Sentencia Penal 4/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 6/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Primer motivo: infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1.- Por el cauce del artículo 846.bis.c), letra e) LECRim, denuncia la recurrente en este primer motivo de su recurso la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). Invoca la inexistencia de prueba de cargo suficiente que acredite la concurrencia de dolo en su actuar, ni siquiera de carácter eventual, al tiempo que señala que todo lo ocurrido se debió a un lamentable accidente, no querido, asumido ni representado por ella. Discrepa de la motivación que ofrece la sentencia sobre las razones en que se sustenta el veredicto condenatorio por homicidio doloso alcanzado por el Jurado, exponiendo con prolijidad su propia valoración de la prueba practicada.

2.- Las acusaciones pública y particular se oponen al motivo e interesan su desestimación.

3.- A la vista del cauce impugnatorio seleccionado por la recurrente, resultan oportunas algunas consideraciones previas que nos ayudarán a explicar el sentido de nuestra decisión.

Es sabido que para el decaimiento de la presunción de inocencia es imprescindible que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado.

En ese marco y respecto del control que corresponde realizar al tribunal de apelación en el ámbito del tribunal del jurado, conviene recordar, siguiendo aquí la STS 421/2014, con cita de las SSTC 68/1998, 171/2000, 137/2002, 267/2005 y 137/2007, que el recurso de apelación contra sus sentencias tiene la conceptuación de un recurso de apelación extraordinario, por opuesto a ordinario, que requiere de motivos tasados, los cuáles debe elegir y razonar el recurrente.

Cuando, como aquí acontece, se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la ley solo autoriza el recurso de apelación cuando la condena carezca de toda base razonable, si bien la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha considerado admisible en la apelación del procedimiento del jurado el motivo de casación previsto en el art. 849.2º LECrim. A través de él se pueden corregir supuestos de valoraciones o razonamientos absolutamente inconsistentes, manifiestamente erróneos o excesivamente abiertos. Pero no autoriza a suplantar la valoración probatoria del tribunal del jurado por la del tribunal que resuelve el recurso. Y, es que, en el reparto de funciones propio de todo proceso, y en especial del proceso ante el Tribunal del Jurado, el legislador ha optado por un sistema en el que el jurado tiene el monopolio en la determinación de los hechos probados, valorando la prueba que ante él se realiza, sin que el tribunal de apelación pueda ni deba suplantarlo en dicha función.

Nuestra revisión de la sentencia de instancia no puede, por tanto, implicar una revaloración de la prueba practicada, que corresponde a los jurados. Lo que debemos comprobar es si la prueba practicada es válida, si su contenido puede considerarse de cargo y si la valoración efectuada por el jurado respeta las reglas de la lógica, no es contraria a las máximas de experiencia, ni desconoce, en su caso, los conocimientos científicos. De forma que, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas, en especial las personales, efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

4.- Tomando como punto de partida las anteriores consideraciones, podemos adelantar desde ya que el motivo no va a prosperar.

La convicción de la intención que guió a la acusada ha sido expresada de forma terminante por los jurados cuando concluyen (cuestión segunda) que " la acusada asumió y aceptó el desenlace de los hechos" y descartan considerar (cuestión tercera) " el hecho accidental". Para descartar la naturaleza accidental de la muerte de don Prudencio, patrocinada por la aquí recurrente, y sustentar la intencionalidad (dolo homicida) que guió a la acusada, el magistrado-presidente consigna en la sentencia (fundamento jurídico segundo) las detalladas razones dadas por los jurados en sus respuestas a las cuestiones segunda y tercera del objeto del veredicto. A saber: la naturaleza potencialmente muy dañina del arma empleada (cuchillo con una hoja monocortante, de 20 centímetros y un filo de al menos 16 milímetros); la zona del cuerpo atacada, de riesgo claramente vital (a escasos centímetros del cuello, en la fosa supraclavicular izquierda); la trayectoria de la herida, con un golpe de arriba hacia abajo, no en horizontal; la utilización de una fuerza considerable para traspasar los músculos y el paquete vascular de la zona hasta alcanzarle la pleura y el pulmón izquierdo; la propia dinámica acreditada de los hechos previos a la muerte; y la inexistencia de signos de defensa en el cadáver, ni de lucha en el lugar del crimen. Datos todos ellos obtenidos de las fuentes probatorias que expresamente se consignan en cada caso: informes forenses, médicos y biológicos, inspección ocular, efectos intervenidos, grabación de video del teléfono móvil del finado y declaraciones de la propia acusada.

Constatamos así que se ha producido en el caso presente una amplia actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y, por tanto, válida, que aparece relacionada en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada. Un acervo probatorio cuyo contenido incriminatorio ha sido detalladamente motivado en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución y que, contra lo alegado por la recurrente, entendemos que responde a las reglas de la lógica y la experiencia, no resulta arbitrario ni manifiestamente erróneo y excluye, por su fuerza de convicción, la razonabilidad de la alternativa propuesta por la defensa. La valoración probatoria efectuada por los jurados no puede ser obviada por la distinta valoración que de tales datos realiza la recurrente, sin que corresponda tampoco a esta Sala de apelación proceder a una revaloración en esta alzada de la prueba practicada, pues esa es una actividad que corresponde a los jurados. Porque no se trata de qué valoración merece mayor fundamento para la recurrente o para el tribunal ad quem, sino tan solo de excluir por la vía del recurso -y no éste el caso- aquella valoración que resulte de todo punto irrazonable o infundada.

5.- Concluimos, por todo ello, que se da en el presente caso el soporte necesario para desvirtuar la inicial presunción constitucional de inocencia que amparaba a la recurrente, y que en modo alguno puede reprocharse irrazonabilidad o falta de sustento probatorio en el relato de hechos probados establecido en la sentencia apelada, ni tampoco error valorativo alguno, lo que aboca a la desestimación de este primer motivo.

SEGUNDO.- Motivo segundo: infracción legal en la calificación de los hechos.

1.- En el segundo de los motivos del recurso, encauzado a través del art. 846 bis, c), letra b) LECrim, se denuncia la infracción de precepto legal al calificar los hechos como delito de homicidio doloso del art. 138 CP. y no como homicidio imprudente.

2.- Tanto la acusación pública como la acusación particular se oponen al motivo e interesan su desestimación.

3.- El motivo no puede prosperar. Como ha señalado una reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, STS nº 830/2017, de 18 de diciembre), la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si, tal y como sucede en el caso presente, ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente.

La reflexión sobre la calificación jurídica procedente debe así realizarse a partir de los hechos declarados probados en la sentencia, de modo que la desestimación del primero de los motivos del recurso acarrea la desestimación de este segundo, pues la expresa mención a que la acusada clavó a su marido el cuchillo, " asumiendo y aceptando al menos que podía acabar con su vida" evidencia la corrección del tipo penal aplicado sin necesidad de mayores consideraciones que las ya expuestas en la sentencia apelada.

TERCERO.- Motivos tercero, cuarto y quinto: infracción legal por inaplicación de las atenuantes de confesión, dilaciones indebidas y arrebato u obcecación.

1.- Al amparo del artículo 846.bis.c), letra b) LECrim, denuncia la recurrente en los siguientes tres motivos de su recurso otras tantas infracciones de preceptos legales por indebida inaplicación de las atenuantes de confesión ( artículo 21.4º CP), dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª CP) y arrebato u obcecación ( artículo 21.3º CP), tanto en sus respectivas modalidades básicas como analógicas ( artículo 21.7º CP).

2.- Las acusaciones pública y particular se oponen a los tres motivos e interesan su desestimación.

3.- Con carácter previo al examen separado de cada una de dichas atenuantes, debemos advertir una dificultad derivada del cauce impugnatorio seleccionado por la recurrente, que en los tres casos es el de infracción de precepto legal establecido en el artículo 846.bis,c), letra b) LECrim.

Como ya advertimos en el fundamento jurídico anterior, con cita de la STS nº 830/2017, de 18 de diciembre, la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada. Lo cierto es que el presente recurso no cuestiona el silencio de los hechos probados de la sentencia apelada en relación a los elementos fácticos determinantes de la no apreciación de tales atenuantes, que solo aparecen mencionados en la fundamentación jurídica de la resolución. Tampoco el recurrente ha interesado expresamente del tribunal de apelación la integración de los hechos probados de la sentencia con aquellos elementos fácticos que pudieran servir de base y presupuesto a las infracciones de preceptos legales que denuncia.

No obstante esta inadecuada elección del cauce impugnatorio, el principio de protección del derecho al recurso y la identificación de una evidente voluntad impugnativa tácita en la recurrente, permite reconducir tal déficit posibilitando la consideración -ya veremos con qué resultado- de los tres motivos que ahora nos ocupan. Y ello por dos razones.

La primera, en la medida en que el error de identificación normativa no ha impedido a las otras partes ejercer con plenitud sus expectativas alegatorias, impugnando el motivo con argumentos de fondo (vid. sobre estándares de inadmisibilidad de los recursos las STEDH Alburquerque Fernandez c. Portugal, de 12 de enero de 2021, o Succi y otros c. Italia, de 28 de octubre de 2021).

Y la segunda, porque el tribunal de alzada puede -sin reevaluar la prueba practicada, actividad que hemos visto corresponde en exclusiva al tribunal del jurado-, identificar en las respuestas de los jurados al objeto del veredicto y en la propia fundamentación jurídica de la sentencia impugnada los elementos fácticos necesarios para valorar qué prosperabilidad puedan tener las pretensiones de la recurrente en relación a las circunstancias atenuantes invocadas. Si bien, esto solo en la medida en que el resultado de tal valoración pueda resultar en beneficio del reo, nunca en su perjuicio. Y es que, como ya hemos dicho, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha considerado admisible en la apelación del procedimiento del jurado el motivo de casación previsto en el art. 849.2º LECrim. Aunque la naturaleza de un tribunal de jurado y la seguramente deliberada y consciente omisión de ese motivo en el listado legal de causales de apelación podrían llevar fundadamente a considerar incompatible con el enjuiciamiento por jurado un motivo basado en error en la apreciación de la prueba, el Acuerdo Plenario de la Sala II del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008 concluyó lo contrario, pues no tendría sentido abrir la casación a una cuestión que no se hubiese podido alegar en el insoslayable recurso previo, la apelación.

4.- Y así, por lo que se refiere a la atenuante de confesión invocada en el motivo tercero del recurso, los miembros del jurado constatan reiteradamente (respuestas a las cuestiones 2 y 7 del objeto del veredicto) que " la confesión en la llamada a emergencias fue una declaración espontánea e inmediata a los hechos, en la que ella reconoce que había apuñalado a su marido con un cuchillo en el cuello; señalando la acusada que fue en defensa propia", y que " la confesión y declaraciones de la acusada no son útiles, completas y veraces". De ello resulta que el hecho objetivo de la confesión es un extremo fáctico que los propios jurados consideran acreditado, por más que concluyan luego que la misma no tuvo entidad jurídica como para apreciar la concurrencia de la atenuante de confesión, respondiendo en esos términos a la pregunta nº 7 del objeto del veredicto.

Llegados a este punto, debemos advertir, en lo que se refiere a los aspectos puramente fácticos de la cuestión, que los jurados tan solo se refieren a la confesión efectuada en la llamada al 112, omitiendo cualquier referencia al contenido de la diligencia que obra al folio 1 del atestado (acontecimiento 9 del expediente judicial electrónico). En dicha diligencia, los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar del crimen hacen constar expresamente que, tras proceder a la identificación de Amelia, ésta " comenta de forma espontánea que en la mañana del presente ha discutido con su pareja acerca de una posible infidelidad descubierta a través de whatsapp"; que " tras finalizar esta discusión su pareja ... opta por marcharse del domicilio, momento en el que la dicente le agarra del brazo y lo vuelve a introducir en la morada"; que " ya en el interior, la dicente manifiesta coger un cuchillo con la intención de cortarse las venas. Tras observar este acto, Prudencio agarra a su pareja y ambos comienzan un forcejeo en el que Amelia agrede a su marido en el cuello con el arma blanca ". El propio atestado (en su folio 6) justifica la detención de la acusada hoy recurrente sobre la base de los distintos indicios encontrados en aquellos primeros momentos, diferenciando expresa y literalmente entre tres momentos: 1.- la confesión que la mujer les hace directamente a los agentes actuantes " en la que se expone claramente que la detenida les confiesa haber apuñalado a su marido tras un forcejeo, mientras éste intentaba impedir que Amelia se autolesionara con el cuchillo "; 2.- " la llamada al servicio de emergencias 112, en la que la detenida afirmaba haber apuñalado a su marido como hipotética defensa a una agresión"; y 3.- la versión facilitada por la madre del finado de que la detenida le había afirmado haber apuñalado a su hijo diciendo " señora Aurelia venga que he apuñalado a Prudencio, qué he hecho, Prudencio solo quería irse de casa ".

Analizando ahora tales datos desde el punto de vista de su alcance y subsunción jurídicos -cuestión ésta que ya no compete a los jurados y puede ser revisada en esta alzada-, constatamos que la confesión efectuada por la acusada desde el primer momento a los agentes de la Guardia Civil no incorpora ya la referencia a la actuación puramente defensiva de su parte que sí aparece en la transcripción de la llamada al 112. Versión aquélla (la espontáneamente expresada a los agentes) que es en lo sustancial igual a la sostenida por la acusada en su declaración en fase sumarial y también en plenario. Y que resulta perfectamente compatible con lo declarado acreditado en el primer párrafo de los hechos probados de la sentencia apelada, donde se declara acreditado que existió una discusión entre la acusada y su marido y se describe el forcejeo entre ambos con ocasión de los intentos del marido de evitar que la acusada se autolesionara, previo al apuñalamiento intencional que también se declara acreditado.

La subsunción jurídica de tales datos fácticos que, insistimos, corresponde revisar a este tribunal de alzada, permite la estimación parcial del motivo. Por tratarse de una cuestión jurídica, puede la Sala revisar el alcance de aquella confesión cuya realidad objetiva sí que ha sido aceptada por los jurados, cuyas conclusiones, sin embargo, sobre la falta de utilidad, completitud y veracidad de dicha confesión no compartimos. El resultado de todo ello es que, previo complemento o integración fáctica de los hechos probados de la sentencia, vamos a apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de confesión prevista en el art. 21.7º CP en relación con el nº 4 del mismo precepto.

No podemos olvidar a este respecto que el Código Penal vigente dio a esta circunstancia una redacción más objetiva al eliminar la expresión arrepentimiento espontáneo, prescindiendo así de los factores subjetivos propios de ese sentimiento o actitud de arrepentimiento y, con ello, de la relevancia de las motivaciones del autor a la hora de confesar la infracción o reparar el daño causado ( SSTS 21-10-03, 30-1-19 y 27-1-22). De forma que su fundamento reside en el objetivo político-criminal de incentivar o promover la colaboración con la justicia en el esclarecimiento de los hechos por parte de quien los ha cometido ( SSTS 19-6-08, 17-2-12 y 7-11-17) ya que la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Fundamento que es el que apreciamos en la tan temprana y espontánea confesión de la acusada a los agentes actuantes al reconocer los hechos en la forma dicha, con lo que aportó una colaboración relevante para la Justicia, realizando un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuyó a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Ha de tenerse, además, en cuenta que esta atenuante no es incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales o que pueden resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad. Y que la exigencia de veracidad no contradice el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada no es privar del derecho fundamental a confesar si no se quiere ( STC 75/1987); lo que es de interés en este caso a la vista de que la acusada optó por no prestar declaración en sede policial, aunque sí ante al juez de instrucción.

Finalmente, el hecho de que la acusada, en algún momento después del apuñalamiento y antes de la llegada de los agentes, destrozara el móvil con el que el acusado había grabado los instantes previos a su muerte, determina la apreciación solo como analógica de la señalada atenuante de confesión, pero no supone un obstáculo a la constatación de la existencia objetiva y el alcance y efectos de su posterior y espontánea confesión en los términos que ya hemos señalado.

5.- Peor suerte ha de correr el motivo cuarto del recurso en el que se denuncia infracción de precepto legal por la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP, que estima debió considerarse en atención a la duración de más de tres años invertidos en la tramitación del procedimiento y al retraso padecido para la emisión del informe técnico sobre el móvil del finado.

En modo alguno podemos compartir que la duración del procedimiento desde su incoación en fecha 23.03.19 hasta el inicio de las sesiones de la vista oral el 15.07.22 (con un total de tres años y cuatro meses) pueda considerarse excesivo. Y sin que se identifique a lo largo del iter procedimental ninguna paralización o retraso reseñable. Finalmente, por lo que se refiere a la tardanza de dos años y cinco meses en emitirse el informe técnico sobre el teléfono del finado, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que la dificultad de su análisis (expresamente reseñada en los informes de los correspondientes servicios tecnológicos de la Guardia Civil de fechas 28.06.19 y 13.09.21, tras la inicial remisión del aparato en fecha 15.04.19) vino ocasionada por el propio actuar de la acusada al destrozar voluntariamente dicho teléfono. Y, por otro lado, que dicha tardanza no supuso demora ni entorpecimiento alguno en el iter del procedimiento, toda vez que durante dicho plazo continuó el curso normal e ininterrumpido de las actuaciones.

6.- Lo mismo ha de acontecer en relación al motivo quinto del recurso, con el que se pretende la apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3º CP.

Los jurados ya efectuaron una valoración de la prueba en relación a esta misma cuestión y concluyeron en la inexistencia de dato alguno del que extraer la concurrencia de un estado de tal clase en relación al concreto incidente que es objeto de enjuiciamiento, sin que proceda que en apelación y sin más datos o razones que las ya analizadas por los jurados se efectúe una revaloración de aquellas conclusiones.

7.- Como consecuencia de la estimación parcial del recurso en lo relativo a la apreciación de la concurrencia de la atenuante analógica de confesión de los números 7 y 4 del artículo 21 del Código Penal, procede realizar el ajuste correspondiente en la duración de las penas de prisión e inhabilitación absoluta impuestas en sentencia.

Como quiera que la pena base del delito de homicidio por el que se condena oscila entre un mínimo de diez y un máximo de quince años, la concurrencia de la agravante mixta de parentesco, ya apreciada en sentencia, con la atenuante analógica de confesión que apreciamos en esta alzada obliga (ex art. 66.7 CP) a una nueva individualización de dichas penas valorando y compensando racionalmente ambas circunstancias. En el caso presente, atendidos los criterios ya tenidos en cuenta en la sentencia apelada para la individualización y partiendo de la duración de la pena fijada en aquélla, a los que se adiciona ahora el carácter solo analógico de la atenuante de confesión y su entidad relativa por las razones que ya hemos expuesto, concluimos que la compensación racional entre ambas justifica la concreción penológica en una duración de doce años.

CUARTO.- Motivo séptimo: indebida aplicación de la pena accesoria de privación de la patria potestad.

1.- En este motivo séptimo del recurso, que analizaremos antes que el sexto por puras razones argumentativas, se impugna la imposición a la recurrente de la pena accesoria de privación de la patria potestad de los dos hijos menores de edad del matrimonio por considerar que la misma resulta desproporcionada, no responde al interés de los menores y no está justificada ante la ausencia de relación directa entre el delito cometido y la consecuencia penal en que consiste dicha pena.

2.- Ambas acusaciones se oponen al motivo e interesan su desestimación.

3.- La respuesta al motivo, que desde ya adelantamos va a ser desestimado, debe comenzar advirtiendo que atendida la fecha de ocurrencia de los hechos aquí enjuiciados no resulta de aplicación -por no ser más favorable al reo- la redacción dada al artículo 140 bis, 2 del Código Penal por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En la nueva redacción de ese precepto se ordena expresamente que " si la víctima y quien sea autor de los delitos previstos en los tres artículos precedentes tuvieran un hijo o hija en común, la autoridad judicial impondrá, respecto de este, la pena de privación de la patria potestad".

Es por ello que la pena de privación de la patria potestad impuesta en sentencia se sustenta en la previsión contenida en el art. 55 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, donde aparece prevista con carácter potestativo, pero de forma general, en todo delito castigado con pena igual o superior a diez años, exigiéndose una vinculación (" relación directa") entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad.

La jurisprudencia de la Sala Penal del TS ha señalado reiteradamente (así, en SSTS 1083/2010, de 15 de diciembre y 568/15, de 30 de septiembre) que dicha pena no puede imponerse libérrimamente, sino que, según los supuestos, el juez o tribunal deberá atender siempre al interés del menor, según las circunstancias de cada caso, para lo cual es necesario contar con elementos de juicio suficientes que muestren los perjuicios que puede sufrir el menor de no privarse a su progenitor de la patria potestad. Se ha señalado también a este respecto que a tal fin no es suficiente el argumento de la gravedad del delito, por cuanto ello significaría penar doblemente un mismo hecho dado que los elementos determinantes de la gravedad ya han sido valorados al imponer la pena correspondiente.

En el caso presente, el magistrado-presidente ha justificado la imposición de la pena de privación de la patria potestad en un triple argumentario: la circunstancia de hallarnos ante un delito de extrema gravedad; el que la madre no va a poder mantener relación con sus hijos en virtud del alejamiento acordado; y en que por el delito ha desaparecido la confianza que debe recaer en la progenitora para el ejercicio de las facultades tuitivas y decisorias sobre los menores.

Estimamos que la primera de esas no resulta asumible por no ajustarse a los criterios jurisprudenciales antes señalados. Respecto de la segunda razón aducida, veremos que queda neutralizada por la decisión que vamos a adoptar en el fundamento jurídico siguiente de eliminar las penas de prohibición de alejamiento y comunicación.

Resta valorar la pertinencia, discutida por la recurrente, de la tercera razón señalada en la sentencia para justificar la imposición de la medida. Estimamos al respecto que el comportamiento de la acusada -tal y como constataron los miembros del jurado- al dar muerte violenta a su marido en el curso de una discusión por una supuesta infidelidad que derivó en un forcejeo por el intento del finado de evitar que la acusada se autolesionase antes de marcharse del domicilio, como fue siempre su propósito, pone de manifiesto esa pérdida de confianza en la acusada para un ejercicio cabal de los deberes inherentes a la patria potestad que es correctamente señalada por el magistrado-presidente como justificación de la pena. Una pena que no afecta de modo directo y relevante al interés de los menores siempre que esté asegurado por otro medio el ejercicio adecuado de los deberes y obligaciones asociados a la patria potestad. Lo que en el caso presente resulta evidente a la vista de que desde el 23.03.2019 (hace ya casi cuatro años) la guarda y custodia de los dos hijos menores está atribuida judicialmente a los abuelos paternos, sin que se haya reportado ni identifiquemos tampoco nosotros una situación de desamparo, perjuicios para los menores o cualquier clase de interés de éstos que justifique la no imposición de la pena de privación de la patria potestad.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

QUINTO.- Motivo sexto: infracción legal por aplicación indebida de penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación.

1.- Invoca la recurrente en este sexto motivo de su recurso la indebida aplicación del art. 57 CP en la imposición en sentencia de las penas accesorias de prohibición de comunicación y aproximación de la acusada respecto de sus dos hijos menores de edad por tiempo seis años superior a la duración de la pena de prisión impuesta. Argumenta en esencia que, atendidas las circunstancias del caso que expone en su recurso, tanto la imposición de dichas penas como su excesiva duración carecerían de justificación y serían contraproducentes para los hijos y la relación materno filiar con su madre.

2.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se oponen al motivo e interesan el mantenimiento de las tales penas accesorias.

3.- El motivo va a ser estimado.

El magistrado-presidente justifica la imposición de las penas de prohibición de aproximación y comunicación de la madre con sus dos hijos, en ambos casos con una duración de seis años superior a la de la pena de prisión impuesta (con un saldo, por tanto, de diecinueve años), en ser " proporcional a los hechos" y en la necesidad de " garantizar una mínima tranquilidad a la familia en los años siguientes a la excarcelación".

En relación a esta modalidad de pena prevista en el artículo 57 CP, debemos advertir que, aunque su imposición es preceptiva respecto de la víctima en delitos de la naturaleza del que ahora nos ocupa (ex arts. 57.3 y 48.2 CP), permanece en el ámbito de la discrecionalidad del juzgador su extensión a otros familiares o personas en función de las necesidades que se presenten en el caso concreto y atendiendo a " la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente", de acuerdo a los criterios generales que para esta clase de pena establece el art. 57.1 CP. Y ello sin que resulte de aplicación a estos efectos el concepto de víctima indirecta al que se refiere el artículo 4 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, cuya naturaleza de ley ordinaria impide su utilización para la ampliación contra reo de previsiones normativas en materia reservada a ley orgánica.

A la hora de valorar la pertinencia de imponer dicha pena, debemos tener en cuenta los factores y circunstancias concurrentes en el caso presente. La primera es que la acusada y recurrente permanece privada de libertad desde el mismo día de los hechos (21.03.2019), primero detenida y luego (desde el 23.03.2019) en prisión provisional comunicada y sin fianza. La segunda es que desde esta última fecha (23.03.2019) y en virtud del auto de medidas civiles dictado por el juzgado instructor, los dos hijos menores del matrimonio se encuentran bajo la guarda y custodia de sus abuelos paternos, sin que le conste a esta Sala que haya existido una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación. La tercera es que más allá de la gravedad implícita y evidente de los hechos por los que ha sido condenada la acusada, cuyo reproche penal tiene ya reflejo en la pena principal de prisión impuesta, y los no menos evidentes efectos devastadores que lo sucedido ha tenido y lamentablemente tendrá en la vida personal y familiar de los concernidos (los hijos tenían 3 y 9 años al ocurrir los hechos), ninguna otra circunstancia se ha acreditado que evidencie que la acusada suponga ninguna clase de peligro para sus hijos. No ha quedado constatado que tenga ningún antecedente penal anterior a este crimen, ni ningún incidente previo de violencia o maltrato hacía su prole, ni tampoco el hecho enjuiciado se cometió en presencia de los menores. Antes al contrario, de los datos dispersos que surgen en la causa parece inferirse una convivencia normalizada de la madre con los hijos hasta aquel momento. Tampoco existe ningún dato que permita concluir que la tranquilidad de la familia y la estabilidad emocional de los menores se promueva en mejor manera con la prohibición judicial de cualquier contacto físico y comunicación entre la madre y los hijos. Unas medidas que, en definitiva, supondrían de facto la eliminación por mor del sistema penal de la figura materna tras la desgraciada desaparición física de la figura paterna, impidiendo drásticamente cualquier alternativa más beneficiosa para los menores en la manera de articular en el futuro la relación con su madre.

No puede olvidarse que de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el artículo 4.1, letra l) de Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha de atenderse a la " evaluación y determinación formal del interés superior del menor en todas las decisiones que afecten a una persona menor de edad".

A lo que cabe añadir, por su carácter esclarecedor para el caso que nos ocupa, que según lo establecido por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (Observación general n° 14/2013), el interés superior del niño es un concepto triple: a) un derecho sustantivo: el derecho del niño a que se evalúe y se tenga en cuenta su interés superior como una consideración primordial cuando se examinan diferentes intereses para tomar una decisión sobre la cuestión en juego, y la garantía de que este derecho se implementará cada vez que se tome una decisión con respecto a un niño; b) un principio jurídico fundamental e interpretativo: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; y c) una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado.

Cabe a la luz de estos criterios preguntarse -y esta Sala no tiene la respuesta, aunque puede intuirla- si el interés de los menores en este caso concreto aconseja la desaparición de la figura materna por tan largo tiempo o, por el contrario, debemos dejar espacio para la intervención especializada que, por otros medios y en otros ámbitos distintos al sistema penal, sin descartar en su caso la jurisdicción de familia, resulte más conveniente para aquellos menores. Máxime cuando, como hemos visto, la acusada tiene por delante una prolongada estancia en prisión y ha sido condenada a la privación de la patria potestad de sus hijos. Carecemos de datos -no han sido suministrados en la causa ni por las partes- sobre las posibles repercusiones de la imposición de unas penas de esta naturaleza, más allá de la simple constatación de que la imposición de las penas de prohibición de aproximación y comunicación de la madre con los hijos no va a paliar o reducir los daños ya causados con la muerte del padre, quedándonos la duda de si su imposición pudiera incluso acrecentarlos.

En dicha tesitura y partiendo de las consideraciones antes reflejadas, consideramos que las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación impuestas en la sentencia a la acusada respecto de sus hijos deben suprimirse.

SEXTO.-Costas procesales.

Atendido el resultado del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento en sede de costas procesales de esta alzada, que se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,