Sentencia Penal 18/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 2/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Primer motivo: quebrantamiento de forma causante de indefensión por indebida inadmisión de la posibilidad de formular preguntas al acusado.

1.- Invoca el Ministerio Fiscal en este primer motivo de su recurso quebrantamiento de forma por infracción del artículo 46.5 LOTJ como consecuencia de la indebida inadmisión por parte del magistrado presidente de la posibilidad de formular preguntas al acusado en el acto del plenario. Quebrantamiento que el recurrente considera le generó indefensión y vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a utilizar medios de prueba pertinentes.

Frente a lo argumentado en la sentencia apelada, sostiene el recurrente que el derecho de las partes en el plenario -reconocido en el párrafo primero del citado precepto de la LOTJ- a formular preguntas al acusado sobre las contradicciones que estimen existen entre lo declarado en el juicio oral y lo dicho en fase de instrucción, no decae por el hecho de que el acusado opte por guardar silencio en el acto del plenario. Y añade que dicha posibilidad de formular preguntas se da tanto en el procedimiento abreviado como en el del jurado, por más que en este último no se pueda -a diferencia de lo que sí se autoriza en el ordinario ex art. 714 LECR- dar lectura a dichas previas declaraciones, y sí solo aportar para su unión al acta el testimonio de aquellas declaraciones sumariales.

2.- El motivo, impugnado por las representaciones procesales de ambos acusados, no va a prosperar.

La posibilidad que tienen las partes de interrogar en el plenario al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que aprecien entre lo manifestado en tal acto y lo dicho en sus precedentes declaraciones sumariales aparece expresamente condicionada a que, efectivamente, haya dos manifestaciones pretendidamente contradictorias que contrastar. No habría nada que contrastar en el caso de que el acusado (o eventualmente un testigo en los muy limitados supuestos en que éste pudiera optar por ello) decidiera guardar silencio en el acto de la vista oral. En tal testitura, y si ninguna otra circunstancia lo impidiera (extremo éste sobre el que luego volveremos al analizar el motivo segundo del recurso), aquellas previas declaraciones sumariales podrán sin duda ser objeto de consideración y valoración a efectos probatorios una vez introducidas en el debate por los procedimientos legalmente establecidos, a saber: mediante su lectura en el plenario cuando nos encontramos en el procedimiento ordinario - art. 714 LECR- o mediante la aportación del correspondiente testimonio en el caso procedimiento del jurado - art. 46.5 LOTJ. Pero ello es distinto a la existencia de un pretendido e inexistente derecho a formular y dejar constancia de las preguntas que se querían realizar a quien en ejercicio de su derecho opta legítimamente por guardar silencio.

La negativa del presidente del jurado a permitir la formulación de preguntas estuvo así perfectamente justificada y ajustada al régimen procesal de aplicación. Ante el silencio del acusado en cuestión, ninguna conclusión cabría extraer en torno a la demostración de los hechos que sustentaban la acusación del Ministerio Público como efecto de la mera formulación retórica y consignación de las preguntas que éste tuviera intención de formular al acusado.

Cuestión distinta es la relativa al alcance probatorio que quepa atribuir a las previas declaraciones sumariales una vez que éstas hubieran sido incorporadas al debate en la forma legalmente prevista. Aspecto éste al que -como ya decíamos- nos referiremos al dar respuesta al motivo segundo. Pero en lo que aquí concierne, ningún quebrantamiento formal, ni ninguna indefensión efectiva cabe apreciar derivada de la decisión del magistrado presidente de no admitir la formulación retórica de aquellas preguntas.

A mayor abundamiento diremos que si bien la prosperabilidad de quejas por indebida denegación de preguntas exige la correspondiente protesta de la parte agraviada en el momento en que se rechaza la pregunta, así como la consignación de la pregunta y la reclamación ( párrafos 3 y 4 del art. 709 LECrim en relación con el art. 721 del mismo cuerpo legal), tal régimen no es trasladable a las preguntas que las partes hubieran querido formular al acusado que opta por acogerse a su derecho a guardar silencio y no declarar. Si bien es práctica no infrecuente admitir la formulación y consignación de tales preguntas, su inadmisión resulta más acorde con las previsiones procesales y desde luego no genera la quiebra de ninguna garantía procesal, ni provoca indefensión material de tipo alguno.

Esa es la respuesta que encontramos en diversos precedentes jurisprudenciales-algunos de ellos ya invocados por uno de los impugnantes-. En este sentido, se pronuncia la STS 176/2008, de 24 de abril, cuando para un supuesto en que el acusado ejercitó su derecho a no declarar, señala que " el ejercicio de ese derecho constitucional no puede ser violentado por la acusación insistiendo en sus preguntas, y no es precisa la documentación de las preguntas que realiza, sino la expresión del ejercicio del derecho por parte del acusado". Y en el mismo sentido se pronuncian las sentencias 59/2014 y 21/2014 de la AP Pontevedra, o 37/2001 de la AP de Cádiz.

3.- Procede, por todo ello, la desestimación de este primer motivo.

SEGUNDO.- Motivo segundo: quebrantamiento de forma por indebida denegación de la incorporación al acta de la declaración sumarial de un acusado.

1.- En este segundo motivo de su recurso invoca el Ministerio Fiscal quebrantamiento de forma por infracción del art. 46.5 LOTJ como consecuencia de la negativa del magistrado presidente a la solicitud del ahora recurrente de unión al acta del juicio del testimonio de la declaración sumarial prestada por el acusado Teofilo. Quebrantamiento que también aquí el recurrente considera le generó indefensión y vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a utilizar medios de prueba pertinentes.

Disiente el Ministerio Fiscal de la conexión de antijuridicidad que el magistrado presidente apreció entre dicha declaración sumarial y la intervención telefónica acordada por auto de 07.02.2013, que fue luego anulada. Argumenta que en referencia a aquella declaración sumarial -a la que califica de "confesión"- concurrirían los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la desconexión de antijuridicidad con la actuación anulada, a saber: que aquélla se prestó previa información de sus derechos constitucionales, asistido de letrado, mediante una declaración plenamente voluntaria, teniendo por escenario el plenario y con conocimiento de que su defensa ya había planteado la nulidad de dicha intervención telefónica.

2.- El motivo, impugnado también por ambas defensas, tampoco va a prosperar.

3.- Es sobradamente sabido, y no insistiremos mucho más en ello, que la nulidad de una prueba no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe "una conexión causal" entre ambos, ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación. Incluso en aquellos supuestos en que sí quepa apreciar tal "conexión causal" de carácter fáctico entre la prueba anulada y la derivada, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que se viene denominando "conexión de antijuricidad".

En palabras de la STS 161/99, de 3 de noviembre, es tal conexión de antijuricidad lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las otras pruebas distintas de la inválida tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena a la vulneración del derecho fundamental, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible. Dicho de otra manera, sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima ( SSTS 136/2000, 259/2005 y 66/2009).

En la Jurisprudencia (por todas, STS 320/2011, de 22 de abril; 811/2012, de 30 de octubre; 69/2013, de 31 de enero; 912/2013, de 4 de diciembre; 963/2013, de 18 de diciembre; 73/2014, de 12 de marzo; o 511/2015, de 17 de julio) se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses o la autoincriminación del imputado en el plenario.

4.- En el caso presente, coincidimos con la sentencia apelada en que entre la intervención telefónica anulada y la declaración sumarial del acusado Teofilo de fecha 22.05.2014, se da aquella doble conexión causal y de antijuridicidad determinante de la extensión a ésta última de los efectos contaminantes derivados de la nulidad de la primera.

No se nos escapa la existencia de una línea jurisprudencial (por todas, SSTS 1379/2003, de 22 de octubre; 129/2005, de 7 de febrero; o 588/2021, de 18 de febrero; y SSTC 8/2000, 299/2000 o 138/2001) que, en consonancia con lo que sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso, afirma la general desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro. Y ello fundado, por un lado, en que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima. Y, de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de dicha declaración, de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito.

Pero tampoco podemos olvidar otra reiterada Jurisprudencia (así en STS 699/2021, que cita las SSTC 66/2009, 261/2005, 167/2002, 28/2002, 136/2000 o 171/1999) que establece que la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Pero para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas.

Doctrina que hay que complementar con la establecida en las SSTS 1203/2002, de 18 de julio, y 605/2010, de 24 de junio, que establecen que será preciso un especial análisis de las condiciones concretas de cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por el resultado obtenido con la prueba ilícita.

5.- Pues bien, revisada por esta Sala la declaración sumarial del acusado que ahora nos ocupa, constatamos que sus manifestaciones, lejos de contener una confesión acerca de la imputación que se le trasladaba, giraron únicamente en torno a las transcripciones de las conversaciones telefónicas declaradas nulas que le fueron confrontadas por el juez instructor y resto de partes intervinientes en dicha declaración. No hay en aquella declaración sumarial confesión alguna, ni tampoco contiene información distinta de las aclaraciones, explicaciones e interpretaciones -siempre autoexculpatorias, nunca autoincriminatorias- que dicho investigado ofrece en relación a aquellas conversaciones telefónicas. Por esta fuente probatoria (la declaración sumarial de dicho acusado) no se obtiene elemento alguno con potencial acreditativo distinto a la realidad y contenido de unas conversaciones telefónicas declaradas nulas. No concurre tampoco hallazgo casual, ni descubrimiento inevitable en o asociado a tal declaración, ni fuente epistemológica distinta o deslindable de lo obtenido a través de la intervención telefónica, de forma que todo el contenido de aquella declaración resulta viciado por la información resultante de aquella intervención telefónica anulada.

Compartimos por ello el criterio del magistrado presidente de que no resulta admisible que, no obstante haberse declarado la nulidad de unas intervenciones telefónicas, se permita ahora que su contenido pueda reaparecer en la escena procesal a través de la declaración sumarial del acusado, pero ahora artificiosamente desprendida de cualquier "fleco" telefónico originario que pudiera enturbiarlas. Cuidado que resulta incluso más pertinente y necesario cuando se trata de filtrar el material probatorio que debe ser trasladado a un jurado lego a fin de evitar que -como a otros efectos previene el artículo 54.3 LOTJ, que citamos solo a título ejemplificativo- " atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él".

En tales condiciones, estimamos irrelevante el dato de que cuando el acusado realizó aquella declaración, su letrado hubiera previamente impugnado la licitud de la intervención telefónica acordada. Idéntica irrelevancia otorgamos también al argumento defensivo con el que se pretende neutralizar la transcendencia de dicha impugnación argumentando que la misma se fundó en la falta de motivación de la resolución judicial que acordó la intervención, y no en el hecho de que la misma derivara de una previa instalación de aparatos de escucha ambiental cuya anulación arrastró la de la intervención telefónica. Y es que la inutilizabilidad probatoria que otorgamos a dicha declaración sumarial en el caso presente no deviene de las circunstancias en que se realizó (ya hemos visto que con plenas garantías procesales, de forma voluntaria y con constante asesoramiento letrado), sino del contenido y sentido de la declaración misma (autoexculpatorio, no una confesión) que, como hemos dicho antes, resulta viciado por limitarse al mero contraste del investigado con la misma información que había sido obtenida de forma ilegítima por el juzgado instructor.

Para terminar, y en respuesta anticipada a otro de los reproches que en el cuarto motivo del recurso efectúa el Ministerio Fiscal a la denegación del presidente de incorporación al acta del testimonio de la señalada declaración sumarial, diremos que con todo ello el magistrado presidente no entró a valorar anticipadamente el alcance probatorio de dicha declaración (labor que es obvio correspondía en exclusiva a los miembros del jurado), sino simplemente a descartar un material instructorio que había quedado fatalmente comprometido por la anulación de una previa intervención telefónica sin cuyo resultado dicha la declaración sumarial carecía del más mínimo sentido, contenido y potencial acreditativo.

6.- Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Motivo tercero: quebrantamiento de forma por inadmisión de prueba en estimación de cuestión previa planteada por la defensa.

1.- El tercero de los motivos del recurso formulado por el Ministerio Público denuncia por el cauce de los artículos 846.bis.c.a) y 850.1º de la LECR quebrantamiento de forma por la indebida inadmisión de la prueba propuesta para practicar durante el juicio oral como consecuencia de la estimación de la cuestión previa propuesta por la defensa. Quebrantamiento que estima generador de vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, con resultado de indefensión.

El recurso reproduce las mismas alegaciones que ya el Ministerio Fiscal vertió en la tramitación de la cuestión previa planteada por la defensa en el seno de este mismo procedimiento. Insiste en la suficiencia de los indicios acumulados en la causa para, aun excluyendo los obtenidos en las escuchas realizadas en el interior de los vehículos que fueron anuladas, justificar la legitimidad de la intervención de las comunicaciones telefónicas acordadas judicialmente por auto de fecha 7.02.2013. E invoca la concurrencia de la regla de exclusión del descubrimiento inevitable como interruptora de la conexión de antijuridicidad entre ambas injerencias, sobre la base de que en atención al conjunto de otros indicios acumulados la Guardia Civil habría en todo caso solicitado, y el Juez de Instrucción acordado, la intervención de los mismos teléfonos que lo habían sido por el auto finalmente anulado.

2.- El motivo, impugnado por ambas defensas, no puede ser estimado. Como hemos anticipado, la queja del Ministerio Fiscal replantea en apelación cuestiones definitivamente resueltas en una fase anterior de este mismo procedimiento, mediante auto del magistrado presidente de 17.05.2021, que fue confirmado por esta misma Sala de lo Civil y Penal en auto de fecha 28.10.2021.

Puesto que la queja es la misma que la ya resuelta, reproduciremos aquí extractada la respuesta que ya dimos en su día. Dijimos entonces (fundamento jurídico tercero de nuestro auto de 28.10.2021) y reiteramos ahora que:

"No comparte esta Sala los argumentos del Ministerio Fiscal. El control ex post de la legitimidad de la injerencia judicialmente acordada en el derecho fundamental a la privacidad de las comunicaciones no puede realizarse por referencia indiscriminada e implícita a cualesquiera datos acumulados a lo largo de la tramitación del procedimiento en que dicha injerencia finalmente se acuerda.

Por el contrario, dicho control debe efectuarse atendiendo a la propia resolución judicial habilitante, que debe ser en este crucial extremo autosuficiente. Es cierto que, junto a los datos e indicios que expresamente se puedan recoger en dicha resolución judicial, se ha venido admitiendo también la motivación por remisión al oficio policial o informe fiscal que la precede, o a otras resoluciones judiciales adoptadas en la misma causa, pero exigiéndose siempre una remisión expresa a unas u otras ( SSTS 523/2017 o 676/2012 ). Solo así puede evaluarse y motivarse, ahora sí expresamente, por la autoridad judicial la suficiencia de tales indicios y el necesario triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad constitucionalmente exigido.

Trasladando la anterior doctrina al caso presente, el examen del tenor literal del auto de 7 de febrero de 2013 evidencia, a nuestro juicio, el acierto del magistrado presidente al concluir que, suprimidos del mismo y de los informes policiales que le preceden, todos los datos obtenidos a través de las escuchas realizadas en el interior de los vehículos, dicha resolución carecería de soporte indiciario suficiente para autorizar con fundamento la posterior intervención de las comunicaciones telefónicas del Sr. Moises. Y ello por contraerse aquellos datos e indicios a meros encuentros o contactos personales en sí mismos carentes de significación y en modo alguno relacionados con la actividad investigada, que bien podrían obedecer a cualquier otra causa o ámbito; de hecho, el sentido de las conversaciones no afectadas por la nulidad apunta a cuestiones o ámbitos (como es el caso del asesoramiento para el cobro de la indemnización derivada de un accidente de tráfico) ajenos a los hechos investigados. Y lo mismo cabe decir de la genérica referencia a los datos sobre una capacidad económica que, tanto el informe policial como el auto judicial, valoran acríticamente en referencia solo a la condición funcionarial del sospechoso, sin ninguna comprobación adicional sobre su exacto origen. Datos a los que -insistimos-, frente a lo propuesto por el Ministerio Fiscal en su recurso, no es posible adicionar para su consideración otros que constan en el procedimiento pero que no aparecen citados ni en el auto autorizante ni en los oficios que le preceden".

Añadiendo en el fundamento jurídico cuarto del mismo auto que:

"No compartimos la lectura que realiza el Ministerio Fiscal de la doctrina del hallazgo causal o descubrimiento inevitable, jurisprudencialmente utilizada para complementar o corregir la prohibición legal de valoración de las pruebas reflejas o derivadas de otras obtenidas con infracción de derechos fundamentales. Consideramos que los argumentos del recurso contienen una contradicción interna inviable que aboca a su rechazo. Y es que la aplicación de la doctrina invocada estaría circunscrita a aquellos hallazgos que hayan aflorado por sí mismos y sin conexión causal con la prueba ilícita. Pero en modo alguno puede pretenderse considerar como tales hallazgos casuales precisamente a los datos obtenidos a partir de la injerencia anulada. Si la autorización de la injerencia carecía de soporte fáctico y, por ende, del adecuado juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, su nulidad se extiende necesariamente a todos los datos obtenidos con ella, sin que sea posible disociar unos válidos y otros inválidos. Por el contrario, nos parece evidente que respecto de todos ellos faltaría el presupuesto habilitante de la autorización judicial. Otra cosa sería, y no sabemos si es a esto a lo que se refiere el Ministerio Fiscal, que del curso de las investigaciones hubieran aflorado ulteriores y más intensos datos sobre la participación del Sr. Moises en la actividad delictiva investigada, en cuyo caso habría sido imprescindible (por más que ello no fuera imaginable por quien legítimamente confiaba en la validez de la injerencia inicialmente acordada) una nueva solicitud que sirviera de soporte a una autorización judicial que, en el caso presente, simplemente no existe una vez que la decisión judicial habilitante ha sido declarada nula".

3.- Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

CUARTO.- Motivo cuarto: quebrantamiento de forma por indebida disolución anticipada del jurado.

1.- En el cuarto y último motivo de su recurso, denuncia el Ministerio Fiscal quebrantamiento de forma por infracción de los artículos 49 LOTJ y 741 LECR que estima producido por la indebida disolución anticipada del jurado decretada por el magistrado presidente. Decisión que el recurrente estima vulneradora de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios pertinentes y generadora de indefensión a dicha parte.

2.- El motivo, que también ha sido impugnado por ambas defensas, tampoco va a ser estimado. Y ello en la medida en que el motivo viene formulado en términos que resultan absolutamente tributarios de la suerte que hayan corrido el resto de motivos del recurso. De forma tal que, desestimados éstos, este cuarto motivo ha de correr la misma suerte.

QUINTO- Costas procesales.

Por lo que respecta a las costas de este recurso, procede declararlas de oficio en aplicación de las previsiones generales de los artículos 239 y 240 de la LECrim.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,