Sentencia Penal 32/2022 d...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Penal 32/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 28/2022 de 01 de diciembre del 2022

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Orden: Penal

Fecha: 01 de Diciembre de 2022

Tribunal: TSJ Navarra

Ponente: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

Nº de sentencia: 32/2022

Núm. Cendoj: 31201310012022100039

Núm. Ecli: ES:TSJNA:2022:606

Núm. Roj: STSJ NA 606:2022


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 32

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

ILTMA./O. SRA./SR. MAGISTRADA/O:

Dª.ESTHER ERICE MARTINEZ

D. GUILLERMO LEANDRO BARRIOS BAUDOR

En Pamplona, a 1 de diciembre del 2022.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 28/2022, contra Sentencia 127/2022 dictada el 17 de junio de 2022, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa número 343/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado número 484/2016 del Juzgado de Instrucción número 5 de Tudela, por delito de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño para la salud; siendo APELANTE el MINISTERIO FISCAL, y APELADOS Dª Paloma, D. Norberto y D. Pio , representados en la causa por la Procuradora Dña. Mª Mercedes González Martínez, D. Bartolome Canto Cabeza de Vaca y Dña. Mª Mercedes González Martinez, y dirigidos por los Letrados/a D. José Enrique Escudero Rojo, D. Ivan Jimeno Moreno Y Dª María del Rosario Fraguas Perez.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Fernández Urzainqui.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Con fecha 17 de junio de 2022, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo: " En atención a lo expuesto FALLAMOS, que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS: 1.- A D. Norberto , de un delito contra la salud publica previsto y penado en los artículos 368 y 369.1. 5º del Código Penal, en su previsión de sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia de notoria importancia; concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22. 8ª CP. 2.- A Dª Paloma , de: (i) un delito contra la salud publica previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal en su previsión de

sustancia que causa grave daño a la salud, y con la circunstancia de notoria importancia; (ii) un delito de Tenencia Ilícita De Armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal. 3.- A D. Pio , de un delito contra la salud publica previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal en su previsión de sustancia que causa grave daño a la salud, y con la circunstancia de notoria importancia. Declarando de oficio, las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa penal ante este Tribunal. Alzando y dejando sin efecto, las medidas cautelares tanto de naturaleza personal como de índole patrimonial hubieran sido adoptadas durante la tramitación de la presente causa penal ".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, el MINISTERIO FISCAL interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando la nulidad de la sentencia y que se dicte por la Audiencia Provincial otra sentencia condenatoria frente a los 3 acusados.

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados se presentaron escritos de alegaciones al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso que la impugnaba.

QUINTO.- Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 28/2022, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia.

SEXTO.- Habiendo causado baja médica el Presidente de la Sala, por providencia de fecha 16 de noviembre de 2022 se acordó la composición del tribunal con los Ilmos./a Sres./a Magistrados D. Francisco Javier Fernández Urzainqui, Dª. Esther Erice Martínez y D. Guillermo Barrios Baudor, manteniendo la ponencia el primero y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2022, notificándose a las partes.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: " La Sala examinada la prueba practicada, en el acto de juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, inmediación, contradicción efectiva e igualdad de armas, DECLARA COMO HECHOS PROBADOS, los siguientes: I.- El encausado Sr. Pio, fue excarcelado el día 14 de agosto de 2016 del centro penitenciario de esta ciudad, donde, había compartido celda con el igualmente el encausado Sr. Norberto; atendiendo a la invitación que este le había realizado, pasó a residir temporalmente en la vivienda donde estaba domiciliada la persona también encausada Dª Paloma -pareja afectiva del Sr. Norberto en la fecha señalada-,sita en la CALLE000 número NUM000", de esta Ciudad. A las 18: 30 del día 7 de septiembre de 2016 los agentes del Cuerpo de Policía Nacional, que tenían establecido un dispositivo de vigilancia, pudieron comprobar que el Sr. Pio salía del portal del expresado el inmueble, montándose como único ocupante en el vehículo Renault Megane matrícula ....-DXP, titularidad de Dª Paloma, que estaba estacionado en la calle. De modo prácticamente simultáneo, los expresados agentes, se percataron cómo del garaje del inmueble que a continuación señalaremos, salía el vehículo Seat Toledo con matrícula JI-....- EL -titularidad de D. Benedicto, condenado en nuestra Sentencia -firme- 23/2022 de 31 de enero, con el detalle que expresamos en el antecedente de hecho tercero de la presente

resolución, quien en la expresada fecha residía en una vivienda unifamiliar sita en CALLE001 número NUM001" de Carcastillo, lugar a donde con relativa frecuencia, acudía Dª Paloma, ayudando al señor Benedicto en tareas de limpieza y mantenimiento del vehículo Seat Toledo, y realizando barbacoas Los expresados agentes, observaron cómo ambos vehículos circulaban en la misma dirección, marchando por delante el Seat Toledo, que tomó la autopista AP-15, mientras que el Renault Megane marchó por la carretera nacional. Llegando la Sra. Paloma a Carcastillo a bordo del Seat Toledo a las 19:20, mientras que el Sr. Pio lo hizo en el Renault Megane, unos diez minutos después. Ambas personas, se dirigieron juntas al domicilio del Sr Benedicto, saliendo del mismo D. Benedicto, quien les saludó accediendo las tres personas a su interior, donde hicieron una barbacoa e igualmente Dª Paloma verificó diversas tareas de limpieza, en el piso superior. Sobre las 23:45 horas del día 7 de septiembre de 2016, Dª Paloma y D. Pio, se marcharon de Carcastillo, dirigiéndose por la autopista hacia Pamplona, haciendo uso del Renault Megane con matrícula ....-DXP; siendo interceptados, pasado el peaje de Noain por una patrulla de la UIP del Cuerpo de Policía Nacional, requerida a tal efecto por el responsable de la investigación policial. Sometidas las personas que se acaban de expresar y el vehículo donde viajaban a una exhaustiva inspección policial, no se halló vestigio alguno, indiciario de la participación en un delito contra la salud pública, ni de cualquier otra actividad ilícita. II.- Pocos días después de los hechos que se acaban de relatar, el Sr. Pio, dejó la vivienda de la CALLE000, trasladando su residencia a una habitación ubicada en una vivienda ocupada sita en la TRAVESIA000 NUM002, de esta Ciudad El día 16 de septiembre de 2016, fue detectada su presencia por los agentes del Cuerpo de Policía Nacional sobre las 18:10 horas, en las inmediaciones del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000, a donde llegó en una furgoneta marca Ford Transit de color azul y matrícula TU-....-K, conducida por un varón con pelo largo presentando muchos tatuajes, quedando estacionada enfrente de la salida del garaje del inmueble referido Apeándose de la furgoneta tanto el Sr. Pio como el conductor, quienes entraron en el edificio a través de la puerta peatonal del garaje, sacando a lo largo de media hora tanto el encausado como su acompañante bolsas y demás pertenencias que introdujeron en la furgoneta. Seguidamente se desplazaron al inmueble número NUM002 de la TRAVESIA000, introduciendo en el portal las bolsas y pertenencias señaladas. III.- D.ª Inocencia, poseía como recuerdo en el " apartamento tutelado para personas de la tercera edad", del que era arrendataria, ubicado en la PLAZA000, nº NUM003 de Ansoain, concretamente, en un maletín de cuero desgastado, ubicado en el " altillo", de un armario empotrado, destinado a " guardar los trastos": (i) un revólver de color negro de 6 recámaras;(ii) una pistola semiautomática;(iii) una caja 50 cartuchos, caja trasparente con 9 cartuchos, caja de 19 cartuchos, todos ellos de calibre 7,65mm; otra caja de 25 cartuchos, caja de color gris con 6 cartuchos, todos ellos de calibre 9mm; 11 cartuchos de calibre 7,62x51, 52 cartuchos de calibre 9mm luger, 24 cartuchos de calibre 9mm C, 4 cartuchos de calibre 6,35, 21 cartuchos del calibre 22, y 5 cartuchos del calibre 8mm de fogueo canal. Las citadas armas y munición se encontraban en el domicilio de, D.ª Inocencia, como consecuencia de que las mismas pertenecieron a su suegro D. Benito, comandante de infantería del Ejército Español y posteriormente a su esposo D. Celestino, miembro del Cuerpo de Policía Nacional, ambas personas fallecidas, siendo conservadas el revólver y la pistola por D.ª Inocencia -quien había olvidado incluso el lugar donde se hallaban-, como recuerdos familiares y en el convencimiento de que las mismas no eran operativas. IV.- NO ESTÁ PROBADO, que: A.- La mezcla para obtener la sustancia que fue aprehendida en el registro domiciliario, verificado por agentes del Cuerpo de Policía Nacional, tras haber obtenido la pertinente autorización judicial el día 8 de septiembre de 2016 en el domicilio de Benedicto -vivienda unifamiliar sita en CALLE001 número NUM001" de Carcastillo-, concretamente en el interiorn del frigorífico situado en la primera planta del inmueble señalado, concretada en: Tres paquetes de plástico de sustancia blanca, con un peso bruto total de 2.930 gramos, y peso neto de 1.985,23 gramos de anfetamina/ speed con una riqueza del 18,5%. Con un valor en el mercado ilícito de 54.919,25 euros en gramos y de 81.517,75 euros en dosis; se hubiera llevado a cabo conjuntamente por Benedicto, Paloma y Pio. Ni que la mixtura en cuestión se hubiera realizado por las expresadas personas con el conocimiento y supervisión de Norberto. B.- Igualmente no está probado que existiera cualquier tipo de colaboración en la actividad de compra y venta de sustancias estupefacientes, ni en particular de sulfato de anfetamina -speed-, entre Paloma, con Pio y con Isidoro, Jeronimo e Leon -estas últimas tres personas, condenadas en nuestra Sentencia -firme-, dictada de conformidad, 11/2022 de 18 de enero-; ni tampoco con Benedicto condenado en nuestra Sentencia igualmente firme, dictada de conformidad, 23/2022 de 31 de enero. C .- Tampoco está probado que Dª Paloma, hubiera consultado, las pretendidas actuaciones relacionadas con el tráfico de speed , ni las afirmadas por la acusación pública " posibles extorsiones a terceras personas", con su pareja afectiva en las fechas a que se refiere los hechos punibles imputados, con su entonces pareja afectiva Sr. Norberto".

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia absolutoria recurrida en apelación .

En el rollo penal de Sala 342/2019 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra se dictó la sentencia 127/2022, de 17 de junio, que vino precedida de las sentencias 11/2022, de 18 enero y 23/2022, de 31 enero, condenatorias de distintos acusados por su conformidad con la calificación definitiva de la acusación. La sentencia 127/2022 se pronunció tras la celebración del juicio oral frente a los acusados don Norberto, doña Paloma y don Pio, a quienes el Ministerio Fiscal acusaba por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y, además, a la acusada Paloma, por un delito de tenencia ilícita de armas.

La Sala juzgadora absolvió en su sentencia a los tres citados acusados, declarando de oficio las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

En síntesis (compendiando el relato fáctico que literalmente se reproduce en el apartado II de esta sentencia), la Audiencia Provincial declaró " probado" que, tras haber compartido celda con Norberto, el coencausado Pio pasó a alojarse temporalmente en el domicilio de la también acusada Paloma, pareja afectiva del primero. A las 18,30 horas del 7 de septiembre de 2022, el dispositivo de la Policía Nacional que vigilaba ese domicilio observó cómo Pio salía del edificio y, tomando el vehículo de Paloma estacionado en la calle, abandonaba el lugar. También detectó cómo Paloma salía del inmueble conduciendo el vehículo de don Benedicto -condenado en la sentencia firme 23/2022-. Ambos vehículos se dirigieron (uno por la autopista y otro por la carretera nacional) a Carcastillo, donde residía Benedicto en una vivienda unifamiliar a la que solía acudir Paloma, ayudándole en tareas de limpieza y mantenimiento del vehículo y realizando barbacoas; tareas y barbacoa que también efectuaron ese día. Sobre las 23,45 horas del mismo día 7 Paloma y Pio abandonaron la casa de Benedicto y se dirigieron en el turismo de la mujer hacia Pamplona por la autopista, siendo el vehículo interceptado y registrado una vez pasado el peaje de Noain por la Policía Nacional, que no halló vestigio alguno de delito en el automóvil. Pocos días después, Pio dejó la vivienda de Paloma y se fue a vivir a otra, para regresar el 18 de septiembre a la primera en una furgoneta y acompañado de otro hombre con el que sacó del edificio y cargó en el vehículo bolsas y otras pertenencias, que trasladaron a la nueva residencia de Pio. La madre de Paloma, doña Inocencia, guardaba dentro de un desgastado maletín en el apartamento tutelado para personas de la tercera edad de que era arrendataria, dos armas y municiones, que pertenecieron en vida a su suegro (militar) y luego a su esposo (policía nacional) y que tenía como recuerdos familiares, creyéndolas no operativas.

La misma sentencia declaró a continuación " improbado" que la mezcla para obtener la sustancia aprehendida en el registro del domicilio de Benedicto (2.930 gramos de speed, con un peso neto de 1.985,23 gramos y una riqueza del 18,5%) se hubiera llevado a cabo con la participación de Paloma y Pio, y la supervisión de Norberto. E improbada declaró también la colaboración de Paloma, Pio y Benedicto, junto con otros, en la compraventa de sustancias estupefacientes, así como la consulta de Paloma a Norberto de operaciones relacionadas con el tráfico de speed.

Resolviendo las cuestiones previas planteadas en el juicio oral (págs. 20 a 33), la Sala juzgadora: a) excluye del acervo probatorio, conforme al artículo 11.1 de la LOPJ, la correspondencia hallada en una caja en el registro domiciliario de Paloma, al considerar que, por su injerencia en el secreto de las comunicaciones y en el derecho a la intimidad ( art. 18 CE), su apertura y examen requerían una precisa y específica autorización habilitante ( ex art. 579.1 LECrim), ponderando y motivando con rigor las exigencias de necesidad, proporcionalidad e idoneidad, lo que no se ha hecho (págs. 22 a 27), y b) señala asimismo que las intervenciones telefónicas realizadas, aun válidamente obtenidas, fueron objeto de impugnación por las defensas y no cumplieron en la incorporación de su contenido al proceso los requerimientos legales para alcanzar la condición de una prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia, dada la radical negativa de su autenticidad e intervención por el acusado Norberto, las explicaciones y contextualización de su contenido ofrecidas con su reproducción en el juicio por Paloma, y la falta de una acreditación contrastada de la participación de otros interlocutores en condiciones de efectiva contradicción durante el plenario (págs. 28 a 32).

Resueltas estas cuestiones, y otra en relación a los informes periciales sobre las sustancias aprehendidas, que las partes no han replanteado en apelación (págs. 20 a 22), la Sala juzgadora, tras una exposición general de la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia y la prueba de cargo (págs. 33 a 38), fija contrastadamente los resultados de las declaraciones prestadas en el plenario por los acusados Norberto, Paloma y Pio (págs. 40 a 42); las declaraciones testificales ofrecidas por los agentes de policía intervinientes en la instrucción, los seguimientos, registros e inspecciones realizados (págs. 42 a 46); las testificales de la madre y hermana de Paloma (págs. 46 a 48); las periciales psicológica, lofoscópica, de armas y médico forenses, y la documental, (págs. 48 y 49); valorando seguidamente la prueba en relación con cada uno de los encausados, para concluir que no encuentra en ella los elementos de convicción precisos para declarar probada su participación en el ilícito tráfico que la acusación les imputa y en la tenencia de armas que asimismo se atribuye a Paloma (págs. 49 a 53).

SEGUNDO .- La singularidad del recurso de apelación contra sentencias penales absolutorias.

La Ley 41/2015, de 5 octubre que, modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la generalización de la segunda instancia, a fin de posibilitar que en los fallos condenatorios la apreciación probatoria fuera revisable por un tribunal superior en cumplimiento del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, aprovechó la ocasión para adaptar también la apelación a las exigencias derivadas de la doctrina constitucional y europea, contraria a la condena del acusado absuelto o el empeoramiento de su situación por un tribunal superior merced a una nueva fijación del factum con la valoración de pruebas no practicadas en su presencia e inmediación.

En la transposición legal de esta doctrina pudo optar por la transformación de la segunda instancia en un novum iuditium, con la reproducción de pruebas personales en su tramitación, o por la supresión de los recursos contra sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. Esta segunda fue incluso la proposición del Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 (art. 625). El legislador en cambio optó por preservar en el enjuiciamiento la observancia de los principios de inmediación y contradicción, ante recursos que pretendieran la condena del acusado absuelto o la agravación de su situación, limitando el alcance de la posible revisión del juicio fáctico en apelación, por error del tribunal a quo en la valoración de la prueba, a la " anulación de la sentencia" recurrida ( STS 892/2016, de 25 noviembre) con devolución de las actuaciones al órgano que la dictó ( art. 792.2 LECrim) e imponiendo un mayor rigor en la justificación argumental del motivo impugnatorio por " error en la apreciación de las pruebas", cuando la apelación pretendiera, tras la anulación, la condena del acusado absuelto o la agravación de su situación. Y así dispuso en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la LECrim que, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba de sentencias con tal pretensión anulatoria, " será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Se trata pues de un recurso, si no excepcional, sí de motivación tasada y limitado en rigor a infracciones de trascendencia constitucional en la apreciación de las pruebas (por deficiencias o arbitrariedad en la motivación y ausencia de razonamiento sobre pruebas relevantes por omisión o indebida anulación de alguna de ellas). Precisamente, por la limitación legal del artículo 790.2 de la LECrim, es -como dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2018 sobre algunas cuestiones que suscita la nueva regulación de la segunda instancia penal (5.2.1)- " imprescindible que en los escritos de interposición" de estos recursos " se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica". Como dice la STSJ del País Vasco 73/2021, de 22 septiembre, " no parece irrelevante que el legislador use el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba de una manera alternativa a la efectuada por el Tribunal a quo". En parecidos términos se han pronunciado también, entre otras, las SSTSJ 20/2019, de 2 mayo, de Asturias y 334/2021, de 2 diciembre de la Comunidad Valenciana.

El recurso debe pues indicar en su interposición el específico motivo legal del error de valoración probatoria que ampara su impugnación y razonar adecuadamente el vicio que lo sustenta, sin que baste a la acusación apelante con exponer su simple discrepancia con el criterio valorativo del tribunal juzgador y proponer alternativas a su valoración probatoria con apreciaciones de opuesto o distinto signo, si la del tribunal a quo no se revela ilegal, inconsistente, arbitraria, infundada o manifiestamente errónea, a tenor de los resultados probatorios alcanzados, y la impugnación deducida contra ella no se atiene a los motivos legales habilitantes de su revisión.

No está de más recordar aquí que, incluso en la apelación de fallos de condena, la vigente regulación legal de la segunda instancia no ampara la pretensión de una nueva y propia valoración por el tribunal ad quem de los resultados de la prueba practicada en el juicio, sino sólo una revisión de la efectuada por el tribunal de primer grado ( revisio prioris instantiae) a fin de controlar, verificar o comprobar la racionalidad y motivación de su apreciación que, en el caso de sentencias absolutorias fundadas en el principio in dubio pro reo, por la falta de convicción del tribunal sobre la realidad de las imputaciones enjuiciadas, no pueden dejar de referirse -como ya esta Sala apuntó en su STSJ 12/2020, de 7 octubre- " a la racionalidad y la motivación de la duda que determinó su pronunciamiento".

TERCERO .- El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia penal absolutoria de primer grado.

La apelación promovida por el Ministerio Fiscal y el escrito de interposición que la encabeza no cumple, ni se atiene en su planteamiento, formalización y justificación argumental, a las exigencias expresadas en el fundamento precedente.

El escrito de interposición del recurso, que ni siquiera cita el artículo 790 de la LECrim rector de su apelación, no invoca ninguno de los motivos impugnatorios del error en la valoración de la prueba que enumera ese precepto en su apartado 2, párrafo tercero, ni consiguientemente subsume o ampara en ninguno de ellos los alegatos de su apelación. Su desarrollo argumental, tras unas breves " consideraciones previas" sobre la " intervención de las comunicaciones telefónicas" y el " desarrollo del procedimiento" (pág. 2) plantea una revisión crítica de diversos contenidos de la sentencia, siguiendo en paralelo los sucesivos apartados de la resolución.

a) Comienza el recurso con el relato de los " hechos probados y no probados", disintiendo de la apreciación y declaración judicial, como probados, del motivo y objeto atribuidos a la reunión de Paloma, Benedicto y Pio el 7 de septiembre en el domicilio del segundo en Carcastillo, y como improbada, la imputación de la mezcla en esa reunión por todos ellos, bajo la supervisión de Norberto, del speed finalmente incautado en el registro realizado en ese lugar al siguiente día 8, así como la de la dedicación habitual de todos ellos a actividades relacionadas con el tráfico de drogas.

b) Continúa sus alegatos con el examen del " fundamento de derecho primero". Y sobre los apartados ii y iii del mismo mantiene, en síntesis:

-(ii) que los errores detectados en el auto de entrada y registro no privan de validez al auto habilitante y que el examen de las cartas incautadas en el domicilio de la acusada no precisaba la autorización judicial por hallarse abiertas, y

-(iii) que las grabaciones en soporte de audio escuchadas en el interrogatorio de Paloma en el juicio oral y las transcritas en el sumario y validadas por LAJ muestran la dedicación de todos a la venta de estupefacientes, y que, aunque no tengan fuerza suficiente para sustentar una sentencia condenatoria, si la tienen sumando su resultado al resto de la prueba.

c) Sigue el desarrollo del recurso con el " fundamento de derechotercero, valoración de la prueba practicada" (apartados A y B) razonando, también en síntesis:

-(A) Sobre las " consideraciones generales", que la nitidez de las pruebas sobre la culpabilidad de los acusados elimina todo tipo de duda sobre la participación de los mismos en los hechos enjuiciados, y

-(B) Sobre el " análisis y valoración de la prueba practicada en el plenario": que las declaraciones de los acusados -y más en particular de la acusada- carecen de total credibilidad; que con las manifestaciones de los agentes de policía en el juicio -y en especial con la del instructor- quedó claro que todas las pruebas les llevaron a entender que los acusados iban a mezclar droga en la tarde-noche del 7 de septiembre, y que el hallazgo de huellas de Paloma en dos elementos de la casa de Benedicto, una de ellas en un vaso utilizado para la mezcla del speed, acredita en conjunción con otra pruebas su participación en esa operación.

d) El recurso termina con las " valoraciones finales de los tres acusados", en paralela correspondencia con las últimas consideraciones de la sentencia recurrida, señalando " que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal no es correcta y que una valoración de la misma en su conjunto no puede llevar a otra conclusión que a considerar tanto que los acusados se dedicaban al tráfico y venta de droga, como que los tres y en especial Paloma y Pio participaron directamente en la elaboración de los 2.930 kg de speed incautados ", para concretar que " la valoración de la prueba no ha sido correcta en lo referente a la no consideración de prueba de las cartas abiertas... la apenas importancia dada a la prueba lofoscópica, la trascendencia de las comunicaciones telefónicas intervenidas y... el especial valor probatorio que se ha dado a las declaraciones de los acusados, sin que hubiera ningún otro elemento que las reforzara". El recurso, si bien admite que aisladamente consideradas estas pruebas no serían de cargo suficiente, insiste en que el examen conjunto de todas ellas no puede llevar más que a una sentencia de condena.

CUARTO .- La improcedencia de la apelación interpuesta por inobservancia de los motivos legales en su planteamiento.

Pero la pretensión de una nueva y distinta apreciación en conjunto de todas las pruebas practicadas, para sustentar un juicio de culpabilidad y el pronunciamiento de un fallo condenatorio, no cumple -como ya se ha anticipado- los requisitos exigidos por el artículo 790.2, párrafo tercero, de la LECrim para la interposición de un recurso de apelación por error en la apreciación de la prueba contra sentencia absolutoria y hace inatendibles las alegaciones valorativas de prueba que en él se formulan. Por lo demás, la posibilidad de una reconsideración de estos alegatos desde la óptica de los motivos de impugnación admitidos por la Ley daría lugar a una reconstrucción judicial del recurso opuesta a los principios y garantías básicas del proceso penal, con la consiguiente indefensión de los acusados recurridos que, en el presente caso, lo han impugnado ateniéndose a los términos con que ha sido planteado, sin incidir en los supuestos que legalmente hubieran debido sustentarlo o para denunciar la falta de correspondencia con ellos.

1. La conformidad del acusado Benedicto con la calificación de la acusación y las penas pedidas, que dio lugar a la sentencia 23/2022, se estimó por la Sala juzgadora referible, en el aspecto fáctico, tan sólo a los hechos que personalmente le conciernen y se declaran probados en ella; habiendo rehusado, en el Auto de 1 de marzo de 2022, denegatorio de su aclaración, que con la sentencia devino firme, incluir en ese relato la participación en los hechos de los coencausados aquí recurridos. La denegación de valor probatorio a la conformidad de Benedicto, a cuyo interrogatorio en el juicio oral renunció el Ministerio Fiscal (00:06:20), no ha sido formalmente impugnada en este recurso por la ilegal, indebida, inmotivada o irracional exclusión del pretendido reconocimiento tácito de aquella participación del acervo probatorio de cargo que el precepto legal citado le permitía alegar. Lejos de ello, el propio recurso dice " entender" que " no se trata de una prueba de cargo frente a los otros acusados".

2. El contenido de las cartas guardadas en una caja de cartón y aprehendidas a la acusada Paloma en el registro de su domicilio (ff. 476v y 477), en ejecución del auto de 8 noviembre 2016 (ff. 225 a 233) no llegó a ser objeto de valoración probatoria por la Sala juzgadora de primer grado. Y no lo fue, porque, considerando ese tribunal la afectación por el registro judicialmente autorizado de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal y familiar, declaró que el tenor del auto habilitante ofrecía serias dudas acerca de la efectiva valoración individualizada de las circunstancias concurrentes y que el examen de la correspondencia guardada en la caja de cartón ocupada requería por su objeto una específica autorización judicial (ex art. 579 LECrim) que ponderara las exigencias de proporcionalidad e idoneidad. Tras considerar que la prueba obtenida no cumplía los requerimientos constitucionales y legales de la intervención producida, y motivar extensamente su parecer (págs. 25 a 27), la Sala juzgadora concluyó que " ningún efecto habían de surtir los medios de prueba derivados directa o indirectamente de la intervención, apertura y examen de la correspondencia señalada". El Ministerio Fiscal no impugnó tampoco esta conclusión por falta de valoración de una prueba improcedentemente anulada, bajo la cobertura del tercer motivo de apelación establecido en el artículo 792.2, párrafo tercero, in fine, de la LECrim , ni invocó la infracción, por indebida aplicación, de la normativa constitucional y legal pertinente, con cita de la doctrina y jurisprudencia sentada sobre ella, limitándose a restar trascendencia a los errores del auto judicial de registro, y manifestar -sin mayor soporte normativo o jurisprudencial- que, estando las cartas abiertas, no tenían la consideración jurídica de correspondencia postal, ni su examen requería de una específica autorización judicial.

3. La Sala no entró tampoco a valorar, en lo concerniente a los acusados Norberto y Pio, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas con la autorización judicial no obstante reconocerse aportadas a la causa mediante transcripción cotejada por el LAJ. Lo hizo tras una amplia exposición argumental en la sentencia (págs. 28 a 32), razonando que, habiéndose impugnado su autoría o participación en las comunicaciones reproducidas, sin una prueba contradictoria en el juicio sobre ella, no podían servir como elemento probatorio para sustentar un pronunciamiento de condena. El rechazo por la Sala de dichas grabaciones como elemento probatorio de los hechos enjuiciados, no fue tampoco objeto de impugnación por la vía del artículo 792.2, párrafo tercero, in fine, de la LECrim , denunciando la falta de valoración o la exclusión inmotivada o indebida de una prueba válidamente practicada.

4. Sí entró en cambio la Sala a valorar las grabaciones reproducidas en el juicio oral (01:08:10 a 02:16:16) de las conversaciones atribuidas a Paloma, sobre las que el Ministerio Fiscal interrogó a la acusada, sin que ésta negara su autoría. Pero el tribunal juzgador, valorando en la sentencia (págs. 32 y 51) las respuestas y explicaciones de la acusada, mientras su estado anímico se lo permitió, así como la contextualización de su sentido y la negación de su relación con el tráfico de drogas, concluyó que en modo alguno podían servir como elemento probatorio para sustentar un pronunciamiento de condena respecto del mismo (pág. 32), tanto en lo relativo a la mezcla para la obtención del speed incautado a Benedicto, como en lo concerniente a su general dedicación a ese ilícito tráfico. El Ministerio Fiscal se limita en su recurso a " discrepar" del " valor probatorio" atribuido a tales intervenciones y de su cuestionada fuerza para enervar la presunción de inocencia, aunque admitiendo que por sí solas tales conversaciones " no tengan lafuerza suficiente para llevar a una sentencia de condena". Pero el recurso no alega y justifica argumentalmente -como exige el artículo 790.2, párrafo tercero, de la LECrim- la " insuficiencia o irracionalidad de la motivación fáctica" contenida en la sentencia apelada. Y sabido es, por su reiteración en la doctrina jurisprudencial ( SSTS 350/2015, de 21 abril; 783/2016, de 20 octubre; 407/2017, de 18 mayo; 548/2018, de 13 noviembre o 721/2020, de 30 diciembre o 728/2022, de 14 julio), que " la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés". Como recuerda la STSJ 77/2021, de 18 marzo, de Comunidad Valenciana, es " carga del recurrente tanto precisar si el juicio de hechos está falto absolutamente de racionalidad o si ésta resulta insuficiente, como proyectar a continuación sus críticas sobre los concretos aspectos de la fundamentación de la sentencia que se tachan de opuestos a la razón... Se necesita siquiera una mínima explicación y ésta, desde luego, no puede confundirse con la propia y subjetiva apreciación".

5. La sentencia de primera instancia contiene una pormenorizada exposición de los resultados arrojados por la prueba practicada en el juicio (págs. 38 a 53), comprensiva del interrogatorio de los acusados (págs. 38 a 42), del interrogatorio del instructor y de los agentes policiales que intervinieron en las investigaciones -inspecciones, seguimientos, escuchas y registros- (págs. 42 a 46); de la testifical de la madre y la hermana de Paloma (págs. 46 a 48); de las periciales psicológica, lofoscópica, armamentística y médico forense (págs. 48 y 49) y de la documental de las grabaciones (pág. 49), para concluir (págs. 49 a 53) que la Sala juzgadora no halla " los elementos de convicción" suficientes para declarar probada la participación de los acusados Paloma y Pio en la manipulación de la sustancia aprehendida al coencausado Benedicto, la dirección o supervisión de esta operación por el también acusado Norberto, y tampoco la general dedicación de Paloma, Pio y Norberto al ilícito tráfico de drogas. El recurso del Ministerio Fiscal apela a una valoración del conjunto de las pruebas, en defensa de su tesis acusatoria, pero no denuncia explícita y formalmente, ni justifica argumentalmente, como le exigía el repetido artículo 790.2, párrafo tercero, de la LECrim, la inmotivación, arbitrariedad o irracionalidad del proceso valorativo referido a las pruebas válidamente aportadas que a la Sala juzgadora condujo a la absolución.

Pero puede todavía añadirse, en lo relativo a la manipulación de la sustancia incautada a Benedicto, en que la acusación ha volcado su mayor esfuerzo dialéctico, que tampoco se revela arbitraria, manifiestamente irracional o abiertamente infundada la duda albergada por el tribunal a quo acerca de la participación en esa operación de los coencausados absueltos, si se tiene en cuenta que el seguimiento policial de Paloma y Pio da cuenta de su desplazamiento hasta la casa de Carcastillo, de su estancia en ella y de su regreso a Pamplona, pero no de la actividad que les ocupó en el interior del inmueble dada la distancia de seguridad del perímetro de observación; que nada se halló o detectó en el vehículo interceptado y registrado en su retorno a Pamplona que les relacionara con la manipulación del speed durante aquella estancia; que las huellas de Paloma en un vaso y una cinta adhesiva pudieran haberse dejado en un contacto ocasional con esas piezas ajeno a la intervención personal en la elaboración de la sustancia, y que el léxico -críptico, entrecortado, figurado y de difícil intelección- de las conversaciones realizadas por ella, si bien apunta indiciariamente a la relación de los interlocutores con actividades ilícitas y justifica su investigación, no es en el caso aquí enjuiciado un sólido elemento probatorio convincente de la participación personal de los recurridos en la concreta preparación del alijo incautado, mediante el transporte de la sustancia base, la intervención en su manipulación o la dirección y la supervisión a distancia de dicha operación.

Se cuestiona finalmente en el recurso la credibilidad atribuida por la sentencia recurrida a los acusados en el relato fáctico que contiene. Parece obligado sin embargo advertir, con la STS 1157/2000, de 18 julio, que la inmediación permite a los juzgadores valorar con garantías de acierto las pruebas personales y formar su convicción sobre la credibilidad y fiabilidad de aquéllas en condiciones de certeza a las que no pueden acceder quienes, como los componentes de este tribunal, no han presenciado directa e inmediatamente la práctica de dichas pruebas; o, en palabras de la STS 978/2002, de 23 mayo, que " el grado de credibilidad de las pruebas de naturaleza personal está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia".

Pero, sobre todo, es inexcusable recordar que lo relevante para un fallo penal no es la credibilidad de la versión o el relato ofrecido en su defensa por los acusados, sino la prueba de los hechos imputados a los mismos en la suya por la acusación, que en el caso examinado no se reputa por la Sala juzgadora concluyente. Como recuerda la STS 487/2022, de 18 mayo, " mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable". Que los acusados Paloma y Pio no hubieran llegado a utilizar la barbacoa metálica en su reunión, no dotaría de prueba, al menos concluyente, a su personal participación o colaboración en la manipulación del speed aprehendido al día siguiente en la casa de Benedicto.

QUINTO .- Conclusión y costas.

Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede asimismo declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación de la presente apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento ha adoptado el siguiente

Fallo

1º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública, postulando la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria recurrida.

2º. Confirmar la sentencia núm. 127/2022 dictada el 17 de junio de 2020 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala núm. 343/2918 dimanante el procedimiento abreviado núm. 484/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Tudela.

3º. Declarar de oficio las costas causadas por el recurso de apelación.

4º. Notificar esta resolución a las partes haciéndoles saber quecontra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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