Sentencia Penal 12/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 2/2024 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. - La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 2 de noviembre de 2023, condena al acusado Amador como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de:

1-. Un delito continuado de agresión sexual, ya definido, a la pena de NUEVE AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 4 años, así como a la pena de prohibición de aproximación y comunicación consistente en un alejamiento no inferior a 300 metros respecto del menor, de su domicilio, y su lugar de estudio o lugar donde se encuentre, así como prohibición de comunicación por cualquier medio con ella durante 10 años.

Se impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de 6 años, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, cuya concreción tendrá lugar en la forma prevista en el artículo 106 del C. Penal .

2-. Un delito de violencia habitual del artículo 173.2 Código Penal , a la pena de VEINTIUN MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial durante el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años. Se impone la prohibición de aproximarse a menos de 300 m de Erica, su domicilio, lugar de trabajo de cualquier otro lugar en el que se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella, cualquier medio de comunicación, informático telemático, escrito, verbal o visual durante 2 años.

3-. Dos delitos de violencia física familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS de PRISIÓN por cada delito, además de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día. La prohibición de aproximarse a menos de 300 m de Erica, su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro el que se encuentre y de comunicarse o establecer contacto con ella por cualquier medio durante 2 años.

4-. Condena al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación íntegra de la sentencia dictada.

El recurso interpuesto se basa exclusivamente en una pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, tanto en lo referente al delito de agresión sexual como al de malos tratos, señalando que no existe prueba suficiente de los hechos que se le imputan, y que la aportada ha sido valorada erróneamente.

Denunciado y denunciante son padre e hija, siendo esta la mayor de cuatro hermanas, habiendo convivido juntos desde el nacimiento de Erica hasta el momento en que se marchó de casa y puso la denuncia. En esta relató que, entre los 6 y los 10 años, la actitud de su padre con ella era agresiva y violenta, física y verbalmente, con empujones, bofetadas y patadas, que en gran medida cesaron hasta que cumplió 13 años y, desde ese momento, hasta su salida de casa, volvieron a producirse, además de con agresiones, con expresiones de tono degradante, impidiéndole llevar ropa ajustada, sin dejarle salir ni utilizar el teléfono móvil, y comenzando con tocamientos de pechos y culo, prácticamente a diario, según la denunciante, y diciéndole que quería follar con ella.

SEGUNDO. - El Art. 741 LECrim. consagra la exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y le requiere a que evalúe en conciencia los elementos probatorios. Por ello, este Tribunal únicamente debe analizar y controlar si existe en la causa prueba de cargo suficiente, si el proceso probatorio se ha desarrollado con pleno respeto a las normas constitucionales y procesales, si dichas pruebas han sido valoradas por el Tribunal con criterios de lógica, ciencia y experiencia; si la motivación es suficiente y si, en consecuencia, la convicción condenatoria alcanzada no puede calificarse de absurda o arbitraria, y así lo ha ratificado la reciente sentencia del Tribunal Supremo 216/2019, de 24 de abril.

Como se ha señalado en el primer fundamento jurídico, y ya en lo referente al fondo del asunto, la parte apelante basa su recurso en una pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia por parte de la Audiencia Provincial de Navarra, así como en una pretendida errónea valoración de la prueba, debiendo quedar bien sentado que en el presente procedimiento existen cuatro condenas, por tres delitos distintos, uno de agresión sexual continuada, otro de maltrato habitual, y dos de violencia física familiar, bien diferenciados e independientes los unos de los otros, especialmente el primero de los citados respecto de los otros. Por lo anterior, el tratamiento y análisis de cada uno de ellos debemos realizarlo de forma individualizada.

TERCERO. - Teniendo en cuenta la cronología de los hechos y la necesidad de diferenciar unos de otros, dejaremos para el último lugar el análisis del delito continuado de agresión sexual, o lo que es lo mismo, comenzaremos por el delito de maltrato habitual y por los dos delitos de violencia familiar, derivados de dos actuaciones concretas del acusado.

Si tomamos en consideración el relato de hechos probados que efectúa la sentencia recurrida, coincidente con el de la denuncia, el maltrato habitual empezó, aproximadamente en el año 2011, cuando Erica tenía unos seis años de edad, y hasta el año 2015, con 10 años de edad, el acusado se relacionaba con Erica con conductas agresivas y violentas, física y verbalmente, de forma reiterada, y con la intención de menoscabar su integridad física, le daba empujones, bofetadas, patadas, cuando el comportamiento de la menor no era acorde con lo que quería su padre, habiéndole provocado diferentes moratones, sin que hubiera sido llevada al médico para su examen.

Se señala que en la sentencia que estos comportamientos violentos del acusado hacia Erica cesaron en gran parte porque empezó a prestar más atención a sus hermanas pequeñas. Pero a partir de que cumplió los 13 años, y hasta el 14 de junio de 2022, el acusado retomó su conducta agresiva nuevamente respecto de Erica, tratándola con expresiones de contenido degradante como "puta", "zorra", "come mierdas" "te meteré en un puticlub, así por lo menos me das dinero". Además, continuó propinándole bofetones, patadas, empujones, le agarraba de la coleta, la abofeteaba y le daba mordiscos. Le decía que le provocaba, y le exigía que se quitara la ropa ajustada porque "me la estás poniendo dura, quítate eso". Le obligaba a llevar ropa amplia, no le dejaba prácticamente salir de casa ni quedar con otras personas, en concreto chicos, y le quitaba el móvil para revisar el contenido, e incluso llegó a romper un móvil cuando vio que tenía fotos de chicos .

Además de lo anterior, y ya como hechos concretos de violencia del acusado hacia su hija Erica, señala la resolución dos episodios, los más recientes, como consecuencia de la relación de esta con un chico que no era de etnia gitana que, evidentemente, son dos casos más de maltrato, pero que constituyen el motivo de las dos condenas por violencia en el ámbito familiar, a las que posteriormente se hará referencia.

Mención aparte merece la práctica que todos los intervinientes reconocen como habitual en esta familia, y es lo que denominan como jugar a pressing catch, que manifiestan haber realizado en su familia casi a diario, y que consistía en pelearse entre ellos en casa, con golpes, patadas, mordiscos, tirones de pelo y pellizcos. Incluso se aportó un video, que fue reproducido en el acto del juicio. Esta práctica la reconoce la denunciante, una hermana de esta, un primo, su madre y el acusado, es decir, todos los miembros de la familia que declararon en el acto del juicio. Pues bien, a la vista de las explicaciones dadas y, sobretodo, del video, aportado por la propia defensa, se aprecia que se trata de una práctica tan absurda como peligrosa, pero sobre todo para la denunciante, pues lo que se constató no es tanto una pelea como una reiterada agresión hacia esta por parte de su padre, pues con independencia de que se Erica se ría y parezca que está participando en una lucha, lo cierto es que la superioridad física es tan manifiesta que cualquier intento de defensa se refleja inútil, tirándola al suelo e inmovilizándola, mientras otra hermana, de muy corta edad se afana en defender a la mayor con leves golpecitos en la espalda de su padre. Esa es toda la intervención familiar que se aprecia en el vídeo aportado por la defensa. También aparece acreditado, lo reconocen los intervinientes, que Erica era la encargada, obligatoriamente, de quitarle las botas y los pantalones a su padre cuando este llegaba de trabajar, y llevarle el pijama, señalando que, en el curso de dicha tarea, en algunas ocasiones, también era objeto de agresiones consistentes en bofetadas mientras era sujetada por la coleta.

Todo lo anterior, hemos de ponerlo en relación con los dos episodios a que antes se ha hecho referencia, y que la sentencia relata de la siguiente forma:

Erica comenzó a tener una relación de pareja con un chico que no era de etnia gitana, y lo ocultó para evitar el enfado de su padre. Cuando el acusado se enteró, se enfadó mucho, le dijo que era una puta y que tenía que casarse con otro hombre de etnia gitana, y después le pegó dos puñetazos en las costillas, y al poner Erica la mano para protegerse, le ocasionó un hematoma en la zona de los nudillos.

El día anterior a la presentación de la denuncia, la madre de Erica le dijo que había buscado una juntadora para comprobar si era virgen. Le respondió a su madre que no era virgen, y el 14 de junio de 2022, cuando su padre también se lo preguntó, tras haber encontrado la madre un tampón en la basura, le contestó al acusado que no era virgen, reaccionando el acusado otra vez de forma violenta, dándole un puñetazo que le hizo caer en el sofá y golpearse el ojo contra la madera, produciéndole un hematoma en el ojo. Su padre empezó a insultarla y a llamar a sus hermanas para decirles que ya había una puta en casa, que le iba a meter en un puticlub para que por lo menos ganara dinero .

CUARTO . - El artículo 173.2 del Código Penal establece:

El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.

Se ha dicho de forma reiterada que la conducta típica del delito de maltrato habitual del art 173-2 del C.P., está integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia -de mayor o menor entidad- está plenamente presente, creando una situación permanente de dominación, intimidación, imposición y desprecio sistemático sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, pero todos ellos tendentes a crear una atmósfera general que deja traslucir un sentimiento de superioridad y de dominio hacia la víctima.

Es la conducta " de quien de forma habitual somete a la víctima a una vida deamenazas, vejaciones y humillaciones permanentes y gravesincompatibles no ya con la continuidad de la vida en común, sino con ladignidad de la persona en el ámbito de la familia, rebajada a niveles quejustifican la intervención del Derecho Penal, por alcanzarse una situaciónde verdadero maltrato insoportable, que lleva a la víctima a vivir un estadode agresión constante (..) y de doble peligro no sólo porque veamenazados sus bienes jurídicos, su tranquilidad, su salud física o mentala consecuencia de los actos de violencia a los que se ve sometidaregularmente por el agresor, sino que la paz familiar como bien jurídicodirectamente protegido por este tipo, también se encuentra en peligro antela frecuencia en que estas conductas se repiten" (vid. sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2009).

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados valores fundamentales de la persona y del núcleo familiar.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia 1974/2001, de 25 de octubre, haciéndose eco de la Sentencia 927/2000, de 24 de junio, los requisitos del tipo son:

- Que la acción suponga el ejercicio de violencia física o psíquica.

- Que esa violencia se ejerza de modo habitual.

- Que el sujeto pasivo y el sujeto activo estén unido por alguna de las vinculaciones legalmente previstas.

Resulta necesario, además, que cada uno de los actos aislados integrantes de la habitualidad tengan, en sí mismo considerados, relevancia penal, al menos constitutivos de falta (hoy delito leve), careciendo de virtualidad para integrar el delito que nos ocupa los comportamientos que, aun pudiendo llegar a ser reprochables en otros ámbitos (infidelidades, desatenciones económicas o materiales...) no pueden configurar el tipo penal de los malos tratos habituales que sanciona este precepto.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la habitualidad se vertebra alrededor de cuatro datos:

a) pluralidad de actos, entendiendo por tal la repetición de actos o permanencia del trato violento.

b) Proximidad temporal, no cumpliéndose esta regla cuando entre las agresiones medie un lapso temporal corto (por ejemplo, tres o más agresiones producidas en un espacio de dos horas en una misma tarde) o bien un prolongado espacio de tiempo (verbigracia, el transcurso de largas temporadas de convivencia bajo el mutuo respeto rompe la habitualidad) y ello con independencia del número de comportamientos individualizados, pues la jurisprudencia ya ha abandonado la tesis que vinculaba la habitualidad a un número mínimo de actos violentos, siendo lo relevante " la repetición ofrecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo loimportante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive enun estado de agresión permanente" ( STS 981/2013, de 23 de diciembre, STS de 7 de julio de 2000, entre otras).

c) indiferencia de que haya uno o una pluralidad de sujetos pasivos siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar.

d) Irrelevancia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior, pues nos encontramos ante un delito permanente debiendo incluirse en el procedimiento todos y cada uno de los delitos aislados en que se haya materializado la habitualidad, con independencia de que hayan prescrito independientemente considerados ( STS 24 de junio de 2000).

Pues bien, a la vista de los hechos en este aspecto declarados probados en la sentencia recurrida, y a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, debemos considerarlos plenamente acreditados y, en definitiva, constitutivos de un delito de maltrato habitual tipificado en el artículo 173.2 del Código Penal. No solo contamos con las dos agresiones puntuales que, como luego veremos, constituyen delitos independientes, sino también, y en el curso de las mismas, el maltrato de palabra del acusado a su hija. Este no reconoció en el acto del juicio que le propinara un puñetazo a Erica cuando se enteró de que no era virgen, pero sí que le diera dos collejas y que, delante de su hija, a voz en grito, le dijera por teléfono a su hermana una frase como que ya tenemos una puta en la familia, o que Erica ya valía para puta, comentarios estos dirigidos a una tercera persona, pero realizados, precisamente, en presencia de aquella a la que realmente se quiere vejar y humillar, con comentarios ciertamente soeces y de evidente menosprecio que, como se dicho, fueron reconocidos por el acusado, al igual que lo que él llama collejas, resultando impensable, máxime teniendo en cuenta la intensidad de la agresión, física y verbal, que fuera esta la primera vez que golpeaba e insultaba a su hija mayor, siendo más acorde con la lógica deducir que era una situación, como relata la denunciante, que se venía produciendo desde hacía muchos años.

Mención aparte, como ya se ha señalado, merece lo que los miembros de la familia señalan que llevaban a cabo como una práctica habitual para divertirse, y que denominan pressing catch, que identifican como una especie de pelea multitudinaria, en la que supuestamente todos participaban, y en la que se propinaban golpes, patadas, mordiscos, pellizcos o tirones de pelo, y en la que, en más de una ocasión, como no podía ser de otro modo, alguno de los contendientes resultaba lesionado. Todos los miembros de la familia que prestaron declaración en el acto del juicio han reconocido la existencia de este juego, si bien en el acto del juicio matizó Erica que para ella eso no es jugar, que le hacía daño, pero lo tenía normalizado porque eran peleas habituales. La única prueba que tenemos de esta práctica familiar es el vídeo que se visionó en el juicio, de unos dos minutos de duración, y en el que se aprecian únicamente dos participantes, denunciante y acusado, porque no puede considerarse como tal la corta intervención de una niña de corta edad que, por cierto, sale en defensa de su hermana Erica. La única conclusión que de dicho visionado cabe extraer es que eso no es una pelea, y mucho menos multitudinaria, hay solo dos contendientes, uno que da y otra que recibe, como así se deriva de la evidente superioridad física y de edad entre ambos existente. Hay que tener en cuenta que este vídeo, como se ha dicho, fue aportado por la defensa. Si dicha práctica era habitual en la familia, y así se ha declarado, no es de extrañar que Erica no quisiera participar, siendo indiscutible el gran de número de agresiones que recibe en el único que se ha aportado.

Consta en las actuaciones informe pericial psicológico emitido por los psicólogos adscritos al Instituto Navarro de Medicina Legal y Ciencias Forenses, D. Federico y Dña. María Inés, en el que como conclusiones señalan las siguientes:

De los datos disponibles a partir de la información recopilada, se concluye que se aprecia alteración psicológica que pudiera relacionarse con una situación compatible con los hechos objeto de la denuncia.

No existe una técnica o instrumento en psicología que nos permita valorar la credibilidad del testimonio en menores víctimas de maltrato físico.

Teniendo en cuenta la edad y desarrollo cognitivo de la menor, no se puede aplicar ninguna técnica o instrumento psicológico que nos permita valorar de forma fiable la credibilidad del testimonio en menores víctimas de abuso sexual.

Las dos últimas conclusiones han de considerarse relevantes, desde el punto de vista técnico, a la hora de valorar el testimonio de Erica. Según el informe, no existe en psicología una técnica o instrumento que haga posible valorar la credibilidad de un menor presuntamente víctima de maltrato físico, ni tampoco, teniendo en cuenta la edad y el desarrollo cognitivo de la denunciante, en el caso de delitos contra la libertad sexual. No obstante lo anterior, y a pesar de la inconcreción que de lo señalado se deriva, como hemos visto, señala el informe que se aprecia en la denunciante una alteración psicológica que pudiera estar relacionada con una situación compatible con los hechos objeto de la denuncia. Con anterioridad, a lo largo del informe, hace un relato de los hechos en el que se incluyen las agresiones físicas, el maltrato habitual y el abuso o agresión sexual continuada, y extiende la mencionada conclusión a todo ese relato fáctico, por lo que no es posible acotar si la situación que padece: dificultad para expresar emociones, cambios de humor, o incomodidad respecto al sexo, deriva de unos u otros hechos denunciados o, incluso, de la situación actual de discordancia familiar en la que se encuentra, dado que no tiene relación alguna con su familia más cercana debido a la denuncia.

QUINTO . - Por lo que a las dos condenas por sendos delitos de violencia física familiar se refiere, según el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, viene constituidos por dos hechos, muy cercanos entre sí en el tiempo, ya transcritos al final del fundamento jurídico tercero de esta resolución, y que son los siguientes:

Erica comenzó a tener una relación de pareja con un chico que no era de etnia gitana, y lo ocultó para evitar el enfado de su padre. Cuando el acusado se enteró, se enfadó mucho, le dijo que era una puta y que tenía que casarse con otro hombre de etnia gitana, y después le pegó dos puñetazos en las costillas, y al poner Erica la mano para protegerse, le ocasionó un hematoma en la zona de los nudillos.

El día anterior a la presentación de la denuncia, la madre de Erica le dijo que había buscado una juntadora para comprobar si era virgen. Le respondió a su madre que no era virgen, y el 14 de junio de 2022, cuando su padre también se lo preguntó, tras haber encontrado la madre un tampón en la basura, le contestó al acusado que no era virgen, reaccionando el acusado otra vez de forma violenta, dándole un puñetazo que le hizo caer en el sofá y golpearse el ojo contra la madera, produciéndole un hematoma en el ojo. Su padre empezó a insultarla y a llamar a sus hermanas para decirles que ya había una puta en casa, que le iba a meter en un puticlub para que por lo menos ganara dinero .

El artículo 153 del Código Penal tipifica las agresiones que ocasiones un menoscabo psíquico u otras lesiones de menor, señalando sus apartados 2º y 3º lo siguiente:

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Por ello, debemos considerar plenamente acreditada la realidad de ambas agresiones puntuales del acusado hacia su hija, la primera motivada por tener relaciones con un chico que no era de etnia gitana, propinándole dos puñetazos en las costillas y otro en la mano, al intentar cubrirse del tercero, y la segunda agresión cuando Erica le comunicó que no era virgen, dándole un puñetazo que le hizo caer contra el sofá golpeándose con una madera de este en un ojo.

En definitiva, y a la vista de todas las evidencias concurrentes, esta Sala no puede sino considerar que la Audiencia Provincial de Navarra, en la sentencia apelada, y en relación con los delitos de maltrato habitual y de violencia física familiar, ha valorado las pruebas aportadas con los criterios de lógica, ciencia y experiencia exigibles, así como que la convicción condenatoria alcanzada no puede calificarse, en absoluto, como absurda o arbitraria, y deriva de la existencia de prueba de cargo suficiente que justifica la condena del acusado, considerándolo autor responsable de los delitos mencionados.

SEXTO . - Por otro lado, al acusado Sr. Amador ha sido condenado por la Audiencia Provincial en la sentencia objeto de este recurso, a la pena de nueve años de prisión por la comisión de un delito continuado de agresión sexual, constando como hechos probados que lo justifican, los siguientes:

Cuando cumplió 13 años, su madre se estaba sacando el carné de conducir, abandonando el domicilio a primera de la mañana, situación que aprovechó el acusado para, encontrándose Erica en la cama, subirse encima de ella, y con la intención de satisfacer su deseo sexual, comenzó a tocarle los pechos, el culo, y reiterarle que la quería hacer suya, que quería follar con ella, agarrándole de los brazos e impidiendo cualquier oposición de la menor. Estos hechos, perpetrados al amparo de su condición de padre, se repetían con frecuencia casi diaria cuando la madre no se encontraba en el domicilio familiar, porque estaba trabajando, o incluso cuando estaba en casa en la cocina, y todos los días el acusado le preguntaba ¿hoy sí?, refiriéndose a si iban a mantener relaciones sexuales...

Tras la revelación de Erica a su padre de que no era virgen, y ante el temor de que su padre comenzara a tener relaciones sexuales con ella, el 15 de junio de 2022 se fue a Logroño y decidió no volver a su casa y formular la denuncia correspondiente, apoyada por su pareja, y como tenía que trabajar ese día y por vergüenza, se maquilló el hematoma del ojo .

Debemos comenzar recordando, en relación al delito de agresión sexual que se imputa al acusado, la doctrina del Tribunal Constitucional, que viene afirmando con reiteración, por todas la STC 33/2015, de 2 de marzo, que "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo".

Esta Sala, en sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017, ponente Ilmo. Sr. Fernández Urzainqui (reproducido entre otras en la de 5 de febrero de 2018), compendiando la doctrina jurisprudencial en esta materia concreta, ha señalado que según tiene reconocido en numerosas sentencias la doctrina constitucional ( ss. 229/1991, de 28 noviembre; 64/1994, de 28 febrero y 16/2000, de 31 enero, del Tribunal Constitucional) y la jurisprudencia (ss. 355/2015, de 28 mayo; 938/2016, de 15 diciembre y 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo), el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible, lo que no resulta inhabitual o infrecuente en los delitos de abusos y agresiones sexuales que, por producirse de manera oculta, en espacios de intimidad, carecen de otras pruebas diferenciadas. Derogado por la vigente legalidad el sistema tasado de valoración de la prueba y, con él, el apotegma testis unus, testis nullus, no hay impedimento a la valoración del testimonio único ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 255/2017, de 6 abril, del Tribunal Supremo), a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el tribunal una duda que le impida formar su convicción ( s. 1322/1993, de 26 mayo, del Tribunal Supremo).

Ello no significa que el testimonio de la víctima deba recibir un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la exigencia de probar su inocencia, sino sólo que la declaración de la víctima es en abstracto una prueba hábil para desvirtuar esta presunción constitucional y que, aun siendo la única prueba directa, es susceptible de valoración. Como dice la sentencia 451/2015, de 14 julio, del Tribunal Supremo, la declaración probará o no de manera efectiva, a tenor de lo que resulte de la calidad de los datos que proporcione, en virtud de una evaluación contrastada de los mismos con todos los demás disponibles; pero puede funcionar o considerarse como prueba. Precisamente porque está en juego la presunción de inocencia, debe el tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y, valorándolo con objetiva racionalidad, trasladar al cuerpo de la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio de la víctima frente a la de quien proclama su inocencia ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 29/2017, de 25 enero, del Tribunal Supremo).

A verificar la estructura racional de ese necesario proceso valorativo se orientan los criterios o parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de fiabilidad, credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima, en garantía de la presunción de inocencia, que -como repetidamente se ha puesto de relieve ( ss. 355/2015, de 28 mayo; 989/2016, de 12 enero y 454/2017, de 21 junio, del Tribunal Supremo)- únicamente puede quedar desvirtuada cuando aquella declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Tales criterios -como también de forma reiterada se ha advertido ( ss. 578/2014, de 10 julio; 389/2017, de 29 mayo y 434/2017, de 15 junio, del Tribunal Supremo)- sin representar cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Al no constituir normas de valoración tasada, sino orientaciones fundadas en la lógica, la ciencia y la experiencia, indicativas de la fiabilidad o credibilidad del testigo-víctima que la jurisprudencia ha desarrollado para verificar la estructura racional del proceso valorativo de su declaración. El Tribunal Supremo recuerda que, ni la sola concurrencia de todos los parámetros impone otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni -en sentido inverso- la deficiencia de alguno o algunos de ellos invalida por sí misma la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento en otro; pero también advierte o matiza que, cuando la declaración inculpatoria constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento por la misma de los tres parámetros de contraste impide considerarla apta para desvirtuar la presunción de inocencia ( ss. 578/2014, de 10 julio; 355/2015, de 28 mayo; 653/2016, de 15 julio y 514/2017, de 6 julio, del Tribunal Supremo).

Sin considerar exhaustiva su enumeración, la jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros de valoración del testimonio de la víctima: a) la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella; b) la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c) la persistencia y firmeza de su testimonio ( ss. 2343/2001, de 11 diciembre; 1424/2005, de 5 diciembre; 96/2009, de 10 marzo; 989/2016, de 12 enero; 389/2017 de 29 mayo y 454/2017, de 21 junio, entre otras, del Tribunal Supremo), que alguna sentencia califica, respectivamente, como requisitos subjetivos, objetivos y temporales, con la agregación a ellos de los formales integrados por la corroboración de la declaración de la víctima mediante marcadores objetivos interrelacionados y externos a la misma (s.468/2017, de 22 junio, del Tribunal Supremo).

En cuanto a cada uno de estos requisitos:

a) La credibilidad subjetiva de la víctima (o la ausencia de motivos de incredibilidad en ella). Desde esta perspectiva, han de ponderarse especialmente 1) las capacidades o aptitudes físicas de la víctima en orden a la percepción, memorización y reproducción de vivencias o experiencias, en función de su edad, salud mental, grado de desarrollo y madurez; 2) la tendencia o inclinación personal a la fabulación o recreación fantasiosa de realidades falsas o imaginarias; 3) la eventual instrumentalización de su declaración por haberse prestado bajo la presión, sugestión o inducción ejercida por un tercero, y 4) la posible actuación a impulsos del odio, la enemistad, la animadversión, la venganza o el resentimiento hacia el acusado o movida por otras motivaciones espurias o éticamente inadmisibles, entre las que -como recuerdan las sentencias 964/2013, de 17 diciembre y 578/2014, de 10 julio, del Tribunal Supremo- no tiene encaje o cabida el legítimo deseo de justicia generado por el sufrimiento derivado de los hechos denunciados.

b) La credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración.

Desde esta segunda óptica, debe analizarse la lógica o adecuación a la razón y la experiencia común del propio contenido de la declaración, valorando en particular: 1) la coherencia interna que resulta de la consistencia y concreción de sus manifestaciones, del orden secuencial y los detalles ofrecidos en su relato, de la compatibilidad entre sí de los extremos que lo conforman y de la inexistencia de contradicciones, reticencias o inexactitudes relevantes en la exposición; y 2) la coherencia externa que presenta, por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que, aun no referidas al hecho delictivo en sí, sino sólo a algunos aspectos contextuales de la declaración de la víctima, confirman o avalan la realidad de concretos datos o extremos de la misma o los dotan de sentido, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato inculpatorio, y que pueden proceder de pruebas tanto reales o materiales -documentos, lesiones, huellas o vestigios- como personales - testimonios, pericias o las declaraciones del acusado- (cfr. ss. 140/2004, de 9 febrero; 650/2008, de 23 octubre; 342/2017, de 12 mayo y 434/2017, de 15 junio, del Tribunal Supremo).

c) La persistencia y firmeza de su testimonio incriminatorio. Desde este tercer criterio, al apreciar la fiabilidad de la declaración inculpatoria de la víctima, ha de tenerse en cuenta la continuidad y persistencia en la incriminación, que pasa por: 1) el mantenimiento continuado y contundente, sin desdecirse, del relato incriminatorio realizado a través de las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, con la necesaria conexión lógica de las versiones ofrecidas en ellas; 2) la concreción de los hechos básicos en su narración, sin ambigüedades, vaguedades o reticencias y con los detalles y particularidades que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y 3) la ausencia de modificaciones sustanciales o contradicciones entre las sucesivas declaraciones prestadas (cfr. ss. 650/2008, de 23 octubre; 578/2014, de 10 julio; 355/2015, de 28 mayo; 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo), aunque -como dice el Tribunal Supremo en su sentencia 459/2017, de 21 junio- lo que resulta decisivo es la coincidencia en todas ellas de los aspectos nucleares de la narración, sin la cual el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece.

Por tanto, conforme a tal línea jurisprudencial, tres son los parámetros a los que habrá que atender a la hora de realizar la función valorativa: ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. No obstante, no está de más recordar, como hace la sentencia del Tribunal Supremo 183/2017, de 25 de enero, que "No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley-o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena."

SÉPTIMO . - Siguiendo la doctrina emanada del Tribunal Supremo y recogida por esta Sala en numerosas resoluciones, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución protege al acusado en el proceso penal, prohibiendo un pronunciamiento de condena sin la existencia de prueba de cargo que la sustente. La alegación de su infracción en la sentencia condenatoria recurrida exige del tribunal de apelación comprobar y constatar si su pronunciamiento se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito apreciado,

b) una prueba constitucionalmente obtenida, sin vulneración de otros derechos fundamentales,

c) una prueba legalmente practicada e incorporada al proceso, respetando el derecho a un proceso con todas las garantías y

d) una prueba racionalmente valorada, de cuyos resultados pueda inferirse la comisión del hecho imputado y la participación en él del acusado, sin que quepa calificar de irrazonable o deficiente el iter discursivo conducente de la prueba al hecho probado.

Para ello, señala la sentencia del Tribunal Supremo 305/2017, de 27 de abril, debe revisarse en la resolución del recurso si los resultados de la prueba reunida tienen, por su contenido, solidez, elocuencia y consistencia, virtualidad bastante para considerar enervada la repetida presunción, y si la íntima convicción de la Sala juzgadora y la valoración probatoria que la sustenta se justifica objetivamente y es homologable por su misma lógica y razonabilidad.

Una vez efectuada la mencionada revisión de la prueba practicada en el acto del juicio, en lo que al delito continuado de agresión sexual se refiere, esta Sala no llega a la convicción alcanzada por la sala de instancia y, en consecuencia, no considera que dicha prueba cuente con la solidez, consistencia y virtualidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y todo ello en base a los fundamentos que, a continuación, se expresan.

En primer lugar, y volviendo a la prueba pericial psicológica practicada y ratificada en el acto del juicio, analizada en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, señalan los peritos que, teniendo en cuenta la edad y el desarrollo cognitivo de la denunciante, no existe en psicología ninguna técnica o instrumento que haga posible valorar su credibilidad. Ahora bien, añaden que se aprecia en la denunciante una alteración psicológica que pudiera estar relacionada con una situación compatible con los hechos objeto de la denuncia, lo que sucede es que la denuncia es un cúmulo de situaciones dispares, constitutivas, en su caso, de diversos delitos, y ocurridos en un largo espacio de tiempo que, además, ha tenido consecuencias añadidas, como la ruptura de relaciones con la familia más cercana, de forma que la alteración psicológica padecida podría ser derivada de uno, de varios, o de todos los hechos y factores antes referidos. En cualquier caso, esta prueba pericial psicológica, por sí sola, no sería susceptible de justificar la condena del acusado por el delito que tratamos.

En cuanto a la prueba consistente en las declaraciones de la familia de la denunciante, incluida la del acusado, debe tomarse con las necesarias reservas, máxime teniendo en cuenta el innegable dominio que sobre la familia parece ejercer el padre de familia, y acusado en este juicio. Este se limita a negar sistemáticamente los hechos, por lo que al delito contra la libertad sexual se refiere, señalando que son una invención de su hija Erica. Su esposa, madre de la denunciante, se limita a corroborar las manifestaciones de su esposo o a declarar no haber visto nada de lo que su hija señala. La hija del acusado, Hortensia, de 14 años de edad, hermana de la denunciante, se limita a negar todos los hechos denunciados, diciendo que su hermana miente, e incluso, que se ha inventado agresiones, autolesionándose. Es clara la animadversión actual de esta hacia su hermana, reconocida en el acto del juicio.

En cuanto a la declaración de Erica, se puede decir que, en parte, concurre ausencia de incredibilidad subjetiva, y decimos en parte porque es innegable la persistencia de Erica en sus declaraciones, a lo largo de todo el procedimiento, desde el primer momento, ante la policía, y después en el juzgado de instrucción, pero en el acto del juicio (ya lo había comentado a los psicólogos, aunque con menos detalle), añade un episodio de tal gravedad que resulta sorprendente que ni ante la policía, ni ante el juez de instrucción, lo mencionase. Es, sin ninguna duda, el supuesto de agresión sexual más grave de todos los relatados por la denunciante, cuando en una ocasión, según declara, fue con su padre a llevar alfalfa a los animales, en la furgoneta, y cuando ya la habían descargado, este le quitó los pantalones y la ropa interior por la fuerza, tirándola al suelo, haciendo el acusado lo mismo con sus pantalones y ropa interior, y rozando sus genitales con los suyos repetidamente. No manifestó como terminó la agresión, o qué impidió que su padre la consumara. Este episodio no figura recogido en el relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial. Ciertamente, resulta difícil de explicar tal omisión de Erica tanto en la denuncia ante la policía (el 15 de junio de 2022) como ante el juzgado instructor (cinco días después, el 20 de junio), máxime cuando, como se pudo comprobar en el juicio, la denunciante posee una personalidad y una capacidad para desenvolverse superior a la que cabría suponer a su edad.

Lo cierto es que las declaraciones de Erica únicamente vienen refrendadas por su actual pareja, Jose Daniel, que declaró en el juicio, pero, obviamente, solo por referencia, es decir, por lo que le contaba su pareja, pues manifestó que ni tan siquiera conoce al acusado.

Señala la sentencia recurrida que no se ha reflejado indicio alguno sobre la posible concurrencia de algún motivo espurio en la denuncia, ni que concurra un ánimo de perjudicar al acusado, pues la denuncia solo le ha ocasionado sufrimiento, un daño emocional muy intenso. La Sala, por supuesto, tampoco puede afirmar la existencia de tal ánimo espurio, pero sí que la propia denunciante señaló al principio de su declaración que nunca se habían llevado bien su padre y ella, desde los seis años. Y lo que también ha quedado probado en este juicio es la frontal oposición del acusado a que su hija tuviese relaciones con un chico que no fuese de etnia gitana, y su actual pareja no lo es.

Además de lo anterior, en el juicio prestaron declaración tres profesoras que, a lo largo de la vida escolar de Erica, coincidieron y tuvieron relación con ella. Se trata de tres testimonios de personas que, por su profesión, están habilitadas para detectar problemas o situaciones familiares que, quizás en otras circunstancias, o por otras personas, no sería posible, y ello debido a la gran cantidad de horas que, casi a diario, conviven con menores de edad, razón por la que han de ser valorados en su justa medida.

Prestó declaración Dña. Noelia, que fue profesora y tutora de Erica en DIRECCION002 durante un año, quien señaló que era una buena alumna, y sospechó que algo le pasaba al final del curso al ver moratones en su brazo, pero le dijo que había sido su hermana jugando, y que sus hermanas le habían mordido. También en una ocasión estuvo con una pierna escayolada, y le dijo que había sido su primo, circunstancia esta que quedó plenamente acreditada en el acto del juicio. Ofreció a Erica ir a orientación y esta se negó.

También prestó declaración Dña. Raquel, que fue directora del Instituto de DIRECCION001 desde 2009, habiendo conocido a Erica en el periodo en que esta tenía de 12 a 16 años, y le dio clase. Era participativa y alegre, con buena relación con los compañeros, sin que tuviera marcadas diferencias por su condición de gitana. Les mandó a los alumnos hacer una autobiografía musical con sus canciones, y no percibió nada fuera de lo normal. Nunca observó en Erica un moratón u otras lesiones.

Finalmente, también declaró Dña. Trinidad, que fue directora del centro de educación infantil al que fueron las cuatro hijas del acusado, estando todavía una de ellas en la actualidad. Erica tenía entonces entre 3 y 6 años, pero cuando salió a la luz este tema, convocó a todas las tutoras que habían estado con Erica, y le dijeron que nunca habían percibido ninguna de ellas algo fuera de lo normal. Que siempre hablaba bien de su padre, que le llevaba con animales. Siempre fue una niña normal.

Por lo tanto, vemos que ninguna de las tres profesoras que han prestado declaración (ni las compañeras de estas) detectaron en Erica nunca la más mínima señal de ser una niña que pudiera estar siendo objeto de abusos o agresiones sexuales ni, por supuesto, esta lo exteriorizó. Y una solo de ellas apreció, al final de un curso, un moratón en su brazo, que la denunciante atribuyó a sus hermanas jugando pero, en cualquier caso, nada relacionado con abusos sexuales. A ello debemos unir la inexistencia de un solo testigo que pudiera apoyar de alguna manera la declaración de Erica, fundamentalmente sus convivientes, que esta Sala considera insuficiente para sustentar en esta causa la existencia del delito que nos ocupa y, derivado de ello, la condena del acusado, habida cuenta de la omisión, antes analizada, en sus declaraciones sumariales, de lo que hubiese sido el hecho más grave de cuantos hubiese relatado. Esta Sala no cuestiona la virtualidad probatoria abstracta de la declaración de la víctima ni, por supuesto, su sinceridad, pero las omisiones detectadas en la misma, así como las circunstancias antes mencionadas, unido a la ausencia de datos periféricos corroboradores de aquella, determinan la insuficiencia probatoria en contra del acusado por la acusación del delito continuado de agresión sexual.

En definitiva, esta Sala, y exclusivamente en relación con el delito continuado de agresión sexual entiende que, una vez valoradas las pruebas aportadas, con los criterios de lógica, ciencia y experiencia exigibles, la convicción absolutoria alcanzada deriva de la ausencia de prueba de cargo suficiente para justificar una condena del acusado por el mencionado delito, respecto del cual debe aplicarse la doctrina del Tribunal Constitucional, que viene afirmando con reiteración, por todas la STC 33/2015, de 2 de marzo, que "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo".

En atención a todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado contra la condena por un delito continuado de agresión sexual sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.2 y 4b) (redacción vigente en el momento de cometer los hechos, de la LO 1/2.015), en relación con el 74 del C. Penal; y sobre mayor de 16 años, contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 2 de noviembre de 2023, revocando y dejando sin efecto la misma, y declarando la libre absolución del acusado de este delito del que era acusado por la representación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

Así mismo, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado contra la condena por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal, y por dos delitos de violencia física familiar del artículo 153.2 y 3 del mismo cuerpo legal, confirmando las mismas en todos sus pronunciamientos.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, y vistos los artículos 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso, así como una cuarta parte de las ocasionadas en primera instancia, al haberse producido una estimación parcial del recurso, con absolución de uno de los cuatro delitos de los que había sido acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda