Sentencia Penal 12/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 7/2023 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Análisis conjunto de los dos motivos del recurso.

Articula formalmente el recurrente su recurso en dos motivos, fundamentados ambos en el art. 24.2 CE. En el primero, denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente. En el segundo, denuncia falta de motivación de la sentencia, omisión de valoración de pruebas practicadas y error en la valoración probatoria.

El desarrollo de ambos motivos evidencia una íntima conexión y continuidad argumental entre ambos, lo que nos lleva a analizarlos y darles una respuesta conjunta, en la medida en que se sin una clara solución de continuidad entre los motivos se cuestiona la existencia de prueba de cargo, al resultar ininteligible la grabación de la exploración preconstituida de la menor; se discute a continuación el rigor y valor probatorio de la pericial practicada por las psicólogas de DIRECCION000; y se termina poniendo en duda la fiabilidad del testimonio de la menor a partir de un prolijo cuestionamiento de la consistencia de su relato, la falta de persistencia y la existencia de versiones distintas sobre los hechos, la falta de credibilidad subjetiva de aquélla y la inverosimilitud de su testimonio.

SEGUNDO.- Sobre la calidad de la grabación que contiene la prueba preconstituida.

Por lo que se refiere, en primer lugar, a la impugnación que hace el recurrente de la grabación videográfica que contiene la prueba preconstituida de exploración de la menor denunciante, afirmando que el sonido de la misma es ininteligible, basta el examen detallado del expediente judicial electrónico para comprobar que no es así. Y es que si bien es muy deficiente la calidad sonora de la grabación de esa diligencia que obra incorporada a la grabación de la vista oral, no ocurre lo mismo con los videos originales que contienen dicha prueba preconstituida, celebrada en fecha 11.03.21, los cuales obran incorporados al EJE de las DPA 1202/20, cuya calidad sonora es adecuada y permite al tribunal de alzada, como también permitió al tribunal a quo y a las propias partes ver y escuchar lo allí acontecido. De forma tal que ningún quebranto de derechos ni garantías procesales puede advertirse.

TERCERO.- Sobre la aptitud probatoria de la prueba preconstituida.

Aunque sin un completo desarrollo argumental, parece también cuestionar el recurrente la aptitud probatoria de la prueba preconstituida consistente en la exploración judicial de la menor.

Para dar respuesta a esta queja, no está de más recordar que la L.O. 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia ha supuesto una revolución en el tratamiento procesal de los menores en el procedimiento, introduciendo, como regla general, la obligación de preconstitución de la prueba en el proceso, modificando para ello varios artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se establece así la obligatoriedad de preconstitución de la prueba cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración de menores de 14 años y personas con discapacidad necesitadas de especial protección. La nueva regulación modifica radicalmente el sistema precedente que establecía como regla general que el menor, como cualquier testigo, debía declarar en el juicio oral, sin perjuicio de que se adoptaran las medidas de protección del art. 707 LECr, para preservar su incolumidad psíquica, o salvo que por informe pericial previo se acreditara la existencia de un riesgo de victimización secundaria.

En el caso presente se han cumplimentado todas las exigencias para la validez de tal prueba preconstituida, tal y como han sido configuradas por la Jurisprudencia siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En este sentido, destacar la STS 88/2021, de 3 de febrero, que realiza un exhaustivo estudio de la posición de la sala respecto de la preconstitución de este tipo de pruebas, señalando en su fundamento tercero, en el que se alude al canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, los requisitos para la compatibilidad de esta práctica procesal con el contenido del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: a) " ... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad -que en el caso presente se cumplimentó mediante la entrega previa de preguntas por parte de la defensa del acusado (acontecimiento 56 del EJE)- de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior" indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; y d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

Procede, por todo ello, rechazar la impugnación de la validez y virtualidad probatoria de tal prueba preconstituida, sin perjuicio de su concreta explotación probatoria, también cuestionada por el recurrente, de la que nos ocuparemos a continuación.

CUARTO.- Sobre la fiabilidad del testimonio de la menor.

Como ya hemos adelantado, a lo largo de los dos motivos del recurso y sin solución de continuidad, pone en duda el recurrente la fiabilidad del testimonio de la menor a partir de un prolijo cuestionamiento de la consistencia de su relato, su falta de persistencia, la existencia de versiones distintas sobre los hechos, la falta de credibilidad subjetiva de aquélla y la inverosimilitud de su testimonio.

Puesto que la alegación en este punto cuestiona la valoración probatoria que hace el tribunal a quo de la declaración de la menor, comenzaremos nuestra respuesta recordando cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre, con cita de las SSTS 162/2019 de 26 de marzo y 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras -siguen las sentencias citadas- el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación", pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir ésta por la propia, salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos" y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas". Se trata, en definitiva, como se ha dicho en acertada síntesis, de llevar a cabo un juicio sobre el juicio del tribunal a quo.

Por lo que se refiere, ahora ya en más en concreto, al valor probatorio que quepa otorgar a la declaración de quien se presenta como víctima de un delito, debe recordarse, como hace la STS núm. 409/2004, de 24 de marzo, que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad. Por ello, es doctrina reiterada la que señala la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras muchas). No obstante, como apunta la STS 975/2005, de 13 de julio, debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que la Jurisprudencia se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el tribunal sentenciador, pero sin que ello suponga la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Y ello es precisamente lo que hace la sentencia de instancia con un rigor y detalle dignos de encomio al constatar -y justificar motivadamente paso a paso- los datos y aspectos del testimonio en los que sustenta la fiabilidad del relato ofrecido por la menor.

Constata así, en primer lugar, el tribunal a quo en su sentencia la inexistencia de móviles espurios; antes al contrario, indica las buenas relaciones existentes entre la familia de la menor y la del acusado, así como el aprecio que la primera tenía por éste último y por su esposa, hasta el punto de elegirlos como padrinos de bautismo y comunión.

Aprecia también el tribunal de instancia corroboraciones periféricas que contribuyen a dotar de fiabilidad a dicho relato. Datos que, además, surgen de diversas fuentes probatorias. Así, por un lado, a través de la información proporcionada por el testimonio de la madre de la menor confirmando el contexto y circunstancias de las relaciones y visitas de su hija al domicilio del acusado y, muy especialmente, sobre la forma y la espontaneidad en que ésta reveló a su madre los actos de los que había sido objeto por parte del acusado. Por otro lado, a partir de los hallazgos y apreciaciones contenidas en el informe pericial elaborado por el DIRECCION000, cuyas redactoras comparecieron en plenario para dar cuenta de lo apreciado en sus entrevistas con la menor. Datos que apuntan a la inexistencia de alteraciones que impidieran a la menor discernir entre verdad y mentira; a la constatación de un nivel de expresión y comprensión, razonamiento y conocimiento a nivel sexual acordes con su edad; a la no apreciación de sugestiones o interferencias de terceros en el relato de la menor; y a la apreciación de sintomatología postraumática consistente con los hechos narrados por la menor. Sobre el alcance probatorio de las conclusiones que dicho informe alcanza respecto de la credibilidad de dicho testimonio nos ocuparemos más adelante, pues ello es objeto de una impugnación específica por parte del recurrente. Baste ahora con señalar que las objeciones que se vierten en el recurso sobre determinados extremos del informe pericial (ausencia de un análisis más exhaustivo sobre la sugestibilidad de la menor, las respuestas de la menor sobre sus recuerdos más infelices, sus espontáneas protestas de estar diciendo la verdad o las valoraciones de las sicólogas sobre el tono lastimero empleado por la menor) son meras apreciaciones subjetivas del recurrente carentes de valor en sí mismas y mucho menos si se descontextualizan del resto de hallazgos, descripciones y conclusiones que se recogen en dichos informes.

Constata también el tribunal a quo una adecuada persistencia en el relato ofrecido por la menor, más allá de las ligeras variaciones o incongruencias compatibles y explicables por la corta edad de aquella (entre 9 y 10 años cuando acontecen los hechos y los refiere por vez primera). Aspectos -los mismos que el recurrente reproduce en su recurso- que no obvia el tribunal y a los que se refiere con detalle para descartar que enturbien la credibilidad y verosimilitud -fiabilidad preferimos nosotros- de aquel relato.

Por último, la sentencia de instancia analiza también el resto del material probatorio, en este caso de descargo, practicado en el plenario, con expresa valoración del alcance probatorio que otorga a las declaraciones exculpatorias ofrecidas por el acusado y su esposa.

A partir de todos esos datos, no apreciamos que haya razón para ninguno de los reproches que vierte el recurrente en relación a la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia. Ni apreciamos errores de valoración probatoria, ni la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas, ni de ellas obtiene el tribunal inferencias erróneas o ilógicas, ni advertimos déficit alguno en la motivación ofrecida por el tribunal, ni constatamos la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación pudiera llevar a una conclusión probatoria diferente. Procede, por todo ello, la desestimación de esta queja.

QUINTO.- Sobre el valor probatorio del informe pericial de credibilidad del testimonio de la menor.

Como hemos anticipado, se cuestiona también en el recurso el valor probatorio que el tribunal sentenciador habría dado a la pericial practicada por las psicólogas de DIRECCION000 sobre la credibilidad del testimonio de la menor. Concretamente viene a afirmar el recurrente que la credibilidad que se otorga a dicha menor no " debe estar amparada en exclusiva en el informe del DIRECCION000 ". Con ello, el recurrente viene a otorgar a dichos informes un alcance probatorio que en modo alguno se le reconoce por el tribunal de instancia. Es cierto que, como ya hemos anticipado, la sentencia argumenta en favor de la fiabilidad del relato de la menor sobre la base de, entre otras fuentes de prueba, algunos de los datos suministrados por el referido informe pericial. Pero la propia sentencia advierte sobre el correcto valor que cabe dar a dichos informes de credibilidad, que -insiste expresamente- en ningún momento pueden sustituir el criterio valorativo del tribunal. Y de hecho no lo hacen, como puede comprobarse con la mera lectura de la extensa motivación que la sentencia apelada dedica a valorar las razones de todo orden en las que sustenta la convicción que el tribunal a quo alcanza sobre la credibilidad y verosimilitud del relato de la menor.

Insistiremos por nuestra parte en que resulta de indudable utilidad para los órganos judiciales disponer de una técnica pericial que permita evaluar la credibilidad de la declaración del menor. Este es el objetivo de la técnica conocida como CBCA, siglas en inglés de "análisis de contenido basado en criterios", que a su vez es el pilar central del llamado SVA ("evaluación de la validez de las declaraciones").

El planteamiento central de esta técnica es considerar que una declaración sólo será veraz si muestra criterios que indiquen que está basada en hechos experimentados directamente por el que declara, independientemente de la mayor o menor precisión de tal declaración. Para discriminar si ello es así o si la declaración se basa en invenciones del menor u obedece a la influencia deliberada o inconsciente de otras personas, el SVA se articula en tres fases mutuamente dependientes: la entrevista del experto con el menor, la aplicación a la transcripción de la entrevista de los diecinueve criterios del CBCA, de modo que cuantos más de ellos concurran mayor probabilidad de veracidad tendrá la declaración, y finalmente la integración de los resultados del CBCA mediante la aplicación de los once criterios que conforman la llamada "lista de validez", que evalúa la adecuación de la entrevista, la correspondencia entre el lenguaje empleado y el desarrollo cognitivo del niño, la ausencia de contradicciones y otros aspectos, combinando la información extraída del análisis de la entrevista con otras informaciones relevantes del caso.

En cualquier caso, con o sin resultados obtenidos a partir de los métodos científicos aplicables según el estado de la ciencia, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de dicho testimonio compete constitucionalmente y en exclusiva al tribunal sentenciador. Como indica una reiteradísima Jurisprudencia (por todas, SSTS 294/2008, de 27 de mayo; 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 21 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; o 789/2016, de 20 de enero), esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación. Tal y como aquí ha acontecido, por lo que carece de fundamento la queja del recurrente sobre este extremo.

SEXTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Además, una eventual condena en costas ha de ser consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la parte afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente. No existiendo tal solicitud en el caso presente, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,