Sentencia Penal 39/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 29/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Primer motivo del recurso: vulneración del derecho a la presunción de inocencia por carecer de base razonable la condena impuesta.

1.- En el primero de los motivos de su recurso, el recurrente cuestiona la razonabilidad del pronunciamiento condenatorio dictado por el tribunal a quo a partir de la prueba practicada. Señala el recurrente las contradicciones internas, cambios de versión, motivos espurios y ausencia de corroboración periférica que aprecia en el testimonio de Tomasa. Invoca en favor de ello los hallazgos y conclusiones del informe pericial prestado por las psicólogas del Proyecto Luz que examinaron a la menor, al tiempo que denuncia la valoración que el tribunal a quo hace de los mensajes de whatsapp y la nota manuscrita cuya autoría ha sido negada por el acusado. E incide también en las contradicciones existentes entre dicha testigo y lo manifestado por su madre acerca de la forma de ocurrir los hechos y, en concreto, al empleo de fuerza por parte del acusado. Concluye de todo ello la ausencia de prueba bastante de signo incriminatorio para destruir la presunción de inocencia de su patrocinado, por lo que aboga por el dictado de una sentencia que, apreciando el error de valoración cometido, le absuelva libremente.

2.- El motivo, impugnado por el Ministerio Fiscal, no va a tener acogida.

La denuncia por el recurrente de que se habría producido una vulneración del principio de presunción de inocencia como consecuencia del error en que habría incurrido el tribunal a quo en la valoración de la prueba obliga a realizar unas previas consideraciones sobre el alcance de la revisión que corresponde hacer a esta Sala de apelación.

Comenzaremos recordando que la segunda instancia se configura como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera ( STS de 25 de enero de 2012). Constituye, por lo tanto, un juicio sobre el juicio en el que el tribunal de apelación examina la racionalidad del discurso argumental que justifica la decisión probatoria en el primer grado jurisdiccional, verificando si los criterios axiológicos utilizados son compatibles con las reglas lógicas, conciliables con los conocimientos científicos y armónicos con las máximas de experiencia social.

La revisión que nos corresponde hacer impone, por tanto, diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica, de lo razonable y al conocimiento científico ( SSTS 227/2007, 617/2013 ó 310/2019). Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto. Un defecto grave en el método valorativo empleado podría comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia ( STC 105/2016).

Consecuentemente, solo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; o b) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que, además, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el juzgador a quo en la valoración de la misma.

3.- Desde esa doble perspectiva, y frente a lo invocado por el recurrente, el análisis de la sentencia apelada no nos permite identificar vulneración alguna de la presunción constitucional de inocencia, ni error valorativo alguno.

En primer lugar, apreciamos que el tribunal a quo ha fundado su convicción en un amplio acervo probatorio (declaración del acusado, testificales, pericial y documental) obtenido y practicado todo él con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, que aparece enumerado en el antecedente de hecho segundo y es luego analizado pormenorizadamente en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada.

En segundo término, entre dicho acervo probatorio apreciamos la existencia de prueba de cargo que traslada un suficiente contenido incriminatorio, fundamentalmente a partir del testimonio ofrecido por la testigo Tomasa, cuya fiabilidad es contrastada, como enseguida veremos, con el resto de la prueba practicada.

Finalmente, aprecia esta Sala el rigor, completitud y racionalidad del método valorativo empleado por el tribunal de instancia, analizando la totalidad de las fuentes probatorias de relevancia, tanto individualizadamente como en su conjunto, para concluir en la convicción que se declara sobre la forma de desarrollarse los hechos que estima probados.

Como ya hemos anticipado, el tribunal a quo ha otorgado un singular valor acreditativo al testimonio de Tomasa, quien se presenta como víctima del acusado. No parece necesario insistir más aquí (ya lo hace con gran acierto la sentencia apelada) acerca de la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, no obstante lo cual tal prueba debe ser valorada con cautela.

Eso es, precisamente, lo que hace la sentencia de instancia al analizar con sumo detalle y cuidado la versión ofrecida por Tomasa y las características y condiciones de su testimonio, exteriorizando las pautas de valoración utilizadas que pueden, así, ser controladas en vía de recurso desde puntos de vista objetivos. No se limita, por tanto, el tribunal a quo a una mera declaración apodíptica de la credibilidad de la testigo que señala como víctima del delito cometido por el acusado. Por el contrario, hace un análisis pormenorizado de los datos y circunstancias en que sustenta la fiabilidad (concepto que preferimos al de credibilidad) que otorga a dicho testimonio, al tiempo que justifica el carácter decisivo que le atribuye en el decaimiento de la presunción de inocencia.

Esa fiabilidad se sustenta, en primer término, en la constatación -ya señalada en la sentencia apelada- de la existencia de un relato consistente, uniforme, coherente y persistente de dicha testigo a lo largo de todas las ocasiones en que ha prestado declaración en el seno de este procedimiento penal: tanto en sede policial (exploración de fecha 14.06.17), en fase sumarial (exploración de fecha 25.07.17) y, finalmente, en plenario (el 8.7.22). Un relato que describe con detalle los acercamientos previos entre el acusado y Tomasa, cuando ésta contaba solo con once o doce años; cómo este acercamiento fue retomado un par de años después; hasta culminar en el acceso carnal que la testigo data en el mes de mayo de 2017, cuando ya tenía quince años, y ubica en el locutorio en el que trabajaba el acusado, describiendo con detalle la secuencia y dinámica de lo allí sucedido. Hecho éste, conviene recordarlo, que es el único enjuiciado en esta causa.

Aquel relato es, en lo sustancial, idéntico al que es referido en plenario por la madre de dicha testigo. Las coincidencias entre ambas versiones se extienden tanto a los contactos y tipo de relación habidos entre Tomasa y el acusado en los años previos al mes de mayo de 2017, como en lo que su hija le habría contado respecto de lo sucedido en esta concreta ocasión. Un relato idéntico que solo difiere -aunque solo aparentemente- en las referencias que hace la madre a cierto grado de violencia desplegada por el acusado en el día de autos. Y decimos que solo aparentemente porque la propia Tomasa aclaró al ser preguntada sobre el particular en plenario que fue ella la que voluntariamente se sentó primero y se recostó después en la cama, y que el acorralamiento descrito por su madre fue instantáneo y se produjo solo después del acceso carnal y al tiempo que el acusado le pedía perdón, cuando ella le dijo que quería irse. No constatamos por tanto las decisivas contradicciones que el recurrente señala entre ambos testimonios.

Como tampoco apreciamos que la coherencia, consistencia y persistencia del relato que la menor ha venido ofreciendo a lo largo del procedimiento puedan verse empañadas, en cuanto a su fiabilidad, por el hecho de que la menor (pues en aquel momento lo era) fuera tan reticente a contar inicialmente a la madre lo sucedido como también a repetir aquel relato ante las psicólogas del Proyecto Luz que la examinaron semanas después de declarar en sede policial y sumarial. El informe pericial pone así de manifiesto las reservas de la menor y las versiones contradictorias con el relato dado en sede oficial y las sucesivas rectificaciones que fue dando en las tres primeras entrevistas mantenidas con ella hasta desvelar -solo en la cuarta entrevista- un relato ahora sí coincidente con el ya expuesto anteriormente ante la policía y ante el juez instructor. Así las cosas, coincidimos con el tribunal a quo al relativizar como propio de la inmadurez y estado síquico de la menor el alcance que tales evasivas, reservas y rectificaciones hechas al margen del proceso puedan tener para cuestionar el relato constante de la menor en cuantas ocasiones ha declarado por estos hechos en el seno del presente procedimiento penal.

Por lo demás, hemos de recordar que corresponde en exclusiva a los tribunales la función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testimonio puedan los tribunales otorgar a las aportaciones (informaciones y apreciaciones científicas) que puedan hacer expertos llamados a tal fin al procedimiento. Es por ello que, en el caso presente, debe valorarse en su justa medida la imposibilidad referida por las dos peritos psicólogas que depusieron en plenario de realizar un informe de credibilidad y validez del testimonio de la menor, a la vista de la escasa calidad de la información facilitada por aquella en las entrevistas, cuyo discurso califican de " generalizado", " sin muchos detalles específicos", " con mucha verborrea" o " no clarificadora". Por tanto, como mera constatación de la inaptitud de la información recabada en las entrevistas mantenidas con la menor para aplicar con rigor una determinada metodología científica (análisis CBCA y S.V.A). Pero sin que ello alcance a neutralizar o impedir la valoración que el tribunal a quo ha efectuado de un material informativo sustancialmente distinto -y con toda obviedad de mayor calidad y consistencia- del tenido en consideración la prueba pericial, que no pudo tener en cuenta las declaraciones sumarial y en plenario de dicha testigo. A diferencia de lo que acontece con el tribunal, que sí ha tenido a su disposición las conclusiones de dicho informe relativas a las verbalizaciones de abusos sexuales realizadas por la menor, el hallazgo de elementos compatibles con la asimetría de edad que define el abuso infantil, la afectación psicológica apreciada en la menor (sintomatología ansiosa) y la necesidad de sometimiento de ésta a tratamiento psicológico y de seguimiento de la unidad familiar por los servicios sociales.

Por lo demás, la fiabilidad del testimonio prestado por Tomasa se refuerza y nutre también por el grado de compatibilidad de la información que aquélla facilita con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio y las demás circunstancias contextuales que surgen de dichas otras fuentes de prueba. Lo able de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado. Y así, el relato completo de Tomasa aparece secuencialmente avalado a través de toda una serie de corroboraciones periféricas y contextuales, diseminadas en el tiempo, que a modo de hitos que jalonan y constatan lo sucesivamente sucedido, contribuyen a la fiabilidad del relato ofrecido por aquella.

Empezando por los contactos habidos entre aquella y el acusado desde que la primera tenía once o doce años, de los que da cuenta en plenario la madre de Tomasa. Y de los que hay también rastro documentado tanto por la denuncia interpuesta por la madre como a través de los pantallazos de whatsapp aportados. Respecto de éstos, así como respecto de la nota manuscrita también incorporada a la causa, ambos aportados por la madre, coincidimos con el recurrente en que la falta de reconocimiento de su autoría por el acusado y la ausencia de prueba pericial que le vincule indubitadamente con dichos documentos, impide atribuir a éste su autoría. Pero aun distanciándonos en esto de lo afirmado en la sentencia apelada, ello no nos impide constatar que la existencia de tales documentos da soporte con evidencias fácticas objetivas, diseminadas además a lo largo de un prolongado período de tiempo, a la versión de la menor sobre el tipo de experiencias por las que estaba pasando. Dicho de otro modo, la falta de probada atribución de su autoría al acusado, no hace desaparecer de la realidad aquellos datos objetivos que pueden, con ese solo alcance, ser valorados para obtener conclusiones sobre la solvencia y fiabilidad de la versión de la menor.

A esa serie de corroboraciones periféricas y contextuales, diseminadas en el tiempo, podemos adicionar los intentos de autolisis que aparecen documentados en la causa, datados en fechas inmediatamente anteriores a los hechos enjuiciados. También el dato de la "R" tatuada en el antebrazo de la menor, cuya autoría ésta atribuye a Aureliano al manifestar que se lo hizo con un cutter y como señal del vínculo entre ambos. O las declaraciones de amor a Aureliano que Tomasa hacía en sus libros de texto. Extremos ambos de cuya existencia dan coincidente cuenta tanto Tomasa como su hermana Belinda, aunque discrepen en su explicación. Y lo mismo sucede con la secuencia de denuncias interpuestas por la madre y el padre de Tomasa en fechas inmediatamente posteriores (16 y 18.05.17 y 12.06.17, respectivamente) a la data de los hechos enjuiciados, al hilo de las progresivas revelaciones que les iba haciendo su hija sobre lo realmente ocurrido en aquella concreta ocasión.

Finalmente, más allá de las complejas -cuando no patológicas- relaciones que parecen existir en el núcleo familiar de los implicados en estos hechos, compartimos también con el tribunal a quo que no cabe apreciar móviles espurios, de resentimiento, venganza, celos u otros, con entidad bastante para condicionar la credibilidad subjetiva de la testigo Tomasa o del resto de testigos de cargo que depusieron en plenario. La del testimonio espurio implicaría una confabulación entre la menor y sus progenitores, preparada y mantenida de forma continuada a lo largo de varios años mediante la diseminación de falsos vestigios (elaboración de documentos falsificados, denuncias falsas, asistencias médicas fingidas, anotaciones y tatuajes instrumentalizados, etc) con el único objetivo de construir una falsa acusación contra el acusado. Hipótesis que con toda razón no tiene acogida por el tribunal sentenciador.

A modo de conclusión, diremos que toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justicar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria; ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya; ya sea porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional décit de habilidad reconstructiva; ya sea porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil; o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible o poco probable. Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justicativas comunicables de tipo cognitivo.

Todo ello nos lleva a coincidir con el tribunal a quo en que la certeza sobre la tesis condenatoria se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido. Una apreciación probatoria y consecuente conclusión fáctica (la expuesta en la sentencia apelada) que también nosotros compartimos. Más allá de las impersistencias, imprecisiones, incoherencias o tachas de credibilidad que puedan trasladarse a cada una de las fuentes probatorias que concurren en el caso presente, estimamos que el cuadro probatorio en su conjunto (explotado en la forma que hemos dicho) sustenta fundadamente la fiabilidad de la versión ofrecida por la testigo Tomasa, evitando el fácil recurso a aplicar soluciones estandarizadas que lleven a aceptar o a excluir automáticamente la información testifical por la concurrencia o no de un listado más o menos amplio de condiciones de credibilidad y/o verosimilitud.

4.- Se desestima este primer motivo.

SEGUNDO.- Segundo motivo del recurso: error de derecho en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del artículo 183.1 CP e indebida inaplicación del artículo 183 quarter.

1.- En el segundo motivo del recurso, cuestiona el recurrente la aplicación que el tribunal de instancia hace del artículo 183.1 CP, así como la indebida inaplicación del artículo 183 quater del mismo texto, cuya aplicación interesa como causa de exención de responsabilidad penal o, en su defecto, de atenuación de la misma a través de una atenuante analógica.

2.- El motivo, impugnado por el Ministerio Público, no va a prosperar.

3.- Como ha señalado una reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, STS 830/2017, de 18 de diciembre), la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente. De modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena su desestimación.

En el caso presente, una vez que se ha desestimado el cuestionamiento de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, resulta infructuoso cuestionar nuevamente los mismos ahora a través de la invocación de una indebida aplicación del tipo penal correspondiente a los mismos ( artículo 183.1 y 3 CP), como con toda corrección y minuciosidad justifica la sentencia apelada, a cuyos razonamientos jurídicos -no cuestionados por el recurrente- expresamente nos remitimos.

4.- La misma suerte ha de correr la alegación de indebida inaplicación del artículo 183 quater CP, ya planteada por la defensa por vía en trámite de conclusiones definitiva que, sin embargo, no fue objeto de consideración expresa por la sentencia apelada.

Prevé dicho precepto que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

El art. 183 quater CP fija, por tanto, dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente para la aplicación de este precepto como son la proximidad entre ambos sujetos, tanto en edad como en desarrollo o madurez. Se trata, pues, de tener en cuenta el equilibrio de los implicados atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación.

En el caso presente, nos encontramos ante una diferencia de edad en torno a los diez años que, de por sí, marca ya una diferencia de edad suficientemente relevante como para la inapreciación de la exención de responsabilidad penal. Mucho más si atendemos a las circunstancias objetivas concurrentes en ambos implicados, evidenciadoras del muy disímil grado de madurez entre ellos. Por un lado, el acusado, que mantiene una relación de convivencia estable y con descendencia con la hermana mayor de Tomasa, pero que alienta la cercanía emocional y el contacto sexual a los que nos hemos venido refiriendo a través de la conducta manipuladora que ha quedado igualmente descrita. Por otro, una menor de quince años de edad a la fecha de los hechos enjuiciados, que se ve envuelta emocionalmente por la atención que le dispensa el acusado durante un muy largo período de tiempo, desde los once a los quince años, como resultado del cual termina presentando un intento de autolisis en el mes de abril de 2017 (documentado en autos) y la sintomatología ansiosa que es descrita en el informe psicológico realizado, y que en modo alguno son típicas de una relación madura.

Son esas marcadas diferencias de edad, desarrollo y madurez las que determinan también la inviabilidad de apreciación en el caso presente de la atenuante por analogía patrocinada por el recurrente. Posibilidad de atenuación, ya fuera simple o muy cualificada, que solo sería viable en tanto que de las concretas circunstancias del caso pudiera apreciarse una simetría o gradualidad del grado de desarrollo o madurez o una proximidad de edad que, como venimos diciendo, no concurrían entre la menor y el acusado al tiempo de comisión del hecho enjuiciado.

5.- Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del motivo.

TERCERO.- Motivo tercero: error de derecho por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1.- En el tercer y último motivo de su recurso, invoca el recurrente la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas que ya fue apreciada en sentencia como simple.

2.- Nuevamente el motivo, también impugnado por el Ministerio Fiscal, debe decaer.

3.- El tribunal a quo constató en su sentencia la existencia de dos grandes paralizaciones producidas durante la fase de instrucción. Una primera, entre los meses de septiembre de 2018 y julio de 2019, tiempo que transcurre entre que se solicita de nuevo la remisión de informe de Proyecto Luz y se recibe en el órgano judicial. Y una segunda paralización, entre la providencia de 6.9.19 mediante la cual se da traslado al Ministerio Fiscal para que informe sobre el paso de las actuaciones a sumario y el dictado del auto de transformación de las diligencias previas en sumario de 10.12.20. Dilaciones que influyeron indebidamente en la duración completa del procedimiento, que ha sido de cuatro años y siete meses desde la incoación del procedimiento (22.05.17) hasta la resolución de fecha 16.12.2021 que señaló la vista oral para el mes de julio de 2022, en que tuvo lugar, dictándose sentencia el 8.9.22.

Pues bien, atendidos los mencionados periodos de paralización y la duración total del procedimiento, coincidimos con el tribunal a quo en la procedencia y suficiencia de la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, sin margen para su estimación como muy cualificada.

Y es que, como señala la STS 913/2021, de 24 de noviembre, que cita a su vez el ATS de fecha 8 de julio de 2021, la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas ha de reservarse para retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

4.- Procede, por todo ello, la desestimación de este tercer motivo.

CUARTO.-Aplicación de legislación más favorable.

1.- De conformidad con el artículo 2.2 CP, " tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo". Ante la ausencia de previsión expresa de la LO 10/2022 sobre Derecho transitorio aplicable, la Sala estima de aplicación las previsiones que al respecto se establecen en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 1/2015 que, en lo que aquí concierne, establece: en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo.

Corresponde, pues, a esta Sala Civil y Penal, en su condición de órgano de apelación, la adecuación de la pena a la reforma operada por LO 10/2022 en la medida en que la misma resulte -y efectivamente lo es, como enseguida veremos- más beneficiosa para el acusado.

2.- Habiéndose dado traslado a todas las partes personadas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular se pronunciaron interesando la no revisión de la pena impuesta, por entender que la misma era también imponible con arreglo a la nueva legislación. La defensa del acusado, por su parte, presentó escrito fuera de plazo interesando, para el caso de no estimación del recurso de apelación presentado, la revisión de la pena impuesta y su concreción por debajo de los seis años de duración.

3.- En el caso presente, el tipo penal por el que se ha dictado condena es el artículo 183.1 y 3 CP, en su redacción anterior a la LO 10/2022, que prevé una pena de 8 a 12 años de prisión. La Audiencia Provincial, al apreciar la concurrencia de una atenuante simple, aplicó preceptivamente ( art. 66.1.1ª CP) dicha pena en su mitad inferior (de 8 a 10 años de prisión), individualizándola, atendidas la gravedad del hecho y las circunstancias personales del acusado, en una extensión de 9 años de prisión -justo en su mitad-.

La LO 10/2022 recoge ahora el delito del antiguo artículo 183.1 y 3 en el nuevo artículo 181.1 y 3, que prevé una pena de 6 a 12 años de prisión. Aplicando preceptivamente el art. 66.1.1ª CP, la pena aplicable a los hechos aquí enjuiciados habría preceptivamente de individualizarse en los márgenes temporales de su mitad inferior; por tanto, entre un mínimo de 6 años y un máximo de 9 años.

Para su individualización, tal y como ha establecido recientemente la Sala 2ª del TS en STS 930/2022, de 30 de noviembre, la pena ha de ser el " resultado de ajustar la proporcionalidad de la culpabilidad a la penalidad imponible". Ese ajuste ya ha sido realizado por la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico quinto de la sentencia ahora recurrida, ofreciendo una justificación que no ha sido cuestionada en esta alzada. Por ello mismo, debemos ahora atender al mismo criterio de proporcionalidad de la pena que se empleó en la sentencia de la Audiencia Provincial, que fijó la pena en concreto en el punto medio de la pena legalmente imponible al hecho con sus circunstancias. Lo que en el caso presente, atendida la nueva legislación, arroja un saldo penológico de 7 años y 6 meses de prisión, que resulta más favorable al reo que la pena en concreto impuesta en la repetida sentencia de instancia.

Deberá, pues, en tal sentido, adecuarse en la forma dicha la pena privativa de libertad a imponer en el caso presente, dejando en sus propios términos el resto de pronunciamientos penológicos establecidos en la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Este precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices: uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere al Tribunal de apelación que la condena sea expresamente motivada con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la parte afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( arts. 14.5 PIDP y 846 ter LECR) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante su desestimación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,