Sentencia Penal 33/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 38/2023 de 13 de noviembre del 2023

PREVIO.- La admisibilidad del recurso

La sentencia núm. 142/2022 dictada el 29 de junio de 2022 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada bajo el número 485/2021, dimanante del procedimiento abreviado número 1987/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Tudela, acogiendo la cuestión previa de prescripción planteada por la defensa, absolvió a Prudencio de los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal de los que había sido acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

En dicha resolución se hizo constar que contra la misma podía interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

La acusación particular interpuso el citado recurso, que fue inadmitido por ATS, de 9 de febrero, ( ECLI:ES:TS:2023:2558A), señalándose en el mismo, fundamento jurídico único c) que " Nos encontramos ante una sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial de Navarra, que absolvió a ... de los delitos que le venían siendo imputados; de manera que contra la misma, de conformidad con el artículo 846 ter.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo procedente era el recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, toda vez que el procedimiento fue incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015 -Disposición transitoria única-. Concretamente el procedimiento se incoó en virtud de auto del Juzgado instructor de 21 de diciembre de 2015 (folio nº 39 de las actuaciones), es decir, después de que entrase en vigor la modificación referida. En conclusión, la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación."

Como consecuencia de la aludida resolución, la Sección Segunda de la AP de Navarra dictó auto, de fecha 21 de marzo de 2023, acordando la rectificación del error cometido al indicar el recurso procedente contra la meritada sentencia de 20 de junio de 2022, señalando, ya correctamente, que contra la misma cabía interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Dicho recurso ha sido interpuesto por la acusación particular, ejercitada por Imanol, Isaac y Hugo, representados por el procurador Fernando Laseca Arellano y asistidos por el letrado Javier Zoco Pérez. Al mismo se adhirió el Ministerio Fiscal.

A juicio de la parte recurrida, si bien la sentencia ahora apelada contenía una indicación errónea acerca del recurso que cabía interponer contra ella, toda vez que cuando se dictó había entrado ya en vigor la Ley 41/2015, y con ella la implantación de la doble instancia en el proceso penal, la parte recurrente debió advertir dicha deficiencia e interponer el recurso ante el órgano competente para su resolución, de modo que, al no haberlo hecho así, su derecho a apelar ha precluido. Aduce en defensa de su solicitud, la jurisprudencia constitucional recaída sobre el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acerca del derecho a los recursos, y en particular las declaraciones acerca de que la deficiente indicación sobre los que proceden contra una resolución tendrá consecuencias distintas en función de que el recurrente esté asistido o no por letrado.

La solicitud de inadmisión no puede merecer favorable acogida. La STS 107/2018, de 5 de marzo, ( ECLI:ES:TS:2018:782), señala en su fundamento jurídico segundo que " Ahora bien, en los casos en que es el órgano judicial al que compete la interpretación de la norma quien yerra en la indicación o advertencia de los recursos procedentes con la resolución de que se trate, el error en que a consecuencia de ello haya podido incurrir la parte ha de considerarse excusable, en cuanto que inducido por la autoridad que necesariamente ha de merecer la decisión judicial (otras SSTC 93/1983 , 172/1985 , 107/1987, de 25 de junio ; 67/1994 de 28 de febrero ; 65/2002 de 11 de marzo ; 79/2004 de 5 de mayo ; 241/2006 de 20 de julio ; 30/2009 de 26 de enero ; 55/2012 de 29 de marzo ). De acuerdo con tal doctrina constitucional ha entendido esta Sala en supuestos en los que al recurso de casación había precedido el de súplica, que si bien ambos medios de impugnación son incompatibles por expresa dicción legal, si el recurrente atendió las indicaciones que sobre el régimen de recursos de la resolución le proporcionó el órgano jurisdiccional, la eventual causa de inadmisibilidad, sin perjuicio de dejar constancia de ella, ha de dejarse pasar por alto ( SSTS 1079/2012 de 3 de enero de 2013 ; 740/2014 de 6 de noviembre o 154/2015 de 17 de marzo )."

El TS recoge en dicha resolución la jurisprudencia constitucional sobre el particular, de la que es expresiva, entre muchas otras, la STC 241/2006, de 20 de julio, ( ECLI:ES:TC:2006:241), fundamento jurídico tercero, que señala, " La instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por los órganos judiciales, dada la auctoritas que corresponde a quien la hizo constar, es susceptible de inducir a un error a la parte litigante, que hay que considerar en todo caso excusable dada la autoridad que necesariamente ha de merecer la decisión judicial, pues si la oficina judicial ha ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables... el interesado, aun estando asistido por expertos en la materia, podría entender por la autoridad inherente a la decisión judicial, que tales indicaciones fueran ciertas y obrar en consecuencia".

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación y los recursos interpuestos contra ella

Despejadas las dudas sobre la admisibilidad del recurso interpuesto por la acusación particular, que acarrea la del adhesivo interpuesto por el Ministerio Fiscal, procede entrar a analizar ambos.

Como hemos reflejado en el fundamento anterior, la presente causa se sigue por unos hechos que fueros calificados por la acusación particular como constitutivos de un delito de estafa agravada, prevista y penada en los artículos 248 y 250, 4º 5º y 6º del Código Penal, o, alternativamente, como un delito de administración desleal agravada, prevista y penada en los artículos 252 y 250, 4º 5º y 6º, o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida agravada, prevista y penada en los artículos 250, 4º 5º y 6º, todos ellos del Código Penal. Por su parte, el Ministerio Fiscal formuló su acusación por un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 y 250.6, o, alternativamente, como constitutivos de un delito de administración desleal, previsto y penado en el artículo 252.1 de dicho texto legal.

Para centrar debidamente el estudio de la cuestión controvertida, conviene decir que la cuestión nuclear la constituye la fijación del dies a quo del plazo prescriptivo, ya que el Tribunal de primera instancia señala que aún admitiendo la existencia de cualquiera de los delitos, alternativamente imputados por las partes acusadoras, la acción penal habría prescrito, toda vez que siendo el plazo máximo para su ejercicio, por el más grave de ellos, de diez años, el mismo habría expirado, al entender que el momento a partir del cual debió ejercitarse la acción fue, dependiendo de la calificación que se siga, el siguiente:

a) Si se opta por la estafa agravada, el momento inicial lo marca aquél en el que los denunciantes realizaron el último desplazamiento patrimonial en favor del acusado, 1 de abril de 2003, de modo que habiéndose formulado la denuncia el 24 de noviembre de 2015, el plazo prescriptivo había transcurrido con creces.

b) Si, en cambio, se reputan los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, éste se habría consumado el 8 de noviembre de 2005, fecha en la que el acusado realizó la última disposición indebida, desviando el dinero recibido a sus cuentas personales, de modo que, aunque por pocos días, el delito también estaría prescrito.

c) Por último, en cuanto a la administración desleal, el plazo de prescripción es menor, cinco años, por lo que, con más motivo, también estaría prescrito.

La acusación particular discrepa de tal criterio, estructurando su recurso en torno a cinco alegaciones:

a) Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de garantías procesales y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haber apreciado antes de la práctica de la prueba, la prescripción de los delitos que fueron objeto de la acusación.

Alega, en defensa de este motivo, el auto de la Sección Primera, de 17 de mayo de 2021, que al resolver la solicitud formulada por la defensa del acusado, en fase de instrucción, desestimó tal solicitud. Se alega, en segundo lugar, vulneración de la jurisprudencia recaída respecto del instituto de la prescripción. Sosteniendo, por último, que "el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas que se formula una vez que ha concluido la práctica de prueba en el acto del juicio oral...Todo ello evidencia que era precisa la celebración del juicio y la práctica de la prueba para poder determinar la existencia de la prescripción o no de los delitos por los que era acusado".

b) En segundo término, al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la indebida aplicación del instituto de la prescripción, vulnerando los artículos 131, 132 y 74 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 248 y 250 4º 5º y 6º del mismo texto legal. Sosteniéndose en este motivo la posibilidad de un dolo posterior al momento inicial de la relación negocial, un ánimo defraudatorio surgido con posterioridad, y en particular tras idear "el ardid de que el dinero se encontraba bloqueado en Alemania en unas cuentas nicho, en lugar de decir la verdad de donde se encontraba el dinero y que éste había salido en concepto de préstamo o en otros conceptos".

c) En tercer lugar, al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la indebida aplicación del instituto de la prescripción, vulnerando los artículos 131, 132 y 74 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 252 y 250 4º 5º y 6º del mismo texto legal, que castigan la administración desleal agravada.

d) A continuación, al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la indebida aplicación del instituto de la prescripción, vulnerando los artículos 131, 132 y 74 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 253 y 250 4º 5º y 6º del mismo texto legal, que castiga la apropiación indebida agravada, en la versión vigente en el momento de la consumación de los delitos. A juicio de la parte recurrente el delito se habría consumado "en todo caso, tras el requerimiento notarial de fecha 26 de agosto de 2015 en el que los denunciantes requerían la información sobre la inversión y concretamente donde se encontraban invertidas las mismas..."

e) Y, por último, en quinto lugar, se denuncia, al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador. Se sustenta este motivo en la errónea valoración que la Audiencia Provincial ha hecho de la entrega de doce mil euros efectuada durante los días 4, 5, 8 y 9 de febrero de 2010, considerando el Tribunal de primera instancia que tal entrega se hizo como devolución del dinero recibido, cuando, a juicio de la parte recurrente, tal afirmación no cabe hacerla sin practicar la prueba pertinente, al ser posible que dicha suma correspondiese a beneficios obtenidos con las inversiones.

Por su parte, respecto del recurso adhesivo interpuesto por el Ministerio Fiscal, se sintetiza su fundamento en que la voluntad de delinquir no estuvo presente desde el primer momento de la relación entre las partes, sino que surgió en un momento posterior a 2010. Hasta ese momento, según tal línea argumental, se trataba de una relación normal, considerando, en todo caso, que "si el acusado tuvo o no intención de apropiarse del dinero de los denunciantes, y desde qué momento la tuvo, es ya una cuestión que se debería probar en juicio".

Hemos de subrayar que no se discuten los plazos prescriptivos fijados en la sentencia respecto de los tres delitos expuestos, discrepando los recurrentes de la fecha inicial del cómputo establecida en la sentencia, lo cual se relaciona, como es natural, con la calificación jurídica que se sostenga.

SEGUNDO .- El fundamento de la prescripción y la posibilidad de su admisión como cuestión previa al comienzo del plenario

La posibilidad de que la prescripción sea examinada y apreciada al comienzo del juicio oral, impidiendo con ello su continuación, no ofrece duda alguna, al amparo de lo prevenido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 666.3ª, regulador de los artículos de previo pronunciamiento, que recoge la excepción de prescripción del delito. Por tanto, no es cierto, como se alega por la parte recurrente principal, que haya que esperar al trámite de conclusiones definitivas para valorar si los hechos delictivos han prescrito o no.

Lo concerniente a su fundamento es tratado con extensión y acierto por el Tribunal de la primera instancia a lo largo de su fundamentación jurídica, y en particular en los fundamentos tercero, cuarto y quinto, exposición jurídica que compartimos en lo sustancial. Por ello, nos limitaremos a reproducir algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, con la finalidad de contextualizar la cuestión controvertida.

Acerca de su naturaleza, ha señalado el Alto intérprete de la Constitución, como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre, ( ECLI:ES:TC:2009:195), con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo, fundamento jurídico segundo que " la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

En similares términos se ha expresado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuya sentencia de 14 de julio de 2022,( ECLI:ES:TS:2022:3098 ), se dice, fundamento jurídico 2.1 " Analizando, en consecuencia, la concurrencia o no del instituto de la prescripción, esta Sala en numerosos precedentes, por todas STS 649/2018, de 14-12 , tiene declarado que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio, en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo ; 1224/2006, de 7 de diciembre ; 25/2007, de 26 de enero ; 793/2011, de 8 de julio ; 1048/2013, de 19 de septiembre ; 760/2014 , de 2014) y no resulta imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del límite del recurso casacional ( SSTS 1173/2000, de 30 de junio ; 420/2004, de 30 de marzo ; 1404/2004, de 30 de noviembre ). En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim , en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5 ). En este sentido la STS. 793/2011 de 8.7 , recordó: "No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal."

Acerca de su apreciación en el momento inicial del juicio oral, como cuestión previa y por tanto sin necesidad de practicar las pruebas propuestas por las partes, cabe decir que si bien no ofrece duda alguna su posibilidad, tal como hemos visto, la Jurisprudencia exige que no concurran dudas sobre los aspectos fácticos y jurídicos que sustentan la prescripción. Así señala la STS 185/2021, de 3 de marzo, ( ECLI:ES:TS:2021:768), fundamento jurídico quinto, que " Esta Sala solo admite la apreciación del instituto de la prescripción en el trámite de resolución de las cuestiones previas, al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva, es decir cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque: a) desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada y b) desde el punto de vista jurídico no resulte necesario realizar una argumentación o motivación específica para rechazar en el Auto preliminar la calificación jurídica sostenida por las partes acusadoras que impide la prescripción, pues en caso de ser necesario este análisis jurídico previo las partes deben tener la oportunidad de defender su calificación de forma contradictoria en el acto del juicio oral. La decisión de pronunciarse sobre uno de los aspectos relevantes del hecho objeto de acusación, que repercute en la calificación legal según se afirme o niegue su existencia, al recaer sobre un aspecto esencial del "thema decidendi", solamente puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, por lo que constituye motivo de casación por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, resolver esta cuestión fáctica anticipadamente en una fase inicial del procedimiento, sin celebrar el juicio. ( STS núm. 112/2017, de 16 de febrero )."

En idéntico sentido, la STS 735/2021, de 30 de septiembre, ( ECLI:ES:TS:2021:35049), fundamento jurídico primero, " Esta Sala admite la apreciación del instituto de la prescripción en el trámite de resolución de las cuestiones previas, al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva. Es decir, cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada, y desde el punto de vista jurídico la calificación de los hechos sea incontrovertida. El pronunciamiento sobre algún aspecto relevante del hecho objeto de acusación con capacidad de incidencia en la calificación legal según se afirme o niegue su existencia, afecta al objeto del proceso y solo puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral. Del mismo modo que, si se suscita controversia en torno a la subsunción que aboque al Tribunal a decantarse por alguna de las alternativas planteadas, las partes deben tener la oportunidad de defender su calificación de forma contradictoria en el acto del juicio oral. Lo contrario compromete la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza (entre otras muchas, SSTS 1077/2010, de 9 de diciembre ; 793/2011, de 8 de julio ; 583/2013, de 10 de junio ; 678/2013, de 19 de diciembre ; 112/2017, de 22 de febrero ; o 185/2021, de 3 de marzo )."

TERCERO.- Las razones aducidas por el Tribunal de primera instancia para fundamentar su decisión

Como ya se ha reflejado en el fundamento primero, la sentencia recurrida sostiene que cualquiera que fuera la calificación jurídica de los hechos objeto de las acusaciones, el tiempo de prescripción habría transcurrido. Sin embargo, el Tribunal de la primera instancia fija su postura en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, señalando que "Pues bien, la Sala entiende que, si hipotéticamente damos por cierta la tesis de la acusación y su versión de los hechos, plasmada en el apartado primero del escrito de acusación, los hechos son constitutivos de un delito de estafa pues, bajo engaño, consiguió un desplazamiento patrimonial, con ánimo de lucro, haciendo suyas dichas cantidades que no tuvo intención de invertir ni, efectivamente invirtió".

Otra afirmación contenida en la sentencia apelada es relevante. Nos referimos a la de considerar que las tres transferencias de cantidades efectuada por el acusado a los denunciantes en febrero de 2010, lo fueron en concepto de devolución de lo recibido y no como intereses o rendimientos del dinero recibido en 2003. Por ello, al estimar que tal proceder pertenece a la fase post delictual, aquella fecha carece de toda relevancia a los efectos prescriptivos. Irrelevancia que extiende a las conversaciones y reconocimientos de deuda extrajudiciales posteriores, invocados por la acusación particular.

Este Tribunal de apelación no puede compartir la rotundidad con la que se hacen dichas afirmaciones, no descartando ni que los hechos puedan subsumirse en otro tipo diferente a la estafa, en particular en el de apropiación indebida, ni que las entregas realizadas por el acusado a los denunciantes en 2010 lo fueran en concepto de pago de intereses devengados por las cantidades recibidas al comienzo de su relación negocial, lo que incidiría en la concreción del dies a quo del plazo fijado por la ley para la prescripción del delito. Como tampoco podemos descartar que el ánimo doloso surgiera durante el curso de la aludida relación y no estuviera presente desde el inicio.

Debemos dejar dicho desde este momento que las anteriores consideraciones y el desarrollo argumental que haremos se formulan en términos hipotéticos y a los meros efectos de resolver si concurren o no los requisitos que justifican la apreciación de la prescripción en fase de cuestiones previas. Dicho de otro modo. No resolveremos sobre si los delitos que se imputan al acusado están o no prescritos, ya que ello no podrá decidirse hasta que se haya celebrado el juicio oral, y declarada, en su caso, la responsabilidad penal del acusado. Nuestra decisión se ciñe a examinar si concurrían o no los presupuestos fácticos y jurídicos que permiten adelantar la decisión sobre la prescripción. Lo que ahora se decida no condicionará lo que pueda determinarse tras la celebración del juicio oral, ya que, como recuerda la STS 719/22, de 14 de julio, ( ECLI:ES:TS:2022:3098) " en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción, no ha de atenderse a las correspondientes al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 414/2015, de 6-7 ; 762/2015, de 30-11 )."

CUARTO.- Los aspectos fácticos controvertidos

A lo largo de la fundamentación previa nos hemos referido a diversos aspectos fácticos y jurídicos que estimamos controvertidos, a pesar de la rotundidad de los pronunciamientos que sobre ellos hace el Tribunal de la primera instancia. Hacemos una breve exposición de estos.

La primera circunstancia relevante es la apertura de una cuenta bancaria a nombre de uno de los perjudicados, en la que se ingresaron las cantidades que el titular y su familia pusieron a disposición del acusado para que hiciera las inversiones que, al parecer, les prometió; acusado que tenía, de forma exclusiva, las facultades de control sobre dicha cuenta, al poseer las claves de la misma. Haciendo uso de este poder de disposición efectuó transferencias a cuentas y usos propios, que, en principio, no parecen estar relacionados con inversión alguna, no, al menos, en favor de quienes ejercen la acusación particular. No consta si éstos sabían, o podían saber, el destino de tales operaciones. Este aspecto es crucial, por cuanto que la Sala de la primera instancia fija estos hechos como día inicial del cómputo para la prescripción, tal como hemos reflejado anteriormente.

Es indubitado que en febrero de 2010 el acusado hizo varias transferencias, por un total de doce mil euros, desde una cuenta suya a una cuenta de Hugo, para que distribuyera dicha suma con su familia. Como decimos, esta circunstancia es incontrovertida, pero no lo es el concepto en que se hizo, ya que mientras que para las partes acusadoras fue en concepto de pago de los beneficios que se habían prometido por las inversiones, la sentencia apelada refiere que fue una devolución de lo indebidamente percibido, y sitúa tal transferencia en la fase posterior a la consumación del delito.

De lo narrado en el párrafo anterior sorprende, ciertamente, que entre la fecha en la que se hicieron los actos de disposición para que las sumas de dinero fueran gestionadas por el acusado, 2003, y las transferencias por importe de doce mil euros, febrero de 2010, pasó un plazo temporal ciertamente elevado, no siendo fácil entender la falta de reacción por los perjudicados durante ese tiempo. Pero no puede ignorarse lo narrado al efecto en el escrito de acusación formulado por los hoy recurrentes, en el que, además de resaltar la relación de gran amistad existente entre ellos, indican que el acusado acudía periódicamente al domicilio de la familia para informar de las gestiones que hacía con su dinero, si bien sin darles documentación acreditativa de ellas.

La Sala de la primera instancia sitúa tales conversaciones y las transferencias hechas en febrero de 2010, extramuros de la actividad delictiva, carentes, por tanto, de toda transcendencia a los efectos de tipificar la conducta imputada al acusado, y, como consecuencia de ello, sin incidencia alguna en la prescripción. Tal valoración nos parece discutible, por cuanto dicha dilación pudo ser inherente al engaño que se estaba produciendo (aunque anecdótica, es curiosa la circunstancia reflejada en el escrito de la acusación particular, en la que se refiere como los perjudicados, tras recibir la suma de doce mil euros, regalaron al acusado un reloj, como muestra de agradecimiento). La entrega de cantidades durante el iter delictivo, y su consideración como parte del engaño, fue tratada por esta Sala en nuestra sentencia 8/2020, de 31 de julio, ( ECLI:ES:TSJNA:2020:362) fundamento jurídico quinto, en la que se consideró que las cantidades que se habían entregado eran constitutivas del ánimo delictivo.

Y no es descartable tampoco la hipótesis, sostenida por las partes acusadoras, de un ánimo doloso surgido con posterioridad, lo cual es relevante a los efectos que estamos analizando.

Por todo lo apuntado, la fecha de 9 de febrero de 2010, día en que se hizo la última de las tres transferencias citadas, por importe total de doce mil euros, no puede descartarse como importante para la fijación del comienzo del plazo prescriptivo, y si ello fuera así, el mismo no se habría cumplido, al ser de diez años para los delitos de estafa y apropiación indebida, ambos en su modalidad agravada, y haberse interpuesto la denuncia en 2015.

QUINTO .- Aspectos jurídicos controvertidos

A.- Respecto de la estafa

Ya hemos dicho que el Tribunal de la primera instancia se decanta, sin ambages, por la consideración de los hechos denunciados como constitutivos de un delito de estafa agravada, prevista y penada en los artículos 248 y 250, 4º 5º y 6º del Código Penal, al que corresponde un plazo de prescripción de diez años. Asimismo, la Sala sitúa el arranque de tal plazo en el 1 de abril de 2003, fecha en la que los denunciantes realizaron el último desplazamiento patrimonial en favor del acusado.

Las partes acusadoras plantearon la posibilidad de que el engaño, requisito medular de tal figura delictiva, surgiera no en el momento inicial de la relación entre las partes, situado en torno a la precitada fecha, sino en un momento posterior. Tal hipótesis dista de ser irracional o carente de lógica, antes al contrario, puede apoyarse en algunos de los elementos fácticos a los que estamos refiriéndonos.

Al dolo subsiguiente al inicio de una relación comercial, nos hemos referido recientemente en nuestra sentencia 30/2023, de 4 de octubre, en cuyo fundamento jurídico segundo decimos " Relacionando el dolo eventual con el sobrevenido en el curso o desarrollo del contrato, apuntan las SSTS 209/2018, de 3 mayo y 706/2022, de 11 julio , con cita de la 862/2014 , que " la intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa".

No puede ignorarse que en los casos de dolo sobrevenido, existe una jurisprudencia consolidada que exige que sea previo al error que produce el desplazamiento patrimonial.

B.- Respecto del delito de apropiación indebida

La cuestión es más compleja aún desde la óptica del delito de apropiación indebida, al tratarse de un tipo penal de los que perfeccionan ex intervalo temporis, esto es, en un momento posterior al de la acción u omisión que lo integra, existiendo un intervalo temporal entre ambos momentos. La posibilidad de elección entre uno u otro hito temporal, como fecha de perfección del tipo penal, es transcendental a los efectos que nos ocupan, fijar el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción.

Como vamos a ver a continuación, la jurisprudencia se ha pronunciado acerca de esta cuestión, siendo expresiva de ello la STS 643/2018, de 13 de diciembre, ( ECLI:ES:TS:2018:4119), que tras plantearse la doble alternativa existente en los supuestos de delitos que se perfeccionan ex intervalo temporis, fijar el dies a quo en el momento en que la acción se ejecuta, o se omite el acto, que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado, afirma "...ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado ( Sentencias de 26 de octubre de 1971 , 27 de diciembre de 1974 , 21 de abril de 1989 , 26 de octubre de 1993 y 9 de julio de 1999 ), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico. En el delito de apropiación indebida el momento consumativo tendrá lugar, ...tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión del dinero o bienes en provecho del poseedor ( SSTS. 448/2000 de 31.7 , 1248/2000 de 12.7 , 1000/2003 de 15.1.2004 ). Tratándose de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, como cuando se gasta o emplea en distinta forma a la pactada el dinero recibido ( SSTS. 513/2007 de 19.6 , 938/98 de 8.7 )."

En el mismo sentido, la STS 341/2020, de 22 de junio, ( ECLI:ES:TS:2020:2835), " Por otro lado, la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio , para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007, de 19 de junio , o la STS 938/98, de 8 de julio . La construcción dogmática del denominado "punto sin retorno" permite señalar, de forma definitiva, el momento de consumación del delito al determinar el momento en el que de forma definitiva se produce el apoderamiento de un bien patrimonial de forma definitiva y que clarifica la posibilidad de entregarlo o de devolverlo, pues hasta ese momento ha existido la posibilidad de devolverlo (por todas STS 643/2018, de 13 de diciembre )."

Es también expresiva de la construcción denominada "punto sin retorno", la STS 316/2020, de 15 de junio, ( ECLI:ES:TS:2020:1973), fundamento jurídico segundo, " La doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio , o la STS 938/98, de 8 de julio ...La construcción dogmática del denominado "punto sin retorno" permite señalar, de forma definitiva, el momento de consumación del delito al determinar el momento en el que de forma definitiva se produce el apoderamiento de un bien patrimonial de forma definitiva y que clarifica la posibilidad de entregarlo o de devolverlo, pues hasta ese momento ha existido la posibilidad de devolverlo (por todas STS 643/2018, de 13 de diciembre ). Las anteriores fechas en las que la acusada había recibido el dinero en virtud de la autorización para esa recepción no suponen la comisión del delito de apropiación indebida, pues para esa recepción actuaba las facultades de representación que la autorizaba. El delito se consuma cuando, recibidas para su entrega a su mandante cuyos intereses gestiona, niega haberlas recibido o se niega a darles el destino convenido, lo que se produce en la fecha en que así lo manifiesta en el correo."

SEXTO .- Estimación de los recursos y costas procesales

En definitiva, por cuanto antecede, estimamos que aspectos relevantes del hecho objeto de acusación, con capacidad de incidencia en la calificación legal según se afirme o niegue su existencia, han quedado en la penumbra, afectando al objeto del proceso, siendo necesaria una labor clarificadora que solo puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral.

La controversia alcanza también al aspecto jurídico, a la elección, si acaso y previa declaración de responsabilidad penal, del tipo en el que subsumir los hechos que se declaren probados, debiendo tener las partes la oportunidad de defender su calificación de forma contradictoria en el acto del juicio oral. Lo contrario compromete la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza.

Por todo ello, estimándose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución española, y al amparo de lo prevenido en el artículo 792 en relación con el 790.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede anular la sentencia apelada, devolviéndose las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, para la celebración del juicio oral sobre los hechos que fueron objeto de los escritos de acusación de las partes hoy recurrentes. El principio de imparcialidad exige una nueva composición del Tribunal de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Se declaran de oficio las costas originadas por ambos recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente