Sentencia Penal 13/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Motivos primero y segundo del recurso: error en la valoración de la prueba.

1.- En los motivos primero y segundo de su recurso, que por su identidad sustancial analizaremos conjuntamente, reprocha el recurrente el error en la valoración de la prueba en que a su juicio incurre el tribunal sentenciador al declarar probado (1) que el acusado tuvo acceso carnal a su sobrina por vía vaginal, y (2) que para ello empleara violencia sobre aquella. Cuestiona el recurrente la credibilidad que la sentencia apelada otorga al testimonio de la denunciante. Identifica razones de incredibilidad subjetiva en ésta derivadas de la coincidencia temporal entre la denuncia y el divorcio de sus padres, asociado a su interés en obtener una determinada decisión judicial de atribución de su guarda y custodia. Niega también la existencia de corroboración periférica externa del relato de la denunciante, discrepando de las consideraciones vertidas al efecto por el tribunal sentenciador. Y termina argumentando sobre la falta de precisión, concreción y persistencia en la versión ofrecida por la denunciante.

2.- El motivo, que ha sido impugnado por las acusaciones pública y particular, no va a tener acogida.

3.- Comenzaremos nuestra respuesta a la queja del recurrente recordando cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre, con cita de las SSTS 162/2019, de 26 de marzo, y 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye " una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite " determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras -siguen las sentencias citadas- el tribunal de apelación puede valorar " si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación". Pero su función " no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir ésta por la propia, salvo si aprecia en la primera un error basado en parámetros objetivos y no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas". Se trata, en definitiva, como se ha dicho en acertada síntesis, de llevar a cabo un juicio sobre el juicio del tribunal a quo.

4.- Es cierto -y ese ha de ser el arranque de nuestro razonamiento- que la sentencia apelada sustenta la condena del acusado de modo muy fundamental en el testimonio de la denunciante que se presenta a sí misma como víctima del actuar ilícito del acusado.

Como es sobradamente sabido y recuerda, entre muchísimas otras, la STS 69/2020, de 24 de febrero, " una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia [...] La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva [...] La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar".

Claro está que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, esa misma Jurisprudencia (por todas, la STS 69/2020) reitera que en esos supuestos " ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica", por cuanto " la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera creencia en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe"; de modo que estos casos " es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio".

Teniendo en cuenta lo hasta aquí dicho, constatamos, en primer lugar, que el tribunal a quo ha cumplido con el deber de motivación que le incumbía, explicitando el rendimiento probatorio de cada medio de prueba, dando una explicación aceptable de por qué prefirió la versión incriminatoria sobre la exculpatoria, y argumentando con minuciosidad y extraordinario rigor sobre las razones en que justifica el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Ha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es otorgar crédito suficiente, más allá de toda duda razonable, al núcleo de la versión inculpatoria, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados, mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

La fiabilidad que otorga el tribunal a quo al relato de la denunciante parte de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida jurisprudencia, que señala como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa.

Comienza la sentencia apelada descartando móviles espurios en la denunciante, a la vista de la cercana relación que mantenía con el acusado. No identifica datos en que sustentar la hipótesis de inveracidad o inexactitud de aquel relato. Ni aprecia la concurrencia de intereses distintos a poner fin a los actos que venía sufriendo desde hacía tiempo por parte del acusado. El propio tribunal a quo descarta -en criterio que nos parece perfectamente razonable- que la mera coincidencia temporal de la denuncia con el divorcio de los progenitores de la denunciante incorpore ningún elemento desde el que cuestionar la fiabilidad de su testimonio.

La sentencia apelada destaca también la verosimilitud y plausibilidad de la versión ofrecida por la denunciante a partir del análisis de su propio relato. Destaca en este sentido la coherencia interna del relato ofrecido por la denunciante; la aportación de detalles sobre la frecuencia y el modo -siempre similar- en que el acusado actuaba sobre ella; así como sobre el lugar y ocasión en que tales hechos se producían (cuando se ambos se quedaban solos en la casa, circunstancia que ha quedado plenamente acreditado que se producía con mucha frecuencia). Argumenta también con suficiencia la sentencia apelada -señalando como soporte los informes forenses practicados- sobre la perfecta compatibilidad del relato de la denunciante con la ausencia de vestigios físicos de las reiteradas penetraciones vaginales narradas por aquella.

La sentencia apelada identifica también en el testimonio de la denunciante la nota de la persistencia en los aspectos nucleares su relato, descartando contradicciones o erratismo en el mismo, al tiempo que estima perfectamente comprensibles las imprecisiones en algunos detalles, como los relativos al número total de penetraciones. Falta de precisión o concreción en los hechos más antiguos que estaría justificada tanto por el extenso período de tiempo a lo largo del cual se desplegaron las reiteradas conductas del acusado, como por la menor edad de la denunciante durante aquél extenso lapso temporal, que condicionaba las posibilidades narrativas de la misma. La precisión del relato se recupera, sin embargo, en relación a los hechos más recientes que se recogen de forma individualizada en los hechos probados de la sentencia, sobre los que ya sí se ofrecen datos precisos sobre su data (en meses, días y horas determinados) y sobre la dinámica misma de lo acaecido en cada una de tales ocasiones.

La sentencia apelada también identifica fuentes probatorias externas de corroboración del relato de la denunciante. Así, a través del testimonio de su madre y su tía ( María Dolores y Palmira) sobre la frecuencia en que el acusado y su hija se quedaban solos en la casa; sobre la espontaneidad y verosimilitud con que ésta se decidió a contar lo que le estaba sucediendo; y sobre la afectación que todo ello fue generando en el comportamiento de su hija. Huella psicopatológica que fue constatada por la propia Sala enjuiciadora en el acto del plenario, evidenciada en la altísima emocionalidad con que la denunciante prestó testimonio, que coincide con los hallazgos objetivos que se contienen en el informe de credibilidad del testimonio practicado en fase de instrucción, que -al margen de las conclusiones sobre tal credibilidad (a las que el tribunal a quo otorga un relativo valor)- sí que aportan datos objetivos de valor sobre la huella mnésica y la huella psicopatológica que los hechos enjuiciados habrían producido en la denunciante.

Considera la Sala que, a partir de todos esos datos, el tribunal a quo ha justificado de forma razonada y razonable la plena fiabilidad que otorga al testimonio de la denunciante en su conjunto. Concluye así en la verosimilitud y credibilidad del mismo en todos sus extremos. Por tanto, más allá de lo aceptado por el acusado (meros tocamientos sin penetración y sin uso de fuerza por su parte), el tribunal de instancia extiende su convicción también en lo relativo a la existencia de penetraciones vaginales y al empleo de la fuerza física desplegada por el acusado en diversas ocasiones para acceder carnalmente a su sobrina.

Fuerza física que, aunque moderada, compartimos con el tribunal de instancia que no solo existió, sino que, además, fue suficiente para doblegar la voluntad contraria expresamente manifestada por la denunciante y la resistencia física que opuso al actuar del acusado. Sobre este extremo, muy acertadamente expresa la sentencia apelada (fundamento jurídico sexto) que " el tipo por el que se le condena no reclama ni determinados marcadores de extrema gravedad en la violencia empleada, ni tampoco niveles de resistencia u oposición física de la persona que sufre la agresión sexual. Lo que exige es que el acceso sexual no esté consentido por la víctima y que el autor emplee como modo de acción la violencia necesaria para producir el resultado prohibido". Sin olvidar que la fuerza física desplegada por el acusado fue creciendo en intensidad de forma proporcional a la negativa y la resistencia empleada por la denunciante, según ésta fue creciendo en edad.

Así las cosas, encontramos que todas las alegaciones y elementos invocados por el recurrente para justificar el error valorativo que imputa al tribunal a quo han encontrado ya anticipada consideración y respuesta en la propia sentencia apelada. Hasta el punto de que el recurso tan solo evidencia la discrepancia personal del recurrente respecto de la convicción alcanzada y las razones ofrecidas por el tribunal de la instancia.

5.- En conclusión, no apreciamos que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia contenga apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; ni evidenciamos falta de valoración de algunas pruebas; ni tampoco constatamos que existan errores de valoración que conduzcan a modificar el fallo condenatorio. Procede, por todo ello, la desestimación de los dos primeros motivos del recurso.

SEGUNDO.- Motivo tercero: infracción del art. 68 CP .

1.- Por el cauce de la denuncia de infracción de precepto legal, denuncia el recurrente en este tercer motivo de su recurso la inadecuada reducción en solo un grado de la pena legalmente prevista para el delito por el que se condena. Interesa, por ello, de esta Sala de apelación la reducción de la misma en dos grados, que estima más ajustada a la naturaleza y etiología de la alteración psíquica que presenta el acusado.

2.- El motivo, que también en este caso ha sido impugnado por ambas acusaciones, no va a prosperar.

3.- La sentencia apelada aprecia (fundamento jurídico décimo) la concurrencia en el acusado de la eximente incompleta de alteración psíquica prevista en el nº 1 del art. 21 en relación con el nº 1 del art. 20, ambos del Código Penal. Apreciación a la que (fundamento jurídico undécimo) asigna como consecuencia penológica la rebaja en solo un grado de la pena correspondiente.

Sustenta el tribunal a quo dicha reducción -y no la rebaja en dos grados- en que " si bien el acusado presenta una disminución en la capacidad de valorar las consecuencias de sus actos, lo que se ve agravado, suponiendo un mayor grado de inmadurez personal, al coincidir los hechos con el despertar sexual propio de la edad que tenía (18 años), consideramos que la transcendencia de dicha patología no es grave ni su influencia excesiva. Y es que el acusado sí fue capaz de entender que no estaba bien lo que hacía con su sobrina, motivo por el cual la conminó a que no contara lo que hacía porque era «su secreto». También fue capaz de planificar y diseñar las agresiones sexuales, facilitando a la menor el teléfono móvil o el iPad para distraerla y que se dejara hacer, agarrándola de brazos y piernas para moverla y colocarla, en clara cosificación de la misma. Y fue capaz de entender que debía desistir de sus propósitos cuando ella ofrecía una mayor resistencia, como ocurrió en el caso del intento de penetración anal o en el ocurrido en febrero de 2019, en el que finalmente desistió. Por último, en el informe mental sobre su imputabilidad reconocía haber obrado mal, y así consta que «Tras lo sucedido comenzó a sentir culpabilidad y remordimiento por lo que empezó a ir al psicólogo del centro de salud mental, según refiere»".

Dichas apreciaciones del tribunal de instancia se sustentan expresamente en el informe forense de imputabilidad y su posterior ratificación por un segundo experto que obran unidos al expediente judicial electrónico (acontecimientos 99 y 179). Si bien dicho informe concluye en la existencia de una " disminución en las bases psicobiológicas que rigen la imputabilidad (del acusado) para hechos como los de autos", el propio informe señala que " la capacidad de raciocinio de aquel se encuentra dentro de los límites normales, según las pruebas psicométricas aplicadas", pero presenta " una inmadurez en el desarrollo personal que le ocasiona una disminución en la capacidad de valorar las consecuencias de sus actos y un bloqueo para la consecución de objetivos personales efectivos".

A la vista de aquellos datos, debemos advertir en primer término que la trascendencia que el tribunal a quo ha otorgado a la acreditada inmadurez en el desarrollo de la personalidad que presentaba el acusado ha sido apreciada -incluso con benevolencia- por la sentencia apelada. Enseña nuestro TS (así en SSTS 435/2015, de 9 de julio, 948/2000, de 29 de mayo, y 1050/2002, de 6 de junio) que en casos de acreditada inmadurez mental del agente que ya ha cumplido 18 años lo que procede, según los casos, es optar entre la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquicas o por la eximente incompleta de la misma clase. Por lo tanto, la sentencia apelada ya ha optado por la solución con efectos penológicos atenuatorios más intensos de entre los dos posibles.

En segundo término, la opción penológica que permite el artículo 68 del Código Penal para rebajar la pena en uno o en dos grados, está condicionada al número y entidad de los requisitos que falten o concurran para apreciar la eximente como completa, así como a las circunstancias personales del autor. En el presente caso, compartimos con el tribunal de instancia (1) que la patología no es grave ni su influencia decisiva; (2) que la capacidad de raciocinio del acusado se encuentra dentro de los límites normales; y (3) que su inmadurez en el desarrollo personal tan solo le ocasiona una disminución en la capacidad de valorar las consecuencias de sus actos. Además, frente a lo argumentado por el recurrente, la entidad de dicha inmadurez ha de ser analizada solo a partir del momento en que el acusado cumplió los 18 años, de modo que las referencias del informe forense a la presumible incidencia de aquella inmadurez cuando el acusado tenía 16 o 17 años resultan irrelevantes en el presente enjuiciamiento, que ha de ceñirse a los actos desplegados por el acusado a partir de su mayoría de edad. De forma que la rebaja en solo un grado se presenta como las más adecuada y ajustada a la entidad de la atenuación.

4.- Procede, por todo ello, la desestimación de este tercer motivo del recurso.

TERCERO.- Motivo cuarto: individualización de la pena.

1.- En el motivo cuarto y último de su recurso, cuestiona el recurrente los criterios utilizados por el tribunal a quo para la individualización de la pena concreta impuesta al acusado, trasladando su parecer de que la impuesta resulta desproporcionada o desajustada a las circunstancias del caso.

2.- El motivo, que también ha sido impugnado por ambas acusaciones, tampoco va a prosperar.

3.- La pena base de prisión a considerar atendiendo al tipo penal aplicado ( arts. 183.2 y 3 y 74 del Código Penal) abarcaría de un mínimo de 13 años y 6 meses a un máximo de 15 años. La rebaja en solo un grado, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 21.1, 20.1 y 68 CP, arroja un arco punitivo con un mínimo de 6 años y 9 meses y un máximo de 13 años y 6 meses. El tribunal a quo opta por individualizar la pena en 9 años de prisión, señalando expresamente que lo hace dentro de la mitad inferior de aquel arco, que se situaría -dice literalmente- en 9 años, 10 meses y 15 días. Debemos advertir en este punto un error de cuenta en la sentencia apelada, toda vez que el punto medio de la pena a considerar (de 6 años y 9 meses a 13 años y 6 meses) estaría situado en 10 años, 1 mes y 15 días (no en 9 años, 10 meses y 15 días). Error que resulta aquí irrelevante pues, en todo caso, ha beneficiado al acusado en la medida en que la pena seleccionada se aleja de ese punto medio una vez hecha la corrección aritmética que acabamos de señalar.

Obviando lo anterior, vemos que los indicadores utilizados por el tribunal a quo para la individualización de la pena conjugan -en correcta aplicación de las previsiones del artículo 66.6º CP- (a) los referidos a la gravedad del delito (derivada de la relación de parentesco y confianza entre el acusado y la denunciante y su familia; de la prolongación en el tiempo de la actividad delictiva; de la corta edad de la presunta víctima; y del coste emocional sufrido por ésta), y (b) los relativos a las circunstancias personales del acusado (en esencia, la planificada estrategia desplegada por el acusado aprovechando las circunstancias concurrentes).

Pues bien, aun pudiendo compartir con el recurrente que algunos de aquellos indicadores (como la menor edad o la continuidad delictiva) estarían parcialmente incluidos -aunque no totalmente absorbidos- en los tipos penales aplicados, entendemos que su reproche de falta de justificación y de proporcionalidad de la pena impuesta carece de fundamento.

No podemos olvidar que la individualización corresponde al tribunal de instancia, el cual ha de ajustarse -como aquí ha ocurrido- a los criterios establecidos legamente. La cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando la sentencia impugnada haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21 de marzo, y 56/2009, de 3 de febrero). Nada de lo cual estimamos que acontezca en el caso presente. Sin duda que la pena impuesta es grave, y que graves serán las consecuencias en la vida del acusado, precisamente por su juventud; pero la pena impuesta responde al reproche del no menos grave actuar del acusado y de las consecuencias igualmente severas que con ello ha ocasionado en el desarrollo vital y la estabilidad emocional de la denunciante.

4.- Procede, por todo ello, la desestimación de este cuarto motivo de apelación.

CUARTO.-Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Este precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices: uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( arts. 14.5 PIDP y 846 ter LECR) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante su desestimación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,