajo, sufrimiento de distintas afecciones médica- respiratorias, cardíacas, digestivas, urinarias, cerebrales, cutáneas, oftalmológicas, ópticas, infecciosas, óseas, sanguíneas, tumorales y cancerígenas-, existencia de secuelas de accidentes, tratamiento hospitalario, consumo de estupefacientes y otras medicinas, sometimiento a pruebas de detección del sida, consumo de tabaco y alcohol (documentos 159 y 165); d)durante la citada inspección, también se recabó copia del expediente íntegro de que disponía LA MERCANTIL "A" en relación con la solicitud del seguro firmada por Dña.................... con fecha 10 de diciembre de 1990. Entre la documentación recabada, figura copia de esta solicitud, que incluye un cuestionario médico en el que constan los mismos datos que se hallaban en el fichero automatizado de la entidad aseguradora durante la inspección ( documentos 186 a 192)"; e) también figuraba en el expediente la póliza 8079143 emitida por LA MERCANTIL "A", con fecha de 27 de diciembre de 1990, a nombre de Dña....................., así como el recibo emitido por esta compañía, con fecha 1 de febrero de 1991, en relación con el contrato 8079143 y en el que figura un sello con el literal REALIZADO DESCARGO (RECIBO ANULADO) FECHA ANULACIÓN 22 MAR 1991( documento 185); f) ni el denunciante ni su esposa han contratado o suscrito póliza alguna con LA MERCANTIL "A"(documento 254)". Esta propuesta de resolución calificaba los hechos, al igual que el acuerdo de iniciación, como susceptibles de integrar una infracción grave prevista en el art.43.4c) en relación con el art.7.3 de la LORTAD, así como de ser sancionados con multa de 50.000.001 a 100.000.000 ptas. e) Tras las correspondientes alegaciones de la empresa actora frente a dicha propuesta, con fecha 11 de agosto de 1998, se dicta la resolución que puso término al expediente sancionador en la que se declaran probados, literalmente, los mismos hechos que se reflejaron como probados en la propuesta de resolución, que acaban de ser trascritos, con la única diferencia de que en la resolución sancionadora se omite el apertado f), último de los que se recogían en la propuesta. Esta resolución sanciona a la actora con una multa de 10.000.001 ptas. por la comisión de una infracción grave prevista en el art. 43.3 d) de la LORTAD, consistente en "tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidas en la presente ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituya infracción muy grave".

TERCERO.- Se alega por la empresa actora en su demanda, en primer lugar, la indefensión padecida por el cambio súbito efectuado en la resolución impugnada del título de imputación, pues, tanto en el acuerdo de iniciación como en la propuesta de resolución, se le imputó la falta muy grave contenida en el art.43.4c) de la LORTADy, en cambio, en la resolución que puso fin al expediente se le sancionó por la infracción grave prevista en el art.43.3d). Tal actuación resulta, en su criterio, contraria al art.135 de la Ley 30/1992, así como al art.24CE que exige poder defenderse de la acusación. En segundo lugar, se manifiesta en la demanda que " la infracción imputada en la resolución ( art. 43.3, de la LORTAD) y la sanción impuesta resultan improcedentes por los mismos motivos que se alegaron respecto a la infracción inicialmente imputada ( art. 43.4c, de la LORTAD)", por cuanto la interpretación de la Agencia supone admitir una aplicación retroactiva de la LORTAD contraria a los arts. 9.3 y 25 CE. Y así, los datos se recabaron por la actora para dar vida a una relación contractual perfeccionada con la titular de los datos en el año 1990, antes de la entrada en vigor de la LORTAD, y si bien este contrato se resolvió por impago de la prima en el año 1991, el consentimiento implícito en la relación contractual para la toma de los datos permite el mantenimiento de tales datos en los ficheros una vez resuelto el contrato, pues tales datos resultan necesarios para la actividad que desarrolla la empresa actora, la actividad aseguradora, que supone una asunción de riesgos sustentada en bases técnicas y estadísticas para la cual resulta necesario mantener los datos sobre la salud de los asegurados obtenidos en un contrato, incluso después de que éste haya sido resuelto. Por ello, tales datos no debieron ser cancelados a la entrada en vigor de la LORTAD, pues continuaban siendo necesarios para la finalidad para la que se pidieron ( art. 4.5 de la LORTAD). Por todo ello, entiende la actora que su conducta es atípica. Por último, considera también la actora vulnerando el principio de tipicidad por cuanto el art. 43.3 d) de la LORTAD, conforme al cual ha sido sancionada, así como el art. 4.5 de dicha norma no han sido objeto de desarrollo reglamentario. La Abogacía del Estado, por su parte, considera que no ha existido indefensión material por cuanto la actora en sus escritos de alegaciones, obrantes en el expediente, se ha defendido de la conducta por la que ha sido sancionada- y así lo reconoce, además, expresamente en la demanda-, sin que los hechos hayan sufrido alteración alguna. Así en la propuesta de resolución se imputaba a la actora haber recabado datos atinentes a la salud de un particular sin su consentimiento expreso, así como, además, haber mantenido dichos datos en un fichero sin tal consentimiento, conducta doble ésta que era constitutiva, en el criterio del instructor, de la falta muy grave de "recabar y tratar" datos atinentes a la salud sin el consentimiento expreso de su titular, prevista en el art.43.4c) de la LORTAD. En la resolución sancionadora, por su parte, si bien se elimina la primera parte de la conducta que, con carácter doble, se imputaba a la actora en la propuesta, se mantiene íntegra la segunda parte de la misma, esto es, haber mantenido dichos datos en un fichero sin consentimiento expreso de su titular una vez entrada en vigor la LORTAD. Así pues, dado que esta consulta, que es por la que definitivamente ha sido sancionada la actora, ya se encontraba incluida en la falta muy grave inicialmente imputada, no cabe hablar de indefensión alguna. A ello debe añadirse que en el escrito de alegaciones de la actora frente a la propuesta de resolución, obrante al folio 304 del expediente, expresamente consta un apartado en el que ésta efectúa las alegaciones que considera oportunas defendiendo la legitimidad de su conducta consistente en el mantenimiento en un fichero de los datos atinentes a la salud de aquella ciudadana y ésta es la conducta por la que ha sido definitivamente sancionada. En cuanto al fondo del asunto, abunda la Abogacía del estado en los argumentos contenidos en la resolución impugnada. Y así, tratá ndose de datos sobre la salud de un particular obtenidos en virtud de una relación contractual de la actora con el mismo, una vez finalizado el contrato, el mantenimiento de dichos datos sin el consentimiento expreso de su titular ya no resultaba amparado por el art.6.2 de la LORTAD, de forma que, ante la ausencia de dicho consentimiento expreso, debieron cancelarse, sin que quepa admitir la argumentación de la actora en el sentido de que el mantenimiento de los datos era necesario para la finalidad con la que habían sido obtenidos por cuanto son necesarios para las labores de prospección técnica y estadística en que la actividad aseguradora consiste, ya que el mantenimiento de tales datos puede, efectivamente, ser necesario para el ejercicio de la actividad aseguradora, pero, en todo caso, se requiere el consentimiento expreso del titular de los mismos.

CUARTO.- Nos corresponde ahora, una vez expuestas las alegaciones de las partes, analizar la conformidad a derecho de la resolución impugnada, debiendo comenzar por la primera alegación de la demanda que imputa a dicha resolución un vicio de forma determinante de indefensión por haberse cambiado sorpresivamente en dicha resolución el título jurídico de imputación, de forma que en la propuesta de resolución se imputaba a la actora la infracción muy grave prevista en el art.43.3c) de la LORTAD y, en cambio, en la resolución que puso término al expediente, ésta fue sancionada por la infracción grave prevista en el art.43.3d) de dicha norma. Conviene, a este respecto, recordar los postulados que, tanto la jurisprudencia constitucional como la emanada del Tribunal Supremo, han establecido en relación con tal cuestión que no es otra que la relativa al derecho a ser informado de la acusación, contenido en el art. 24 CE y que resulta de aplicación no sólo al orden penal, sino también al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración (SSTC 190/87, 29/89 y STS, 3ª, de 5 de noviembre de 1992). Se trata de un derecho instrumental respecto del derecho a la defensa y así lo ha declarado la STC 297/93, al señalar que " es indudable que el derecho de defensa presupone el derecho a conocer los cargos antes de la imposición de la sanción. Ninguna defensa puede resultar eficaz si el imputado no conoce con anterioridad los hechos en que se fundamenta la acusación a fin de oponer frente a ellos las oportunas excepciones y defensas". Tal y como declara la STC 471/1991, en relación con el proceso penal, doctrina trasladable, como hemos visto, al procedimiento administrativo sancionador, "...el reconocimiento que el art. 24 CE efectúa de los derechos de la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías, suponen, considerados conjuntamente, que en todo proceso penal...el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de forma contradictoria frente a ella, y que el pronunciamiento del juez o tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia...". Así pues, este derecho a conocer la acusación implica el derecho a ser informado de los derechos que la sustentan, pues son éstos son los que constituyen el objeto del procedimiento sancionador y no su calificación jurídica, exigiéndose, en consecuencia, una completa identidad del hecho punible entre el señalado por la acusación en la propuesta de resolución y elobjeto de la sanción ( SSTC 2/87, 190/87 y SSTS, 3ª, de 26 de enero de 1988 y 12 de diciembre de 1991). Así pues, la comunicación al presunto infractor de la calificación jurídica de la infracción y de la eventual sanción a imponer no forma parte del contenido esencial del derecho a ser informado de la acusación ( STC 145/1993) y ello, porque, como hemos visto, el título de condena no forma parte del objeto del procedimiento sancionador, de forma que la Administración al resolver el expediente sancionador no se encuentra vinculada en este aspecto a la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución, encontrándose sometida únicamente al principio de legalidad / SSTS, 3ª, de 28 de octubre de 1981 y de 4 de marzo de 1989). Ahora bien, tal afirmación ha sido matizada por la jurisprudencia constitucional y la emanada del Tribunal Supremo, no sólo en aquellos casos en los que el órgano decisor del procedimiento incluye de oficio en la resolución definitiva una infracción de mayor gravedad que la contenida en la propuesta de resolución formulada por el instructor, sino también, y este sería el supuesto alegado en la demanda, en aquellos casos en los que entre la calificación propuesta y la definitivamente apreciada no exista una relación de homogeneidad entre los bienes jurídicos protegidos por ambos tipos infractores. En estos casos sería imprescindible oir al presunto infractor antes de dictar la resolución definitiva en la que se pretende efectuar una calificación heterogénea respecto de la contenida en la propuesta, esto es, que se trate de una infracción que persiga un bien jurídico distinto. La STC 95/95, se pronuncia a este respecto en estos clarificadores términos: " desde la STC 12/81, hemos señalado que el contenido esencial del derecho constitucional a ser informado de la acusación se refiere a " los hechos considerados punibles que se imputan al acusado". Y si bien la calificación jurídica de tales hechos corresponde en principio al tribunal que los juzga, no cabe olvidar que esta calificación no es ajena al debate contradictorio en el proceso penal, debate que recae así, " no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" ( STC 12/81, f.j.4º). Por lo que es posible, y con frecuencia ocurre, que el tribunal acoja en la sentencia una de las calificaciones propuestas por las partes; aunque también puede apartarse de ellas y, como lo ha entendido el tribunal Supremo, que se pueda condenar por un delito distinto del apreciado en los escritos de calificación, dentro de ciertos límites sentados por la jurisprudencia ( STC 12/81, f.j.4º). posibilidad esta última que, en relación al derecho constitucional al defensa, hemos dicho que requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que " el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión " sean homogéneos", es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo ( Ibid.F.j.5º). Doctrina que se ha reiterado en la STC 105/183 y en otras muchas decisiones posteriores ( SSTC 54/85, 134/86, 83/87, 57/87, 10/88, 168/90 y 161/94, e ntre otras). B) Por tanto, es claro que faltando una de esas dos condiciones se produce la indefensión que la Constitución prohíbe, pues si el proceso penal exige la contradicción entre las partes y ello entraña la posibilidad de conocer el hecho punible cuya comisión se atribuye y la de contestar o rechazar la acusación formulada, resultando en verdad imposible cumplir con esta exigencia constitucional si la acusación se concreta en el momento de emisión del fallo condenatorio, " confundiéndose así acusación y condena" ( STC 83/92, con cita de las SSTC 54/85, 84/85, 134/86, 53/87 y 168/90). Mientras que no cabe considerar que existe indefensión " si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción de acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y e n la sentencia"( STC 134/86, f.j. 2º).

QUINTO: Una vez determinados los postulados jurisprudenciales que resultan de aplicación a esta alegación de la actora de indefensión por cambio en la resolución definitiva del título jurídico de imputación respecto del contenido en la propuesta de resolución, nos corresponde ahora analizar si tal indefensión se ha producido realmente en el presente caso. De cuanto ha sido expuesto en el fundamento jurídico segundo se desprende que los hechos imputados a la empresa actora a lo largo de todo el expediente sancionador han permanecido invariables, siendo literalmente idénticos los hechos que se declaran probados en la propuesta y en la resolución definitiva, pues sólo desaparece en esta última el apartado f) que carece de relevancia alguna. Asimismo, los dos tipos infractores, el contenido en la propuesta y el contenido en la resolución definitiva, resultan homogéneos por cuanto todos los elementos del tipo infractor por el que la empresa actora ha sido definitivamente sancionada se encuentran contenidos en el tipo infractor que fue objeto de la propuesta de resolución. Dispone así el art,43.4c) de la LORTAD, que constituye infracción muy grave "...recabar y tratar de forma automatizada los datos referidos en el apartado 3 del art.7 cuando no lo disponga una ley o el afectado no haya consentido expresamente...". En concreto, la conducta que se imputaba a la empresa actora en la propuesta de resolución era la de haber "recabado" "y" haber mantenido después ("tratado") en un fichero automatizado datos relativos a la salud de un particular sin haber obtenido su consentimiento expreso. Por su parte, el precepto por el que la actora ha sido definitivamente sancionada es el art.43.3d) de la LORTAD, que considera falta grave " Tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidas en la presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituya infracción muy grave". Y así, se argumenta en síntesis, en la resolución definitiva que los hechos declarados probados no son susceptibles de integrarse en la infracción muy grave prevista en el art. 43.4c) de la LORTAD, pues este precepto exige que se recaben "y" se traten de forma automatizada los datos relativos a la salud sin previsión legal o sin consentimiento expreso de su titular y , en este caso, dado que la toma ( " recabar") por la empresa actora de los datos atinentes a la salud del particular se hizo cuando aún no se encontraba en vigor la LORTAD, pues se efectuó en el año 1990 – cuando se formalizó el contrato de seguro-, no puede resultar de aplicación una exigencia que sólo en esta Ley se contiene, pero que al tiempo de recabarse los datos no se encontraba vigente. Así pues, la actora no realizó la doble conducta de "recabar" "y" "tratar" que esta infracción muy grave exige, pues no recabó los datos en forma ilícita dado el momento en que tal toma de datos se hizo, antes de la entrada en vigor de la LORTAD. Considera, sin embargo, la resolución sancionadora que sí realizó la actora la segunda de las conductas mencionadas, pues mantuvo en su fichero tales datos sin el consentimiento expreso de su titular. Ahora bien, esta sola conducta ya no puede calificarse como muy grave con arreglo al precepto mencionado, sino como grave, pues supone el tratamiento de datos personales con conculcación de los principios y garantías establecidos en la LORTAD, previsto en el art.43.3d) de dicha norma. Así pues, la infracción muy grave imputada en la propuesta de resolución consistía en "recabar y tratar" datos atinentes a la salud de un particular sin su consentimiento expreso y la resolución definitiva considera que de esta doble conducta en que consiste la infracción muy grave que le fue imputada, la empresa actora tan sólo ha realizado una de ellas, la del "tratamiento" en forma de mantenimiento, de dichos datos en un fichero sin el consentimiento expreso de su titular, cuando no va unido a la conducta de recabarlos, no puede sancionarse como aquella falta muy grave, sino como la falta grave de tratamiento de datos personales con infracción de los principios establecidos en la Ley. Puede, por tanto, concluirse que en la resolución definitiva no hay ningún elemento de hecho del que la empresa actora no haya podido defenderse, antes al contrario, no sólo no se han introducido en la resolución definitiva hechos nuevos o distintos de los contenidos en la propuesta, sino que, permaneciendo tales hechos invariables, uno de los elementos de hecho contenidos en al propuesta de resolución, el integrante de la conducta de "recabar" los datos, se ha considerado atípico en la resolución definitiva, manteniéndose, sin embargo, la relevancia antijurídica de la segunda parte de la conducta realizada, facticamente descrita en idénticos términos, tanto en la propuesta como en la resolución definitiva. Ninguna indefensión se ha producido pues, en el presente caso por el cambio del título jurídico de imputación. Además, y como expresamente destaca la Abogacía del Estado, en los escritos de alegaciones de la actora que obran en el expediente administrativo, ésta ha argumentado cuanto ha tenido por conveniente en relación con la legitimidad de su conducta de mantener los datos en cuestión.

SEXTO.- Descartada esta primera alegación de indefensión, debemos ahora analizar la segunda alegación contenida en la demanda que hace referencia a la atipicidad de la conducta por entender que el contrato de seguro inicialmente suscrito, en el año 1990, con la titular de los datos relativos a la salud, daba plena cobertura al mantenimiento de dichos datos incluso después de haberse resuelto dicho contrato por el impago de la prima, en el año 1991, pues la finalidad para la que se solicitaron los datos pervivía ya que las empresas aseguradoras necesitan mantener informatizados tales datos, aunque se haya resuelto el contrato para el que se solicitaron, para realizar las prospecciones técnicas que exige el análisis de los riesgos que asumen que es en lo que consiste su actividad, no debiendo, por tanto, aplicarse la necesidad de cancelación prevista en el art.4.5 de la LORTAD. Frente a ello, tanto la resolución impugnada como la Abogacía del estado, sostienen que, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria única de la LORTAD, los preceptos de dicha ley orgánica eran plenamente de aplicación, una vez que entró en vigor dicha norma, respecto de los datos "mantenidos" en los ficheros, de forma que el tratamiento, en forma de mantenimiento, de los datos atinentes a la salud de un particular sin haber obtenido su consentimiento expreso para tal mantenimiento, una vez que se había resuelto, en 1991, el contrato de seguro suscrito en 1990, supone un tratamiento automatizado de dichos datos contrario al art.7.3, pues, sin obtener tal consentimiento expreso, tales datos debieron ser cancelados cuando el contrato de seguro-finalidad para la que se obtuvieron los datos- se resolvió por el impago de primas en el año 1991( argumento ex art. 6.2 y 4.5 de la LORTAD, ambos en relación con el mencionado art.7.3). Y esta argumentación es compartida por la Sala. En efecto, si bien a la conducta de recabar los datos atinentes ala salud del particular, efectuada por la empresa actora en el año 1990, y al mantenimiento de dichos datos, una vez resuelto el contrato, hasta la entrada en vigor de la LORTAD, no le puede ser de aplicación dicha Ley Orgánica 571992, de 29 de octubre, sí resulta tal norma de plena aplicación a aquellos datos mantenidos en los ficheros automatizados de la empresa actora desde el momento en que dicha norma entra en vigor( el 31 de enero de 1993, según su disposición final cuarta), como ocurre en este caso en el que se mantiene en el fichero tales datos hasta la fecha de la inspección, efectuada en el año 1998. Así lo prevé de forma expresa la disposición transitoria única de la LORTAD. Y esta Ley Orgánica, en su art.7.3, exige el consentimiento expreso del titular de los datos atinentes a la salud (o una previsión legal expresa por razones de interés general, supuesto que no se da en el presente caso) para que tales datos puedan ser " recabados, tratados automatizamente y cedidos". En el presente caso, tras la entrada en vigor de la LORTAD, la actora ha mantenido tales datos en un fichero del que ella es titular y por tanto, los ha "tratado", a la luz de la definición que de tal conducta efectúa el art.3c) de la LORTAD. Por tanto, para realizar dicho mantenimiento de los datos atinentes a la salud necesitaba, desde que entró en vigor la LORTAD, del consentimiento expreso de su titular. Ciertamente, mientras mantuvo su vigencia el contrato de seguro concertado con la titular de los datos, tal consentimiento pudo excluirse en aplicación del art.6.2 de la LORTAD, en cuya virtud "no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter....se refieran a personas vinculadas por una relación negocial,...o un contrato y sean necesarios para el mantenimiento de las relaciones o para el cumplimiento del contrato". Pero cuando dicho contrato se resolvió, en el año 1991, tales datos dejaron de ser necesarios " para el cumplimiento del contrato", que era la finalidad para la que fueron solicitados, por lo que, tras la entrada en vigor de la LORTAD, debieron cancelarse ( art.4.5 de la LORTAD) o bien solicitar el consentimiento expreso de su titular para ser mantenidos. Dispone el art.4.5 de la LORTAD que " los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados y registrados". Y este precepto en relación con el art.6.2 que acaba de trascribirse, por lo que al presente caso se refiere, sólo puede interpretarse en el sentido de que los datos no son necesarios para la finalidad para la que fueron solicitados y deben cancelarse cuando no son necesarios " para el cumplimiento del contrato" la circunstancia que, según el art.6.2, exime de la necesidad del consentimiento expreso de su titular para su tratamiento informatizado. La argumentación contenida en la demanda de que pervivía la finalidad para que los datos atinentes a la salud fueron tomados, pues aún resuelto el contrato, el mantenimiento de los datos era necesario para el normal ejercicio de la actividad aseguradora, con sus necesarios análisis técnicos y estadísticos de riesgos, puede ser compartida por esta Sala, pero, como advierte la Abogacía del Estado, nada se opone a tal mantenimiento, siempre que se obtenga el consentimiento de su titular, que debe manifestarse expresamente una vez que el contrato ha sido resuelto, pues aunque el dato relativo a la salud sea, efectivamente de interés para la actividad de la empresa, no puede ya ser necesario " para el cumplimiento de un contrato" que ha sido resuelto. Por ello, en este caso, cuando el contrato se resolvió, en 1991, y se mantuvieron en el fichero del que es titular la empresa actora los datos atinentes a la salud de la asegurada, una vez entrada en vigor la LORTAD, la actora, para ajustarse a sus exigencias, tal y como prescribe su disposicióntransitoria única, sólo podía, o cancelarlos o mantenerlos, solicitando para esto único, inexcusablemente, el consentimiento expreso de su titular y al no haberlo hecho así ha " tratado de forma automatizada los datos de carácter personal con conculcación de los principios y garantías establecidas en la presente Ley" que es la conducta que describe el art.43.3d) de la LORTAD, por el que ha sido sancionada en la resolución impugnada y sin que para la plena identificación de la conducta típica sea necesario, como acaba de verse, acudir a desarrollo reglamentario alguno. Razones todas ellas que nos llevan a la desestimación de la demanda y a la confirmación de la resolución que en ella se impugna.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

FALLO

Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo nº 1542/98, interpuesto por el procurador de los tribunales Don................................., en nombre y representación de LA MARCANTIL "A", contra la resolución dictada por la Agencia de Protección de Datos , de fecha 11 de agosto de 1998, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico. No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia. Así por esta nuestra sentencia, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada, ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta sección, de lo que, como secretaria de la misma, doy fe.