Última revisión
02/03/2023
Sentencia Penal 1/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 27/2022 de 19 de enero del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 39 min
Orden: Penal
Fecha: 19 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Navarra
Ponente: JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
Nº de sentencia: 1/2023
Núm. Cendoj: 31201310012023100002
Núm. Ecli: ES:TSJNA:2023:2
Núm. Roj: STSJ NA 2:2023
Encabezamiento
D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. GUILLERMO LEANDRO BARRIOS BAUDOR
En Pamplona, a 19 de enero de 2023.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 27/2022, contra sentencia 179/2022 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa 484/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado número 1693/2019 del Juzgado de Instrucción número 5 de Pamplona, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud; siendo APELANTE el acusado don
Ha sido ponente del recurso el Excmo. Sr. Magistrado
Antecedentes
la salud pública por el que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la droga, y de los efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal".
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:
junto con Leovigildo. El acusado Leovigildo presenta un cuadro de consumo perjudicial a cocaína y cannabis que afectaría de forma leve moderada sus capacidades intelectivas y volitivas para los hechos enjuiciados. El acusado en Raimundo presenta un estado de policonsumo de cocaína y alcohol con craving a cocaína que afectaría de forma leve-moderada sus capacidades intelectivas y volitivas para los hechos enjuiciados".
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fundamentos
El recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Leovigildo, según la propia redacción contenida en el mismo, señala como motivos los siguientes:
- infracción de los artículos 24 y 14 de la C.E., infracción del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del derecho de defensa, indefensión material y transgresión del principio de igualdad ante la ley, así como error en la valoración de la prueba;
- infracción de los artículos 24 y 14 de la C.E, indefensión material y falta de motivación de la sentencia;
- infracción de ley y del principio de tipicidad; aplicación indebida del artículo 368.1 del C.P., encontrándonos ante un supuesto de consumo compartido de sustancias estupefacientes;
- infracción de ley por aplicación indebida de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de toxicomanía y de dilaciones indebidas, al haber sido consideradas ambas únicamente atenuantes simples;
- infracción de ley en relación con los artículos 66 y ss. del C.P., debiéndose rebajar, tanto la pena de prisión como la de multa, en dos grados, y aplicarlas en su grado mínimo;
- infracción de ley por aplicación indebida del artículo 127 del C.P., en relación con el decomiso decretado en sentencia, procediendo la devolución de los bienes incautados.
Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, con la confirmación de la sentencia dictada, en todos sus pronunciamientos.
La actuación inicial del Cuerpo Nacional de Policía, tiene su origen en informaciones anónimas (telemáticas y telefónicas) que alertaban de una asidua distribución de sustancias estupefacientes en el barrio de San Jorge de Pamplona, lo cual motivó una investigación que llevó como resultado a considerar que el principal distribuidor al que hacían referencias las informaciones era el Sr. Raimundo y que este, a su vez, se abastecía por medio de Leovigildo, al que visitaba a menudo en su domicilio. Las operaciones policiales llevadas a cabo, como consecuencia de lo anterior, en relación con el Sr. Raimundo, y con los datos con los que contamos, fueron verdaderamente poco afortunadas, lo cual conllevó su absolución por falta de pruebas, con una correcta aplicación del principio de presunción de inocencia por parte de la Audiencia Provincial de Navarra. Al mismo tiempo, y en relación con Leovigildo, la actuación policial fue la realización de un registro domiciliario, con la correspondiente autorización judicial, con el resultado que consta en el apartado de hechos probados de la presente resolución.
En el domicilio del Sr. Leovigildo), en el registro efectuado con autorización judicial, se hallaron, en su dormitorio:
En el acto del juicio, el acusado, que solo respondió a las preguntas de su letrado, manifestó que la droga incautada había sido adquirida por él, para consumirla de forma compartida con unos amigos al comienzo de las fiestas de San Fermín; en definitiva, que era para consumo propio y que no estaba destinada a su distribución a terceras personas. En este aspecto, modificó su declaración inicial, en la que solo reconoció como suya parte de la droga encontrada en su dormitorio, manifestando desconocer la procedencia del resto encontrado. En definitiva, tras su declaración en el acto del juicio, el acusado no discute la existencia de la droga en su dormitorio, reconoce su tenencia, y como bien señala la sentencia recurrida, tampoco ha negado la existencia de los útiles e instrumentos, ni la del dinero que fue incautado. Junto a las sustancias, cocaína, se hallaron útiles destinados a la preparación para su venta en dosis, en concreto una báscula de precisión, alambre plastificado y cafeína en una cantidad muy elevada, que no se justifica por la alegada práctica de deporte en un gimnasio realizada por el acusado, y un sobre con 1000 €, un rollo con 650 €, dinero y joyas de oro de cuyo origen lícito no consta explicación satisfactoria alguna. Continúa señalando acertadamente la resolución impugnada que, en cuanto a la cantidad de cocaína encontrada, consta acreditado por el informe pericial médico forense que el acusado era consumidor de cocaína, lo cual no es obstáculo en el presente caso, para concluir que dicha droga estaba preordenada al tráfico. A estos efectos, en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, el Tribunal Supremo ha fijado como módulo de valoración en relación a si la droga está destinada al tráfico, que la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, lo que sirve como pauta orientativa, pues en palabras de la STS 1335/2011 de 5 de diciembre, "En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre)".
En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras, que el tráfico de drogas puede ser inferido en función de indicios como las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc..., pero también es indudable que también cabe inferirlo de las cantidades objeto de tenencia o transporte, cuando supera criterios orientativos objetivos. Gran parte de esos parámetros concurren en el caso que nos ocupa. La cantidad de droga que poseía el Sr. Leovigildo excede con creces de lo mínimamente admisible a estos efectos, y tampoco puede obviarse que el valor de mercado de dicha droga era superior a los 10.000 euros. A mayor abundamiento, además de la cocaína, se hallaron útiles destinados a la preparación para su venta en dosis, en concreto una báscula de precisión, alambre plastificado y cafeína en una cantidad muy elevada, que no se justifica por la alegada práctica de deporte en un gimnasio realizada por el acusado, así como un sobre con 1000 €, un rollo con 650 €, dinero y joyas de oro.
Sin perjuicio de lo anterior, la más relevante causa lleva a desestimar la alegación de consumo compartido es que no puede considerarse que concurran los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación. En este sentido, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de febrero de 2020, ha señalado que:
"En efecto, es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable (STS1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras). La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:
1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario".
A la vista de las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por los pretendidos consumidores, parece claro que no concurren los requisitos exigidos para considerar que estemos ante un consumo compartido, y ello por varios motivos. En primer lugar, empezando por el último de los requisitos, estamos ante un supuesto de incautación de una cantidad de cocaína que excede, con creces, de la cantidad necesaria para el consumo inmediato. Supuestamente, cada uno de los participantes iba a poner 200 euros para la compra de la droga, por lo que, en ningún caso, su valor total excedería de 600 euros, y lo cierto es que la droga aprehendida en su domicilio tenía un valor superior a los 10.300 euros, es decir, que aun siendo cierta la idea de consumir de forma conjunta, dicho consumo compartido apenas superaría el 5 por ciento del total incautado, por lo que en ningún caso estaría justificada la tenencia de tal cantidad de droga para el consumo manifestado.
Sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, tampoco podemos entender cumplido el requisito de que las personas que iban a consumir con el acusado reúnan la condición de consumidores habituales o adictos, o drogodependientes, o cuando menos, no se acredita. Ambos testigos manifestaron ser consumidores ocasionales, de fin de semana, lo cual está lejos de lo que puede considerarse una adicción, sin que ninguno de los dos, antes al contrario, haya tenido nunca problemas de salud derivados del consumo de drogas. Con respecto a uno de los testigos, se aportó en el acto del juicio el resultado de unos análisis a él realizados, y de los que no se sabe muy viene que es lo que con ellos se pretende acreditar, pues ni se dice ni consta nada en los mismos, al menos para una persona que no sea profesional de la medicina, y sin que tampoco se haya aportado algún testimonio o pericial que indique alguna circunstancia que se quiera hacer valer, y todo ello también sin perjuicio de que los análisis se realizaron escasos días antes del juicio, cuando, en todo caso, la supuesta adicción debería ser del momento de los hechos, es decir, tres años antes.
En el informe médico forense obrante en las actuaciones se señala:
Por ello, debemos compartir la conclusión de la Audiencia Provincial en el sentido de entender que esta valoración impida considerar que estemos en presencia de una circunstancia de exención o de atenuación muy cualificada por el consumo de drogas, pues de ello no se desprende que exista una anulación total de las capacidades intelectivas y volitivas, ni tampoco que ese consumo de drogas derive a un grado de afectación relevante en las facultades intelectivas y volitivas, es más, se indica que es leve o moderada, por lo que lo procedente es la consideración como atenuante analógica, pues esa levedad impide considerar, máxime cuando nos encontramos ante cantidades de notoria importancia, que concurra la atenuante ordinaria del artículo 21. 2ª en que establece la de actuación del culpable "a causa" de su grave adicción, cuando en modo alguno queda afirmada que exista esa relación causal entre la adicción y el delito cometido como para establecer la atenuante ordinaria. En cualquier caso, a la defensa incumbía aportar pruebas que desvirtuaran lo señalado en el informe forense, y nada al respecto se intentó, es más, se renunció a la comparecencia en el juicio del médico forense, que podría haber aclarado o precisado alguna de estas cuestiones.
La sentencia recurrida analiza detalladamente el íter procesal seguido por este procedimiento, tanto ante el Juzgado de Instrucción como en la Audiencia Provincial, pudiéndose ya descartar que en esta última se hubiera producido dilación indebida alguna. Es en la fase de instrucción donde la Audiencia considera, acertadamente, que se ha producido la irregularidad procesal, fundamentalmente con la tardanza en resolver recursos de reforma que habían sido interpuestos. En cualquier caso, las diligencias previas se incoaron por Auto de 2 de julio de 2019 y la sentencia recurrida se dictó el 4 de julio de 2022. De ahí que, debe adelantarse, la consideración de la atenuante como simple ha de entenderse plenamente ajustada a derecho.
La infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas tiene su incidencia compensatoria en la atenuación de la penalidad correspondiente a los delitos juzgados en procesos con tales dilaciones, porque la dilación extraordinaria e indebida en la actuación y la respuesta judicial constituye
La redacción del artículo 21.6ª del CP exige para su aplicación con efectos de atenuante simple, tal como recuerdan las SSTS 749/2017, de 21 noviembre y 13/2019, de 18 junio, que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Si los expresados requisitos legales justifican su apreciación como circunstancia atenuante simple, la aplicación como muy cualificada requiere que la dilación pueda estimarse superior a la extraordinaria, esto es, que resulte excepcional o clamorosa, al situarse la duración de su tramitación o la paralización de la misma muy fuera de lo que es corriente ( STS 739/2011, de 14 julio y 484/2012, de 12 junio) o que, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha sufrido un perjuicio muy superior al ordinariamente producido o causado por la sola dilación extraordinaria ( STS 94/2018, de 23 febrero). La jurisprudencia ha apreciado así la atenuante como muy cualificada en causas cuya tramitación ha superado los ocho años entre la imputación y la vista oral del juicio ( SSTS 506/2002, de 21 marzo; 291/2003, de 3 marzo; 655/2003, de 8 mayo; 896/2008, de 12 diciembre; 37/2013, de 30 enero o 360/2014 de 21 abril); aunque, en ocasiones, la ha estimado muy cualificada al considerar que sin ella la rebaja de la pena sería ilusoria por haberla fijado ya el tribunal en su límite mínimo ( SSTS 622/2001, de 26 noviembre y 1445/2005, de 2 diciembre) o que por el largo tiempo transcurrido el castigo por los hechos se imponía a una persona que podía ser muy distinta de la que los cometió ( STS 2039/2002, de 9 diciembre).
En definitiva, no cabe acceder a la pretensión de la defensa en el sentido de considerar que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como simple por la Audiencia Provincial de Navarra, pueda ser considerada como muy cualificada o como eximente incompleta.
Por lo tanto, el precepto aplicable permite, concurriendo dos circunstancias atenuantes, rebajar la pena en uno o dos grados, habiéndose considerado por el órgano enjuiciador que lo procedente era la rebaja en un grado. El único argumento que esgrime la defensa es, precisamente, que se han apreciado dos atenuantes al acusado, pero no puede obviarse que eso es ya un requisito para se le pueda bajar un grado, pues no sería así si solo concurriese una, razón por la que debería concurrir alguna otra circunstancia añadida, un plus, que indicase la procedencia de tal rebaja de dos grados. Nada a este respecto se ha alegado por la recurrente. Por el contrario, y sin perjuicio de lo anterior, existe un motivo que aconsejaría la no rebaja de la pena en dos grados, y no es otro que la cantidad de droga incautada, con un valor superior a los diez mil euros.
Lo cierto es que estamos ante una alegación confusa, que no viene concretada por el solicitante, desconociéndose de forma clara que es lo que se pretende, en primer lugar porque se trata de una consecuencia legal derivada de la comisión de un delito, y así se recoge en el artículo 127.1 del Código Penal, conforme al que:
Y por otra parte, porque la incautación inicial de los objetos y efectos delictivos, como bien señala la defensa, fue objeto de varios recursos de apelación en los que se acordó la devolución de varios de ellos, incluido el dinero en metálico, y así consta en las actuaciones haberse llevado a efecto tal devolución. Por ello, lo único incautado que no ha sido objeto de devolución ha sido la cocaína, la cafeína y la báscula de precisión que, evidentemente, deben ser objeto de comiso, con desestimación también de esta pretensión de la recurrente.
Por todo ello, esta Sala no puede sino considerar que la Audiencia Provincial de Navarra, en la sentencia apelada, ha valorado las pruebas aportadas con los criterios de lógica, ciencia y experiencia exigibles, así como que la convicción condenatoria alcanzada no puede calificarse, en absoluto, como absurda o arbitraria, y deriva de la existencia de prueba de cargo suficiente para justificar la condena del acusado, razón por la que procede la confirmación íntegra de la sentencia que constituye el objeto del presente procedimiento, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos, y sin que se aprecie motivo alguno para la imposición de las costas causadas en esta apelación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Así, por esta su sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de apelación, lo pronuncian, mandan y firman Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
