Sentencia Penal 25/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 21/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Orden de análisis de los motivos del recurso.

El recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado don Eugenio se estructura en cuatro apartados que, sin embargo, entremezclan de forma no sistemática tres órdenes distintos de reproches contra la sentencia de instancia.

Por un lado, dedica la mayor parte del apartado primero a cuestionar el iter procesal y las decisiones del tribunal a quo en relación a la incorporación al acervo probatorio del informe de la Asociación Albores, denunciando arbitrariedad, imposibilidad de contradicción e indefensión que su admisión como prueba le habría causado.

En una segunda línea impugnativa del recurso (desarrollada en sus apartados segundo y cuarto) se denuncia el error en que habría incurrido el tribunal a quo en la valoración probatoria de la testifical de la menor, cuya fiabilidad se cuestiona por el recurrente.

La tercera y última línea impugnativa del recurso (contenida en el apartado tercero del recurso) cuestiona el contenido y las conclusiones del informe de la Asociación Albores.

Por razones de sistemática, estructuraremos nuestra respuesta al recurrente siguiendo el orden al que acabamos de referirnos.

SEGUNDO.- Denuncia de arbitrariedad, imposibilidad de contradicción e indefensión en relación a la incorporación como material probatorio del informe de la Asociación Albores.

1.- La queja del recurrente en este punto abarca, como antes anticipábamos, el cuestionamiento del iter y las decisiones adoptadas por el tribunal a quo en la incorporación al acervo probatorio del informe elaborado por la Asociación Albores.

Cuestionamiento que ha sido objetado por ambas acusaciones, que interesan la desestimación del motivo.

2.- La queja no va a prosperar.

Como con extremado detalle aclara la sentencia recurrida (antecedente de hecho primero y fundamento jurídico primero), la incorporación material al procedimiento del informe cuestionado se realizó mediante diligencia de ordenación de fecha 18.10.21 (acontecimiento 75 del expediente judicial electrónico -en adelante, EJE-). Tal incorporación fue consecuencia de la aportación de dicho informe por la madre de la menor Frida (acontecimiento 74 EJE), mediante escrito dirigido al juzgado instructor de fecha 11.10.21 (antes por tanto de personarse en nombre de su hija como acusación particular).

La propia diligencia de 18.10.21 acordó dar traslado de dicho informe a las partes personadas y a la Unidad Procesal de Apoyo Directo, sin que por ninguna de las partes entonces personadas -entre ellas el acusado ahora recurrente- se formulara recurso, objeción o salvedad alguna a dicha incorporación. Tampoco el órgano judicial adoptó resolución alguna al respecto (acontecimiento 80 EJE).

Ese informe, incorporado materialmente -como decimos- al procedimiento desde el 18.10.21, fue más tarde formalmente propuesto por la acusación particular (mediante escrito presentado en fecha 20.03.23 -acontecimiento 108 EJE-, después de haberse personado en fecha 07.02.23) como prueba pericial para su práctica en plenario. A dicha proposición de prueba contestó el tribunal a quo, mediante providencia de 29.03.23 (acontecimiento 125 EJE), que de conformidad con el art. 786.2 LECR, dicha proposición debía realizarse al inicio de la vista.

Precisamente al inicio de la vista oral, dicho informe fue propuesto por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, si bien con carácter de mera prueba documental, sin interesarse la ratificación de sus autoras (minutos 0:30 a 1:29 del acta videográfica del juicio oral). A dicha proposición probatoria se opuso la parte ahora recurrente (minuto 2:45 del acta) denunciando la forma en que dicho informe se había incorporado materialmente a la causa y la falta de oportunidad de contradicción que le ocasionaba su aportación en dicho momento. La protesta del ahora recurrente determinó finalmente la decisión -a la que ninguna de las partes presentes en dicho acto formuló objeción- de que comparecieran sus autoras para ser sometido tal informe a contradicción en una segunda sesión del plenario, como así se practicó.

3.- El examen de dicho iter procesal despeja cualquier duda de arbitrariedad, imposibilidad de contradicción o indefensión en lo relativo a la incorporación de dicho informe al acervo probatorio susceptible de valoración por parte del tribunal.

Se trataba, en efecto, de un material incorporado muy tempranamente a la causa. Su existencia era, por tanto, conocida por el ahora recurrente desde un año y siete meses antes del inicio de la vista oral a través del oportuno traslado que se le hizo de dicho informe, sin que a ese conocimiento siguiera ningún tipo de actuación tendente a su exclusión del procedimiento, su impugnación, su contraste o ratificación.

Ningún vicio invalidante puede proyectarse, por tanto, a partir de la forma en que dicho informe accedió en un primer momento al procedimiento: aportado espontáneamente y al margen de cualquier cauce formal por la madre de la menor Frida. Y ello por un doble motivo.

Primero, porque dicho informe era el resultado de la aplicación del protocolo oficial existente para el tratamiento de menores víctimas de abuso sexual, tal y como refiere el propio informe y es de notorio conocimiento en esta sede. Protocolo que explica -por más que no nos parezca la práctica más recomendable una vez que los hechos están judicializados- su realización sin intervención del juzgado instructor, por encargo de la Dirección General de Familia y Protección de Menores a la asociación Albores, que tiene encomendada esa tarea, y su entrega al órgano judicial a través de una familiar de la menor.

Y segundo, porque no es la mera constancia material de dicho informe en el procedimiento lo que lo convierte en prueba susceptible de valoración por el tribunal de enjuiciamiento, sino su proposición expresa por ambas acusaciones al inicio de la vista oral, trayendo dicho material al plenario con la condición -ahora si- de prueba susceptible de ser valorada por el tribunal sentenciador.

Finalmente, ninguna objeción cabe trasladar a la validez de dicha fuente de prueba por el hecho de que, aunque inicialmente propuesta como documental, la misma se practicara finalmente -con la aquiescencia de todas las partes presentes en dicho acto- con la intervención personal de sus autoras, que lo ratificaron y se sometieron al interrogatorio cruzado de todas las partes. Falta de objeción del ahora recurrente en lo relativo a la decisión de convocatoria de sus autoras para ratificación y contradicción de una prueba inicialmente propuesta como mera documental que le impide cuestionar ahora por vía de recurso lo que consintió sin reparo alguno en aquel momento.

4.- Ninguna objeción adicional puede trasladarse a la regularidad de la incorporación y práctica de dicho informe como prueba en el acto del plenario de la circunstancia de no haber sido admitido en su día como prueba la realización de un informe de credibilidad del testimonio de la menor Frida (cuya práctica se solicitaba encargar al Instituto de Medicina Legal) que el ahora recurrente interesó mediante escrito de 03.06.21. El que dicha petición se formulara después de presentado el escrito de defensa determinó que el propio tribunal a quo denegara su práctica mediante providencia de 10.06.21 y posterior auto de 23.06.21. Denegación que no fue replanteada ni objetada por el ahora recurrente al inicio del juicio oral, de conformidad con lo previsto en el art. 786.2 LECR, pues su objeción en dicho momento se extendió únicamente al informe de la Asociación Albores, pero no a la denegación de práctica de aquel informe de credibilidad interesado y denegado meses antes.

5.- Procede, por todo ello, la desestimación de este motivo de impugnación.

TERCERO.- Denuncia de error en la valoración del testimonio de la menor que se presenta como víctima de los abusos.

1.- Cuestiona el recurrente en este motivo la valoración probatoria efectuada por el tribunal a quo por entender que obvia lo que el propio recurrente denomina " elementos interpretativos de primer orden".

Comienza el recurrente enumerando en el apartado segundo de su recurso las imprecisiones en que a su juicio habría incurrido la menor en la fecha de los abusos que denuncia; a determinadas contradicciones en la identificación de la primera persona a quien habría comunicado lo sucedido; a la incredibilidad derivada tanto del hecho de que la menor permaneciera en casa del acusado el día siguiente a ocurrir los abusos denunciados, como del dato de que la madre no advirtiera ningún comportamiento extraño en aquélla durante las tres semanas posteriores; y a la falta de correspondencia de la versión de la menor Frida con el contenido de los DIRECCION001 que intercambió con su prima los días 11, 13 y 21 de agosto.

Y desarrolla luego en el apartado cuarto del recurso su cuestionamiento del testimonio de la menor Frida argumentando sobre: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva de la misma, sugiriendo móviles de resentimiento o enemistad; b) la ausencia de corroboración periférica de su relato; y c) la ausencia de persistencia en la incriminación, atendidas las diversas ocasiones en que la menor ofreció su versión sobre los hechos.

2.- El motivo, que ha sido impugnado por ambas acusaciones, no puede ser acogido.

3.- Comenzaremos nuestra respuesta a la queja del recurrente recordando cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre, con cita de las SSTS 162/2019 de 26 de marzo y 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye " una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite " determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras -siguen las sentencias citadas- el tribunal de apelación puede valorar " si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación", pero su función " no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir ésta por la propia, salvo si aprecia en la primera un error basado en " parámetros objetivos" y " no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas". Se trata, en definitiva, como se ha dicho en acertada síntesis, de llevar a cabo un juicio sobre el juicio del tribunal a quo.

Hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo -por ejemplo, SSTS de 10-2-90 y 11-3-91, que, en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este tribunal de apelación no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

4.- A la vista de la anterior doctrina, estimamos que la certeza plasmada en la sentencia de instancia está exenta de toda vacilación y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido, en el que no advertimos el error valorativo denunciado por el recurrente. El pretendido desacierto y falta de racionalidad en la valoración que postula el recurrente no es identificable con su personal discrepancia y su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

La convicción del tribunal a quo se alcanza tras el análisis de toda la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario, que aparece enumerada con detalle en el fundamento jurídico segundo y que se extendió a: el testimonio de la menor Frida en las cinco ocasiones en que se ha manifestado; las manifestaciones del propio acusado en las tres ocasiones en que ha depuesto por estos hechos; los testimonios ofrecidos en la vista oral por las menores Crescencia y Evangelina, así como por la hija y la esposa del acusado; el contenido de los DIRECCION001 intercambiados entre la menor Frida y su prima Rosana; y a la pericial de las psicólogas de la Asociación Albores.

Por lo tanto, el tribunal de instancia no ha omitido la valoración de ninguna de las pruebas practicadas. Y ha fundado su convicción de forma fundamental en el testimonio de la menor Frida, a la que califica como " la principal fuente y eje central de la prueba de cargo". Ha analizado con detalle la fiabilidad de dicho testimonio desde los parámetros habituales utilizados jurisprudencialmente.

Así, ha descartado fundadamente y con apoyo en el informe de las psicólogas la concurrencia de móviles espurios que pudieran enturbiar la credibilidad subjetiva de dicha testigo o alguna clase de negativa influencia por parte de sus padres. Por el contrario, constata la repercusión negativa de la denuncia en la esfera familiar de la menor y la ausencia de ganancia secundaria o de interés económico, ante la renuncia expresa a interesar indemnización alguna por estos hechos. Y niega entidad y sostenibilidad a la motivación vindicativa que el acusado atribuye a la menor por los reproches que él le habría hecho en relación al comportamiento sexual de la menor con su novio y el alarde que de ello estaría realizando ante la hija del acusado. Una explicación que, sin embargo, solo surge tras tomar conocimiento de la denuncia presentada contra él.

El tribunal de instancia constata también la persistencia que aprecia en el relato de la menor, en el que no aprecia " contradicciones, ni alteraciones relevantes o sustanciales, ni olvidos u omisiones significativas, atendiendo las diversas modulaciones producidas al contexto y momento en que se produce la intervención de la menor denunciante, al tipo de interrogatorio al que ha sido sometida, y, en definitiva, también al transcurso del tiempo". No aprecia tampoco encorsetamiento, ni ajuste mimético a literalidad alguna o guion aprendido, sino al contrario afloración espontánea de recuerdos en las distintas ocasiones en que la menor ha trasladado su versión de lo sucedido. Y destaca también la riqueza de detalles que se advierte en el relato de la menor en referencia a los hechos que data en el mes de agosto de 2020. Finalmente, no aprecia tampoco que el retardo de unas dos semanas en poner la menor los hechos en conocimiento de sus padres genere cuestionamiento alguno sobre su veracidad, atendida la edad de la menor y las naturaleza de los hechos finalmente denunciados.

Identifica también el tribunal a quo elementos objetivos que, aunque nuevamente solo en relación a los hechos fechados en el mes de agosto de 2020, corroboran en sus aspectos contextuales o circunstanciales el relato de la menor. Circunstancias relativas al lugar, momento y ocasión en que se habrían producido los abusos que son descritas en términos precisos por la menor y corroborados por otros medios probatorios. Así ocurre con la propia declaración del acusado al reconocer la realidad del encuentro y la conversación que mantuvo por su sobrina, aunque fuera en términos radicalmente distintos a los señalados por ésta. O con los DIRECCION001 intercambiados con su prima, que no solo permiten acotar con precisión el intervalo horario de los abusos, sino que también dan cuenta de sus intentos de buscar amparo ante tal situación. Corroboración periférica que se obtiene también de la reacción emocional descrita por la amiga de la menor y la manera en que ésta se decide a comunicar el hecho a sus padres, así como de la sintomatología psíquica (ansioso depresiva y postraumática) advertida por las psicólogas de la Asociación Albores, cuya compatibilidad con los hechos denunciados aquellas confirman expresamente.

5.- A la vista de todo ello, no apreciamos que exista falta de consideración de pruebas cuya valoración pudiera conllevar una conclusión probatoria diferente, ni apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas. Las objeciones señaladas por el recurrente carecen de entidad para cuestionar el razonamiento del tribunal a quo. Apreciamos que éste ha realizado un minucioso análisis de toda la prueba practicada, aplicando las reglas de la sana critica en la valoración de las pruebas a las que tuvo acceso directo en el plenario, y ha ofrecido el razonamiento fáctico y jurídico adecuado y pertinente. De hecho, el tribunal a quo limita su convicción a aquella parte del relato de la menor (los hechos que ésta data en el mes de agosto de 2020) del que son predicables los criterios o parámetros de fiabilidad normalmente exigidos. Por ello mismo, ante la falta de corroboración periférica e imprecisión de su relato en relación a los hechos datados por la menor un año antes, el tribunal opta por no considerarlos probados.

Procede por todo ello la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.-Cuestionamiento del contenido y conclusiones de la pericial psicológica.

1.- La tercera y última línea impugnativa del recurso (desarrollada en el apartado tercero del recurso) cuestiona el contenido y las conclusiones del informe de la Asociación Albores.

2.- El motivo, que fue impugnado por ambas acusaciones, tampoco va a tener favorable acogida.

El recurrente entremezcla en este motivo -a nuestro juicio de forma confusa- su crítica a los tres distintos ámbitos a los que se extiende el informe de la Asociación Albores: la recogida del relato de la menor; los hallazgos psicológicos que las peritos aprecian en ésta; y la valoración de la credibilidad de su testimonio. Pero su crítica adolece de una concreta identificación de en qué medida tales pretendidas deficiencias tendrían su reflejo en la explotación probatoria que el tribunal ha hecho de tal informe.

La mera lectura de la sentencia apelada evidencia que el tribunal a quo no ha fundado la credibilidad y verosimilitud que otorga al testimonio de la menor en las conclusiones alcanzadas en dicho informe a partir de la aplicación de las técnicas Marina y Marisol, sino en su personal valoración de la totalidad de los datos que le han sido suministrados por diversas vías o fuentes de prueba, entre las que el informe de las dos psicólogas que redactaron el informe es solo una fuente acreditativa, junto a la del resto de testigos y documentos examinados.

No podía ser de otra manera. Reiterada Jurisprudencia viene señalando (así en SSTS 294/2008 de 27 de mayo, 10/2012 de 18 de enero, 381/2014 de 21 de mayo, 517/2016 de 14 de junio, o 789/2016 de 20 de enero), que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la presunta víctima antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del tribunal que, como aquí ha ocurrido, contó con su percepción directa de las manifestaciones de todos los que han depuesto como testigos en el plenario y con los datos objetivos, hallazgos y valoraciones aportadas por los peritos, para a partir de todos ellos construir con juicio crítico su propia valoración en conjunto, razonada y razonable, de la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario.

3.- Concluimos así que los cuestionamientos y valoraciones de parte que se vierten en este extremo por el recurrente en relación al contenido del informe pericial elaborado por la Asociación Albores no afectan en modo alguno a la valoración probatoria exteriorizada por el tribunal de instancia en la sentencia. Procede por ello la desestimación del presente motivo.

QUINTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Este precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices: uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( arts. 14.5 PIDP y 846 ter LECR) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante su desestimación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,