Sentencia Penal 37/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 35/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.-La sentencia recurrida, derecho a la segunda instancia en materia penal y objeto del recurso.

1.1.- Sentencia de instancia. La sentencia recurrida fue dictada en fecha 20 de febrero de 2023, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala nº 479/2021 dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario nº 61/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Aoiz (Navarra) seguido por un presunto delito de maltrato habitual, agresiones sexuales, malos tratos, contra la intimidad e injurias. Dicha sentencia condena a D. Juan Pedro como autor de dos delitos de agresión sexual del artículo 180,1-4ª en relación con el art. 179 del Código Penal en la redacción conferida por la LO 10/2022; un delito de malos tratos habituales en el ámbito de la violencia de genero del art. 173.2 y 3 del Código Penal; y dos delitos de malos tratos del art. 153. 1 y 3 del Código Penal; en quien concurren las atenuantes analógicas de drogadicción del art. 21-7 en relación con el art. 21-2 Código Penal, así como la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 del C.P.

La sentencia de instancia absuelve además al acusado de un delito contra la intimidad del art. 197. 1 y 2 del C.P., de tres delitos de malos tratos del art. 153, 1 y 3 del C.P., así como de un delito del art. 173.4 del C.P.

1.2.- Derecho a la segunda instancia en materia penal. En relación con los recursos de apelación interpuestos frente a dicha sentencia, resulta competente para su conocimiento la Sala de lo Civil y Penal de este TSJ de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, según establece el art. 73.3 b) LOPJ, quedando así garantizado el derecho a la segunda instancia penal. Aunque este derecho no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo de derechos Humanos.

En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). Toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia. La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante --y, en su caso, el apelante adhesivo-- en su recurso. Solo podrá pronunciarse el tribunal ad quem sobre los temas que hayan sido traídos a la apelación. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

1.3.- Objeto del recurso interpuesto por el acusado. El recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Pedro contiene diversas alegaciones que agrupa en cinco apartados:

(i) En el primer y segundo motivo, alega, respectivamente, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución) y aplicación indebida de los artículos 178 y 179 Código Penal, respecto de ambos delitos de agresión sexual, al considerar que el testimonio de Dª. María Virtudes resulta insuficiente para basar dos condenas por agresión sexual.

(ii) En el tercer motivo, solicita la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado, no tenida en cuenta en la sentencia recurrida.

(iii) En el cuarto motivo, solicita que la pena a imponer por los dos delitos de malos tratos del artículo 153.1 y 3 CP, lo sea mediante imposición de trabajos en beneficio de la comunidad, en la extensión que el Tribunal de apelación estime procedente, aportando escrito de consentimiento firmado por el acusado Juan Pedro.

(iv) En el quinto motivo, solicita el cumplimiento de las penas de prisión en centro terapéutico o centro de cuidados mentales.

Ambas partes acusadoras, Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª. María Virtudes, impugnan el recurso y se oponen a dichas alegaciones en los términos que han quedado expuestos en sus respectivos escritos.

1.4.-Objeto del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contiene diversas alegaciones que agrupa en tres apartados:

(i) Inaplicación indebida del artículo 153.1, 153.3 y 194 bis del C.P. en redacción dada por L.O. 10/22, al considerar que procede la condena por un delito de maltrato no habitual respecto de los hechos recogidos en el apartado B) de los hechos probados.

(ii) Inaplicación indebida del art. 197 del Código Penal, al considerar que el apartado D) de los hechos probados recoge la conducta típica prevista en el artículo 197 del C.P.

(iii) Aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

La defensa impugna el recurso y se opone a dichas alegaciones en los términos que han quedado expuestos en su escrito.

1.5.- Objeto del recurso interpuesto por la acusación particular ejercida en nombre y representación de Dª. María Virtudes. El recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contiene diversas alegaciones que agrupa en tres apartados:

(i) Inaplicación indebida de los arts. 153.1 y 3 y 194 bis del Código Penal, al entender que procede la condena adicional por dos delitos de maltrato no habitual, respecto de los hechos recogidos en los apartados B) y C) de los hechos probados.

(ii) Inaplicación indebida del art. 197.1 del Código Penal, al entender que procede la condena adicional por un delito contra la intimidad, respecto de los hechos recogidos en los apartados A) y E) de los hechos probados.

(iii) Aplicación indebida del art. 21.6º del CP en relación con los arts. 24.1, 14 y 15 de la CE, al entender que no concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP.

El Ministerio Fiscal considera que procede estimar el recurso interpuesto por la acusación particular en la parte coincidente con el presentado por el propio Ministerio Fiscal, pero no respecto a un segundo delito de maltrato no habitual.

La defensa impugna el recurso y se opone a dichas alegaciones en los términos que han quedado expuestos en su escrito.

A) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL ACUSADO D. Juan Pedro.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia en relación con los dos delitos de agresión sexual por los que viene condenado.

2.1.- Planteamiento. Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución) respecto a ambos delitos de agresión sexual. Expone la defensa que la credibilidad de la denunciante/testigo Dª María Virtudes es absolutamente cuestionable, pues, según indica, tras solicitar y obtener Dª María Virtudes una orden de protección por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que impuso al acusado la medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación, decidió ella trasladarse 180 km a la localidad donde residía el denunciado, obligado al cumplimiento, permaneciendo un fin de semana con él, mintiendo a la Agente de Policía encargada de vigilar el cumplimento del Auto dictado, indicándole por whattssapp "conmigo no se ha puesto en contacto y no lo he visto", por lo que su testimonio carece de la credibilidad necesaria que debe tener el testimonio del testigo único para acordar una condena como la aquí recurrida. Esta pérdida de la credibilidad de María Virtudes, prosigue, provoca serias dudas sobre los hechos por los que ha sido condenado Juan Pedro como autor de dos agresiones sexuales o si lo sucedido fue exactamente como lo manifiesta la denunciante, pues lo decisivo es -junto con la realidad o no de los mismos- la voluntariedad y/o consentimiento en tales hechos por parte de la denunciante, por lo que entiende que debe procederse con cautela a la hora de valorar la realidad/veracidad de las manifestaciones de la denunciante. Afirma que, a diferencia de las condenas por maltrato, tanto habitual como puntual, dictadas en esta sentencia, donde constan otros indicios y testimonios que pueden apoyar las manifestaciones de la denunciante, en el caso de las dos condenas por agresión sexual están basadas única y exclusivamente en el testimonio de María Virtudes, testimonio que considera insuficiente para erigirse en prueba de cargo y fundamentar dos condenas por agresión sexual.

El motivo debe ser desestimado.

2.2.- Declaración de la víctima: standard probatorio. En casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral -que el propio acusado reconoce- y también referidos a la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima se erija en la principal prueba de cargo sometida al examen del tribunal, habitualmente en contraposición con la versión del acusado que niega la realidad de los hechos enjuiciados.

En el caso del acusado, sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

En cambio, la versión de la víctima, que incluso puede ejercer su derecho procesal a personarse en la causa como acusación particular, debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, sometido a juramento o promesa de decir verdad bajo apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio, aunque con las cautelas que exige la asunción de ese doble status de testigo y parte, en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito y la prueba de la acusación que ejercita.

Bien entendido - SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, entre otras- que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, puede erigirse en prueba de cargo capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible y el acusado niegue por demás los hechos. En estos casos, para declarar tal habilidad, la jurisprudencia exige, como recuerda la STS nº 517/2023 (Ponente Sr. Hernández), un exigente test tanto de verosimilitud subjetiva como de fiabilidad objetiva de las informaciones ofrecidas. Test que obliga a la identificación de las circunstancias psicofísicas de los testigos que puedan afectar a la capacidad de narración; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelven; de la relaciones que le vinculaban con el acusado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato. En particular, su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espaciotemporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

El resultado de tal exigencia debe ir acompañado de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras en la credibilidad y fiabilidad epistémica del testimonio, con cuidadoso examen de los elementos que puedan abonar en su incredibilidad o falta de fiabilidad, conforme a las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y las reglas de la lógica. Lo que excluye la posibilidad de sustentar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo en base a la inmediación en la práctica de la prueba. La inmediación constituye una genuina vía de acceso a la información probatoria producida en el acto del juicio que posibilita su valoración por el tribunal de instancia, pero nunca puede concebirse como una facultad que desplace las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia, que a su vez posibilitan el control cognitivo de la selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

Como recuerda la STS nº 422/2022, de 28 de abril (Ponente Sr. Hernández), la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a la probabilidad de lo relatado en las condiciones fenomenológicas de producción, mientras que lo creíble atiende en mayor medida a un plano subjetivo: la impresión de que el testigo no ha mentido. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información, lo que resulta, en términos epistémicos, mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia, poniendo antes el acento en la fiabilidad de la información trasmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

De lo que se deriva que la concurrencia de alguna circunstancia que pudiese debilitar la credibilidad del testigo, tales como el resentimiento o la animadversión, lógicos por otra parte, frente a quien ha infligido una lesión en los bienes jurídicos más preciados de la víctima, no implica descartar tal validez o habilidad para convertirse en prueba de cargo en las declaraciones en las que, aun concurriendo tal situación subjetiva, presentan solidez, firmeza y veracidad objetiva.

2.3.- Credibilidad y fiabilidad de la información suministrada por la víctima. En el caso presente, la declaración de la víctima se convierte en elemento nuclear del cuadro probatorio. La declaración de hechos probados se corresponde con el contenido de lo declarado por la víctima Dª María Virtudes, según consta en el acta videográfica del acto de juicio y se trascribe, en síntesis, en el Fundamento jurídico 3º de la sentencia de instancia, apreciando la debida correspondencia entre lo declarado y el relato de hechos probados.

Junto a ello, las informaciones aportadas por la víctima han resultado altamente fiables por su intensa corroboración periférica, sin constatar déficits de credibilidad subjetiva, antes al contrario, se evidencia una situación de enamoramiento y adicción hacia el acusado por parte de la víctima, en un contexto nocivo de agresión, sumisión y control constante que ejercía el acusado sobre la víctima, que él mismo admite tras consentir su condena por el delito de maltrato habitual y otros dos delitos de maltrato de obra.

La suficiencia y aptitud de la prueba de cargo contenida en la sentencia de instancia para enervar la presunción de inocencia en relación con los dos delitos de agresión sexual a que se contrae el motivo de apelación, debe obtenerse del análisis conjunto de cuantos datos antecedentes, coetáneos o posteriores componen la secuencia de hechos, identificando y justificando el grado de compatibilidad corroborativa razonable, en este caso, de la declaración de la testigo-victima, con los resultados que arroja el resto del cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto en la sentencia de instancia, y que podemos sintetizar en las siguientes líneas fundamentales:

(i) la declaración de la denunciante, tal y como ha sido apreciada con inmediatez por el Tribunal de instancia, ha resultado espontánea, creíble, persistente, coincidente en lo esencial con las prestadas a lo largo de la causa. Ha sido expuesta, según refiere la sentencia de instancia, sin contradicciones y con expresión pormenorizada, detallada y plenamente convincente, otorgándole la Sala enjuiciadora plena credibilidad y fiabilidad a su relato que incluye los dos episodios de agresión sexual inconsentida y violenta.

(ii) el propio acusado admite y consiente ante esta alzada la situación de maltrato habitual a la que había sometido a la víctima, caracterizada por un estado de agresión permanente, generador de una atmósfera de sometimiento y continuo control, consistente en agresiones, insultos, amenazas y vejaciones, que generaron en ella un estado de temor y sometimiento. Lo que resulta claramente compatible y se sitúa en la misma línea conclusiva, con idéntica dinámica comisiva, en relación con los dos episodios de agresión sexual que de forma detallada y concreta ha narrado la víctima.

(iii) la versión exculpatoria que el acusado ha ofrecido en el plenario viene a corroborar de forma parcial el relato de la víctima, si bien dice no recordar los hechos, después proporciona excusas y aporta otra forma de desarrollarse los hechos que dice no recordar, tratando de explicar las lesiones que presentaba la víctima. Junto a ello, consta en la documental diversos mensajes escritos pidiéndole perdón, que han sido admitidos por el acusado en el acto de juicio. Reconoce que había insultos y vejaciones, aunque manifiesta que eran mutuos. Reconoce que le controlaba el móvil, aunque aduce que era con conformidad de ella. Reconoce que ha llegado a ser celoso, por eso le miraba el móvil. Se daba cuenta que no tenía nada que sospechar y pese a ello siguió mirando el móvil de ella. Reconoce que le practicó la felación que la víctima refiere forzada el día 27 de junio, y admite que él le puso el cojín en el suelo. Reconoce que ese mismo día María Virtudes salió de la casa "discutiendo". Reconoce que días antes hubo zarandeos, pero aduce que fueron de ambos entre sí.

(iv) la declaración de la testigo Rosendo acredita el estado anímico y lesiones visibles que presentaba la víctima tras los acontecimientos del día 27 de junio de 2018, relatándole la denunciante con inmediatez lo sucedido, en coincidencia con lo después declarado en sede policial y judicial. En este mismo sentido, depuso el agente de la Policía Foral número NUM002 que fotografió las lesiones que presentaba la víctima, y según manifiesta no reflejaban por su calidad la intensidad que tenían los hematomas, narrando igualmente que le impactó lo que relataba la víctima.

(v) el parte médico de lesiones fechado el mismo día 27 de junio de 2018 y el informe médico forense detallan que la denunciante presentaba hematoma en resolución de 3 × 2 cm en región paraesternal derecha, hematoma en resolución en brazo derecho de 2 × 2 cm, hematoma en resolución en 3º y 4º dedo del pie izquierdo, herida en resolución en región anterior de la pierna derecha, hematoma en glúteo derecho en resolución de 4 × 4 cm, requiriendo tratamiento consistente en ansiolítico oral, que demuestran los vestigios de agresiones efectuadas en distintos momentos y de fecha anterior a los golpes que recibió ese mismo día 27 de junio de 2018, compatibles con las agresiones que refiere haber sufrido la denunciante en días previos, corroborando así de forma externa el íntegro relato de la denunciante y la crisis emocional que la secuencia de los hechos denunciados le provocaron.

(vi) la testifical referencial de varios testigos, compañeros de la denunciante, pero a su vez también testifical directa en cuanto a lo que observaron directamente en diversas ocasiones, quienes narran un relato coincidente y apreciaron en primera persona las marcas o moratones que presentaba la víctima en diferentes zonas del cuerpo, así como los cambios de ánimo y comportamiento que sufrió la víctima durante su relación afectiva con el acusado, que a su vez han quedado reflejados en el informe pericial emitido por las psicólogas forenses.

(vii) la víctima siguió tratamiento psicológico, según narra la testigo-perito Fidel, que conocía con anterioridad a la denunciante pues le había tratado en un proceso adaptativo y de duelo tras la muerte de su madre. Narra el estado inicial ansioso-depresivo de la víctima tras los hechos enjuiciados, con mucho sentimiento de vergüenza y culpa, deterioro de su autoestima, en un contexto de enamoramiento y adicción que la testigo-perito percibió en ella.

(viii) la Sala enjuiciadora excluye la concurrencia de un fin espurio en la testigo víctima dada la intensa corroboración objetiva que aporta la objetivación de las lesiones y las conclusiones contenidas en el informe pericial emitido por las psicólogas forenses, que tampoco apreciaron contradicciones ni simulación en la versión de la denunciante, y que concluyeron la presencia de síntomas propios de un trastorno ansioso-depresivo a nivel moderado, manifestando sintomatología relacionada con alteraciones negativas cognitivas y de estado del ánimo, estado de alerta, trastornos del sueño, re-experimentación de los sucesos traumáticos, sensaciones de rabia, indefensión e impotencia, así como síntomas propios del trastorno de estrés postraumático a nivel medio-bajo, dificultades de concentración, síntomas intrusivos, nerviosismo e intensa inquietud, entre otros.

(ix) la declaración de la madre y la hermana del acusado no desvirtúan tales conclusiones, puesto que lo que narran es compatible con la situación de enamoramiento de la denunciante, que la Sala enjuiciadora ha situado en la base de la situación de maltrato psicológico que la denunciante ha sufrido en un momento delicado y más vulnerable tras el fallecimiento de su madre.

En el presente caso, junto con la credibilidad que la testigo-victima ha merecido al tribunal de instancia, se comprueba también una alta fiabilidad de su relato, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada, que se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, también se encuentra la credibilidad personal del testigo que no puede ser, desde luego, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada.

A nuestro juicio, el dato fáctico que la defensa pretende erigir como demostrativo de la falta de credibilidad de la víctima, consistente en haber ocultado el encuentro que mantuvo con el acusado en Zaragoza dos semanas después de la denuncia a la agente de policía encargada del seguimiento de la orden de alejamiento, como ella misma ha admitido en el acto de juicio, resulta precisamente demostrativo de tal situación de adicción y sumisión al acusado. El hecho de que faltase a la verdad en ese momento, posterior a la denuncia, negando haber visto al acusado probablemente con intención de no perjudicarle en mayor medida, no implica que faltase a la verdad en el relato previo de los hechos denunciados, los cuales aparecen intensamente corroborados ante la existencia de múltiples datos objetivos como las lesiones y el estado anímico que presentaba la denunciante, así como el reconocimiento parcial de los hechos por parte del acusado, quedando rodeado el testimonio de la víctima de forma especialmente característica en este tipo de delitos por las notas de espontaneidad, coherencia, persistencia y verosimilitud acordes con el canon de credibilidad y fiabilidad que el tribunal de instancia le ha otorgado.

El contexto de revelación de los hechos que conforman el objeto de este proceso, de forma inmediata al grave suceso acontecido el día 27 de junio de 2018, reconocida además por el acusado la salida impetuosa de la casa por parte de la víctima, aporta también un especial marco de corroboración objetiva y de razonable consistencia del relato incriminador, lo que resulta difícilmente cuestionable.

Las informaciones testificales referenciales, aunque en ocasiones también directas, y las periciales practicadas en el plenario también contienen un importante valor corroborativo, en el presente caso, ante los síntomas psicológicos apreciados en la víctima, absolutamente compatibles en términos fenomenológicos.

No apreciamos, en definitiva, que lo narrado por la víctima carezca de consistencia interna, ni factores de implausibilidad objetiva de lo narrado. Tampoco se aprecian contradicciones e imprecisiones mínimamente significativas, que permitan siquiera sospechar que el relato comprensivo de las dos agresiones sexuales no se ajuste a la realidad. En el presente, el relato aportado por la víctima es íntegramente coherente y nuclearmente preciso, contando con numerosos elementos corroborativos externos.

En conclusión de lo expuesto, consideramos que ha existido prueba de cargo razonada, razonable suficiente para entender acreditados los dos delitos de agresión sexual, practicada con observancia de las normas legales y constitucionales que permite entender válidamente enervada en el presente caso el derecho fundamental a la presunción de inocencia que a todo ciudadano ampara el art. 24 de nuestra Constitución, aspecto sobre el que también incidiremos con detalle en el siguiente apartado.

TERCERO.- Tipicidad de la conducta en relación con los dos delitos de agresión sexual por los que viene condenado.

3.1.- Planteamiento. Por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 Código Penal, que alega, en primer lugar, respecto a los hechos sucedidos el día 27/06/2018.

Considera que el relato que hace la sentencia de lo sucedido ese día no es fiel reflejo de lo acontecido, porque ese mismo día, sobre las 7:30 horas, María Virtudes y Juan Pedro tuvieron relaciones sexuales, concretamente sexo oral recíproco, llegando María Virtudes al orgasmo y, por el contrario, Juan Pedro no, comentando ambos que a su regreso del trabajo María Virtudes continuaría y finalizaría la felación a Juan Pedro ("no te preocupes cariño que al medio día te compenso ..."). En base a las propias manifestaciones que la denunciante realizó al día siguiente en el Juzgado de Aoiz, preguntada si se sintió obligada a hacerlo, respondió "¿Eso es amor?" "¿Vas a terminar lo de la mañana?", manifestando "Yo no me sentí querida, eso no es amor", "En una pareja, eso no es amor", "Yo no me sentí invitada a tener una buena relación sexual con él en ese momento". Sostiene el recurrente que es posible que a María Virtudes no le apeteciera en ese momento, a diferencia del momento de levantarse, continuar con esa relación sexual no terminada por la mañana, pero en ningún momento de su relato María Virtudes alude a haberle cuestionado mínimamente a Juan Pedro la realización o no de la felación, manifestarle de alguna manera que no le apetecía, y sin embargo llevó a cabo una felación al acusado, cuando podía haberla evitado sin ningún problema.

En segundo lugar, alega también falta de tipicidad en relación con los hechos sucedidos "en fecha sin determinar, pero en todo caso unos 20 días antes del 27 de junio" de 2018. Expone el recurrente que en un ambiente de consumo de sustancias que ambos reconocen, cabría plantearse si los hechos se produjeron en el contexto de un juego erótico o sexual "intenso" que incluso produzca dolor en uno de los participantes de una relación sexual, pero sin que concurra intención de dañar, imponer o intimidar. Cuesta creer, según su argumento, que si se dio una situación como la supuestamente sucedida, una persona tan resuelta como demostró ser María Virtudes en la vista oral, no pusiera fin a la relación al día siguiente, resultando llamativo, según afirma, que dos semanas después de denunciar a Juan Pedro vaya a pasar el fin de semana con él a Zaragoza. Considera que debe prevalecer el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado y que, ante la duda, se falle en favor del reo.

El motivo que, a pesar de su título, reincide nuevamente en la valoración de la prueba, como lo demuestra el alegato final a la presunción de inocencia, debe ser igualmente desestimado.

3.2.-Falta de consentimiento. Sin incurrir en reiteraciones en relación con lo ya expuesto en el ordinal anterior, nos limitaremos a dar contestación a las alegaciones que plantea el recurrente, de escaso alcance jurídico, salvo en lo relativo a la impugnación de la falta de consentimiento por parte de la víctima como elemento del tipo penal que parece traslucir el argumento.

En el desarrollo del motivo se admite la existencia de ambos encuentros sexuales, aunque impugnando, como dato fáctico, la apreciada falta de consentimiento de la víctima.

3.2.1.- En el primer caso, respecto a los hechos sucedidos el día 27 de junio de 2018, aunque admite la posibilidad de que en ese momento no le apeteciera a la denunciante proseguir la relación sexual que habían iniciado a primera hora de la mañana, expone que en ningún momento le cuestionó María Virtudes al acusado la realización o no de la felación, o le manifestó que no le apetecía, cuando podía haberla evitado sin ningún problema.

Tal alegación debe ser desestimada, ratificando la falta de consentimiento.

Se expone en la declaración de hechos probados, sustentada en la información suministrada por la víctima, que nada más llegar a la casa, el acusado de forma agresiva y con ánimo de satisfacer su deseo sexual, tiró un cojín en el suelo, se bajó la ropa interior, le dijo a María Virtudes de forma imperativa "si no iba a terminar lo que había comenzado esta mañana", y María Virtudes al ver la forma en que le miraba el acusado, su nivel de enfado y las posibles consecuencias a negarse a su requerimiento, entre otras, que le agrediera como hacía en otras ocasiones, se vio compelida a realizarle una felación que no quería. Así lo narra María Virtudes en el acto de juicio, relatando cómo el acusado con tono agresivo, con una cara desencajada, de odio, tras tirarle un cojín entre sus piernas, le indicó "si no iba a terminar lo de la mañana", y ella ya sabía que si no lo hacía iba a haber golpes, con miedo, haciendo el acusado gestos como de tenerle ahí sumisa, todo ello en un contexto de maltrato habitual con agresiones, insultos y vejaciones continuas.

Por tanto, no ofrece duda, ante tal relato, la imposición coactiva por parte del acusado de una felación que ella no deseaba, de forma intimidativa, en un contexto de sumisión, agresión y maltrato constante, lo que integra de forma indudable el delito de agresión sexual.

Para tal apreciación no se precisa la demostración ni la concurrencia de una determinada resistencia empleada por la víctima para vencer tal violencia o intimidación, sino que basta que la violencia o intimidación desarrollada por el sujeto sea suficiente y eficaz para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima, como así razona de forma correcta la sentencia de instancia. Es más, la redacción más favorable al acusado del tipo penal contenido en el artículo 178 del Código Penal, introducido por L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, ni siquiera precisa la concurrencia de violencia o intimidación que, como tal, concurren en el presente supuesto, resultando suficiente la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, lo que también resulta incuestionable atendida la dinámica y secuencia de los hechos declarados probados.

3.2.2.- En relación con la agresión sexual sucedida unos 20 días antes de la denuncia, plantea el acusado la posibilidad de que los hechos se produjesen en el contexto de un juego erótico o sexual "intenso" que incluso produzca dolor en uno de los participantes de una relación sexual, pero sin que concurra intención de dañar, imponer o intimidar. Cuestionando de nuevo la credibilidad de María Virtudes, de la que afirma ser una persona tan resuelta como demostró en la vista oral, y que, de haber sucedido tales hechos, no pusiera fin a la relación al día siguiente, resultando, según afirma, llamativo que dos semanas después de denunciar a Juan Pedro fuese a Zaragoza a pasar el fin de semana con el acusado.

Tal argumento debe ser igualmente desestimado.

Los aducidos déficits de credibilidad en el testimonio de la víctima ya han sido analizados anteriormente y rechazados en el caso concreto. Resulta inconcebible cuestionar la credibilidad de María Virtudes por no poner fin a la relación al día siguiente o por visitar al acusado después de interponer la denuncia, en el contexto de grave toxicidad que caracterizó tal relación afectiva, incluso tras reconocer el acusado el maltrato habitual, la agresión y vejación constante o el control y sumisión de María Virtudes a sus designios de todo orden. Tales aspectos, en lugar de erigirse en déficits de credibilidad, aportan una explicación razonable al comportamiento de María Virtudes muy característico en los supuestos de violencia de género, ante una situación de enamoramiento, sumisión y adicción al acusado que incluso describe el dictamen pericial psicológico, tras la debilidad emocional que sufrió la denunciante en el proceso de duelo por el fallecimiento de su madre, ante lo que constituía su primera relación de convivencia afectiva.

La posibilidad de que se tratase de un juego sexual intenso en lugar de una relación sexual inconsentida queda igualmente descartada. La declaración de hechos probados describe el contexto agresivo en el que se produjo, en el transcurso de una discusión, tras propinar bofetadas a María Virtudes, agarró a ésta por los brazos, la arrojó sobre la cama, sujetándola, le rompió el jersey que llevaba, le dijo que le iba meter las gafas por la vagina y le introdujo los dedos con fuerza en la vagina en contra de su voluntad, haciéndole daño, cogiendo posteriormente un cuchillo de la cocina le dijo que iban a ir a Noáin. La denunciante también especificó en el plenario que el acusado tenía las gafas de ella en la mano e intentó metérselas por la vagina.

Tal contexto agresivo en el que se desarrolló la relación sexual -bofetadas previas, sujeción por los brazos, arrojándola sobre la cama, rotura de jersey, intento de introducción de las gafas de la denunciante en la vagina y posteriormente amenazas con un cuchillo- demuestran igualmente de forma incontestable la falta de consentimiento en tal relación sexual, cumpliendo adecuadamente las exigencias del tipo penal por el que viene condenado, como razona la sentencia de instancia.

Ni siquiera alega la defensa expresamente la concurrencia de un supuesto error de prohibición o error de tipo, aunque parece indicar en este aspecto que el acusado no fue consciente de la negativa de ella, lo que, en su caso, pudiera llegar a entrañar un error sobre un elemento del tipo penal, cual es la falta de consentimiento en la realización del acto sexual, porque el sujeto pensaba que la víctima estaba consintiendo el acto. Ahora bien, el hecho de que el sujeto no fuera consciente de que estaba cometiendo una violación, no excluye el dolo. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, como sucede en el presente caso, en el marco agresivo en el que se desarrollaron ambos accesos sexuales.

En el presente supuesto, el contexto agresivo en el que desenvolvió la conducta del acusado impiden apreciar la viabilidad de un error exculpante. Ni siquiera en relación con los hechos sucedidos el día 27 de junio, tras haber iniciado una relación consentida a primeras horas de la mañana o haberle prometido continuar el acto sexual después del trabajo. La conducta del acusado, en el marco de violencia e intimidación expuesto, es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda lesionó la libertad sexual de la víctima. Como afirma el Ministerio Fiscal, nadie puede ser compelido a mantener relaciones sexuales porque se haya comprometido a ello anteriormente. Y tal compulsión resulta evidente en el modo de dirigirse a la denunciante exigiéndole de forma intimidatoria, en un contexto de agresión constante, terminar la felación; así como en la inmediata continuación de tal situación coactiva mediante la agresión física, revisando sus mensajes en el teléfono móvil y buscando excusas para propinarle golpes o tirones de pelo, algo impropio cuando la relación es supuestamente consentida. La violencia ejercida de forma constante sobre la denunciante, admitida por el acusado, anuló la voluntad de la víctima, sometiéndola a la voluntad del agresor, haciendo éste gestos de "tenerla ahí sumisa". Ante la dependencia emocional que sufría frente al acusado, que le impedía a la víctima salir del yugo al que se vio sometida, resulta plenamente comprensivo que la víctima "optase" por cumplir los deseos imperativos del acusado ante la previsibilidad de nuevas agresiones físicas que, no obstante, se concretaron inmediatamente tras la felación. Resulta patente que tal acto no fue consentido ni voluntario, e inconcebible pretender que la víctima actúe con frialdad y serenidad o se posicione en estas circunstancias contra la voluntad de su agresor.

CUARTO.- Atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 Código Penal ). Inaplicable.

4.1.- Planteamiento. En el tercer motivo, solicita el acusado la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado, no tenida en cuenta en la sentencia recurrida. Argumenta que en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal solicitó condena al pago de 7.130 euros en concepto de responsabilidad civil y la Acusación Particular solicitó el pago de 6.859,84 euros por el mismo concepto; previamente al acto de juicio, el acusado ingresó en la cuenta de consignaciones de la Audiencia Provincial la cantidad de 4.000 euros, poniéndolos a disposición de la denunciante; en el acto de la vista oral, la denunciante manifestó que no reclamaba indemnización; en el mismo acto, el denunciado pidió disculpas a la denunciante por el daño que le pudiera haber causado. Entiende el recurrente que, de alguna manera, se ha reparado el daño causado, no solo por la petición de disculpas manifestada por el acusado sino también por haber aportado antes del juicio una cantidad que supone un porcentaje elevado de la cantidad reclamada por las acusaciones, entendiendo que la reparación fue suficiente, significativa y relevante.

El motivo debe ser desestimado.

4.2.- No concurre reparación del daño relevante. La sentencia de instancia rechaza la apreciación de la citada atenuante razonando que para obtener un efecto mitigante "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2)", y que "el simple perdón verbal no puede tener trascendencia a efectos de la concurrencia de esta atenuación" con cita de las SSTS. 37/2010 de 22.1 y 460/2010 de 14.5.

En favor del acusado, descarta la sentencia de instancia que la retirada de responsabilidad civil en el momento de elevar las calificaciones a definitivas implique por sí mismo la inaplicación de la atenuante de reparación del daño, dado que la concurrencia de ésta no puede hacerse depender de una voluntad posterior a dicho ingreso efectuado con esa finalidad.

Pero en el presente caso, debemos resaltar que el ingreso de la cantidad de 4.000 euros fue realizado por la madre del acusado y no por éste. No consta ningún otro esfuerzo reparador llevado a cabo personalmente por el acusado.

Y respecto a las disculpas que el acusado mostró en el acto de juicio, la sentencia de instancia recoge el desarrollo del interrogatorio cuando el letrado le preguntó al efecto "¿Independientemente de lo que pase usted siente el daño que le haya podido hacer a María Virtudes y le pide disculpas por ello? manifiesta que sí, que no es mala persona que ya le escribió una nota por las discusiones y si ella hubiera estado presente aquí, le hubiera pedido disculpas aquí". La sentencia de instancia descarta relevancia y significación a dichas manifestaciones refiriendo que la utilización de notas manuscritas de perdón y disculpa era de uno de los mecanismos utilizados por el acusado durante la relación para lograr la continuidad de la relación tóxica y sumisiva a los que no puede atribuirse potencial eficiente y significativo en la efectiva reparación del daño ocasionado.

La Sala asume íntegramente el planteamiento de instancia. Las variadas notas manuscritas del acusado en solicitud de perdón que constan en la causa (folios 50, 51 y 82) no pueden ser consideradas de forma aislada, sino en el marco de la continua relación personal de maltrato habitual entre víctima y victimario que refiere la sentencia de instancia - bofetadas, empujones, puñetazos, patadas en las piernas, en los pies, amenazas de matar a su padre, insultos, control de la forma de vestir y de la ropa interior, diciéndole que si le dejaba se suicidaría, situación general de miedo, sumisión, generando en María Virtudes un clima de temor, nerviosismo y ansiedad-. Constituyen más bien actos mediante los cuales el acusado pretendía mantener el control, dominación y cosificación de la víctima, pues sus propios actos demostraban que después de dichas notas manuscrita sucedían nuevos episodios agresivos semejantes, de tal modo que si la víctima accedía a seguir con él veía reafirmada de esta forma su posición de dominio y control, arquetípico en el esquema de violencia machista que el acusado efectivamente ejerció sobre su pareja y que admite al quedar consentido el delito de maltrato habitual y los dos delitos de malos tratos por los que viene condenado.

En suma, el ingreso de la cantidad de 4000 € por la madre del acusado no supone ninguna conducta directa y personal del acusado; y la simple petición de disculpas en el acto de juicio carece de relevancia y significación a los efectos pretendidos, compartiendo íntegramente los argumentos desestimatorios expuestos en la sentencia de instancia.

QUINTO.- Imposición de pena de trabajos en beneficio de la comunidad respecto a los delitos de malos tratos ( art. 153.1 y 3 Código Penal ): improcedente.

5.1.- Planteamiento. En el cuarto motivo, solicita el acusado que la pena a imponer por los dos delitos de malos tratos del artículo 153.1 y 3 CP, lo sea mediante trabajos en beneficio de la comunidad, en la extensión que el Tribunal de apelación estime procedente, aportando escrito de consentimiento firmado por el acusado Juan Pedro.

5.2.- Consentimiento del acusado. Tiempo y forma. En primer lugar, debemos despejar la duda en cuanto al momento y forma en que debe prestarse el consentimiento del acusado, en cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 49 del Código Penal que dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado. Por lo que debe despejarse la incógnita de cómo y en qué momento ha de manifestarse la aquiescencia por parte de la persona condenada con tal imposición de pena.

El análisis de esta cuestión se contiene en la STS nº 716/2023, de 28 de septiembre (ponente Sr. Berdugo) que concluye, con cita de otras anteriores, que el consentimiento del condenado habrá de obtenerse en cualquier momento anterior a la ejecución de la pena, en la instancia, en la apelación o incluso en la ejecución. Que no conste ese asentimiento en el momento de la imposición no es causa impeditiva de esta opción. Así lo entendieron las SSTS 325/2019, de 20 de junio y 653/2019, de 8 de enero de 2020, permitiendo que el consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad podría prestarse en cualquier momento antes de proceder a su ejecución. Existe, además, un argumento semántico: el legislador -vid. art. 49 y 53.1 y 2 CP- emplea siempre el término "penado" y no acusado o procesado, como debería ser si el acto del juicio oral fuese el momento preclusivo del consentimiento.

En segundo lugar, en lo que respecta al modo en que ha de prestarse ese consentimiento por el penado, al no existir una específica previsión, según razona la citada sentencia, es admisible tanto el manifestado directamente por el condenado como el que se transmite al órgano judicial a través de su representación procesal, en el escrito de recurso o en otro dirigido a tal fin. Eso sí, ha de tratarse de un consentimiento expreso, terminante y no condicionado.

Ambos requisitos respecto al momento y forma de prestar el consentimiento se cumplen en el presente supuesto, al haberse acompañado por su representación procesal, junto con el recurso, escrito firmado por el acusado expresando tal consentimiento al cumplimiento de las penas impuestas en forma de trabajos en beneficio de la comunidad.

5.3.- Alternatividad de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. El art. 153.1 Código Penal prevé la pena principal en forma alternativa, bien pena de prisión de seis meses a un año, o bien pena de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, que se impondrá en su mitad superior cuando concurran las circunstancias previstas en el subtipo agravado previsto en el párrafo 3º del mismo precepto.

En este sentido, la STS 413/2022 precisa que la pena privativa de libertad y la de trabajos en beneficio de la comunidad se presentan como penas alternativas en el art. 153 Código Penal por lo que el legislador no otorga, en principio, rango preferencial a una sobre otra. Deberá estarse a las circunstancias del caso para identificar cuál de las penas puede satisfacer mejor las finalidades específicas prevalentes, de tal modo que el Tribunal viene igualmente obligado a dar las razones que justifican la opción cuando se trata de fijar una pena en relación legal de alternatividad con otra de distinta naturaleza ( art. 72 Código Penal : "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta").

5.4.- Desestimación. En el presente caso, nada ha argumentado el tribunal de instancia respecto a la opción elegida. Pero ello no significa que, a falta de razonamiento expreso de descarte, debamos optar de forma automática, en esta instancia, por la opción que propone el acusado. Debemos analizar la adecuación al caso concreto en función de las circunstancias del culpable y la gravedad del hecho.

La hoja histórico penal permite constatar que el acusado ya había sido condenado con anterioridad por varios delitos de violencia de género, por lo que ante la reiteración de conductas agresivas en el ámbito de la violencia de género parece correcta la imposición de pena privativa de libertad en lugar de la opción alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad. Más aún cuando en el presente proceso se le imponen otras penas adicionales también privativas de libertad, cuya ejecución acumulada resulta aconsejable a los fines de prevención y rehabilitación social, al tratarse de hechos ciertamente graves, que vulneran gravemente la dignidad y la integridad moral de la víctima.

SEXTO.- Sobre el cumplimiento de la pena de prisión en centro terapéutico o centro de cuidados mentales.

6.1.- Planteamiento. En el quinto motivo solicita el acusado el cumplimiento de las penas de prisión en centro terapéutico o centro de cuidados mentales. Afirma que en el momento de los hechos era consumidor de alcohol, adicto a diversas drogas y padecía trastornos mentales de cierta gravedad, siguiendo tratamiento de deshabituación ambulatorio, con buena evolución, destacando el riesgo de que se perjudiquen los objetivos conseguidos si ingresa en prisión.

El motivo debe ser desestimado.

6.2.- Desestimación. Es una cuestión nueva que no se ha planteado ni resuelto en la instancia, rebasando, por tanto, el objeto devolutivo del recurso de apelación ("tantum devolutum quantum apellatum").

No obstante, procede realizar las siguientes matizaciones. La medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación, prevista en el art. 96.2 del Código Penal, únicamente puede aplicarse cuando concurran los presupuestos de adopción establecidos previamente en la ley ( art. 1.2 Código Penal, principio de legalidad -garantía criminal-) y no podrá ejecutarse ninguna medida de seguridad de otra forma que la prescrita por la Ley y Reglamentos que la desarrollan ( art. 3.2 Código Penal, principio de legalidad -garantía de ejecución-).

Conforme establece el art. 95.1 del Código Penal las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran estas circunstancias:

1.ª Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

2.ª Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

En concreto, la jurisprudencia ha admitido en algunos supuestos la posibilidad de aplicar medidas de seguridad en caso de atenuante de grave adicción, lo que considera como resultante de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante ( SSTS 628/00, de 11 de abril; 380/02, de 27 de febrero; 1332/02, de 15 de julio; 1374/02, de 18 de julio; 326/17, de 9 de mayo).

Ahora bien, la imposición de una medida de seguridad exige un debate previo y contradictorio en el que se valoren de forma específica los presupuestos de concesión, las características del sujeto y las probabilidades de comisión de nuevos delitos, debate que, como recuerda la STS nº 579/05, de 5 de mayo, no siempre resulta realizable en el juicio oral o antes de dictar la sentencia en la que se establecen los hechos y la culpabilidad del acusado. En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 326/2017, de 9 de mayo (Ponente Sr. Sánchez Melgar) posibilitando la aplicación de medidas de seguridad a supuestos de grave adicción, debiendo ser acordado en ejecución de sentencia después de un minucioso examen individualizado de cada caso, comprobando las posibilidades de aplicación de un tratamiento de deshabituación y rehabilitación al condenado y las garantías de seguimiento y la voluntariedad en su realización ( STS 628/2000, de 11 de abril , y 1830/2000, de 23 de noviembre).

En el presente supuesto, este incidente contradictorio específico sobre la aplicabilidad o no al caso de concreto de la medida de seguridad de internamiento en centro terapéutico o deshabituación no se ha producido en la instancia, al no haberse incluido dicha petición por la defensa al elevar sus conclusiones a definitivas, por lo que, conforme a lo razonado, podrá volver a plantearlo, en su caso, en ejecución de sentencia.

B) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL Y LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

SÉPTIMO.- A continuación, analizaremos de forma conjunta los motivos primero y segundo, relativos a la calificación jurídica de hechos efectivamente declarados probados, que se recogen en los respectivos escritos de recurso interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

7.1.- Planteamiento expuesto por el Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal alega en el motivo primero inaplicación indebida del artículo 153.1, 153.3 y 194 bis del C.P. en redacción dada por L.O. 10/22, de 6 de septiembre. Considera que procede la condena por un delito de maltrato no habitual respecto de los hechos recogidos en el apartado B) de los hechos probados, que la sentencia de instancia no contempla. La sentencia reconoce que hubo una violencia por la cual el acusado dio bofetadas a María Virtudes y la subió a la habitación donde la agarró de los brazos, le rompió el jersey que llevaba y cometió el delito de agresión sexual, por lo que debería haberle condenado, junto con el delito de agresión sexual, por un delito del artículo 153 C.P. en su modalidad agravada al haberse cometido los hechos en la vivienda. En los hechos probados, según defiende, se aprecia que se produce primero la agresión mediante bofetadas con un ánimo de lesionar y posteriormente, ya sometida, cometió la agresión sexual tras subirla a la habitación. Añade que la sentencia de instancia acuerda la aplicación de la nueva redacción del Código Penal -dada por L.O. 10/22, de 6 de septiembre- por resultar más beneficiosa para el acusado en cuanto al delito de agresión sexual, pero ello conlleva la aplicación del artículo 194 bis del mismo cuerpo legal.

En el segundo motivo alega el Ministerio Fiscal inaplicación indebida del art. 197 del Código Penal, a pesar de que, según razona, se recoge en el apartado D) de los hechos probados la conducta típica, pues el acusado accedía con habitualidad al contenido del teléfono móvil de María Virtudes y, en concreto, el día 27 de junio se produjo un acceso al mismo, ya que, tras obligarle a realizar la felación, le cogió el teléfono, comenzó a revisarlo y a darle golpes cada vez que encontraba algo que no era de su agrado, profiriéndole las expresiones contenidas en los hechos probados. La revisión del teléfono móvil de María Virtudes con la intención de averiguar el contenido del mismo, supone, a juicio del Ministerio Fiscal, una vulneración de la intimidad de la denunciante y una conducta que tiene encaje en el artículo 197 del C.P. que no puede quedar consumida en el delito de maltrato habitual, el cual tiene una entidad autónoma y diferente, y debe ser castigado con independencia de los hechos individuales y concretos en que se manifiesta la violencia familiar (inciso final del art. 173.2 Código Penal).

7.2.- Planteamiento expuesto por la acusación particular. Por su parte, la acusación particular sostiene aplicación indebida de los arts. 153.1 y 3 y 194 bis del Código Penal, al entender que procede la condena adicional por dos delitos de maltrato no habitual respecto de los hechos recogidos en los apartados B) y C) de los hechos probados. En cuanto al hecho probado B), expone que se describen dos momentos: en el primero, se contiene una discusión en el transcurso de la cual le dio bofetadas; y un segundo momento, en el que suben al cuarto y le agarra por los brazos, la arroja sobre la cama, sujetándola, le rompe el jersey y le introduce los dedos con fuerza en la vagina en contra de su voluntad. Existiendo violencia física en ambos momentos, considera se debe condenar también al Sr. Juan Pedro por un delito de maltrato no habitual de los arts. 153.1 y 3 del Código Penal.

En cuanto al hecho probado C) expone que se describe que el Sr. Juan Pedro le propinó una patada en el pie izquierdo a la Sra. María Virtudes que le produjo moratones en los dedos, dolor que le impidió doblar el dedo medio de dicho pie durante una temporada. Ese mismo día cuando María Virtudes estaba subiendo las escaleras Juan Pedro le agredió con un puñetazo en el glúteo izquierdo y un puñetazo en el brazo derecho. Asimismo, cuando discutieron le agarró por la pechera y zarandeó con fuerza, golpeándole. Entiende la recurrente que en el hecho probado se describen dos momentos diferenciados del día, por lo que se debe condenar por dos delitos del art. 153.1 y 3 del Código Penal.

Por último, sostiene igualmente inaplicación indebida del art. 197.1 del Código Penal, al entender que procede la condena adicional por un delito contra la intimidad respecto de los hechos recogidos en los apartados A) y E) de los hechos probados, al tener por acreditado que "le controlaba el teléfono móvil, revisando diariamente las conversaciones que tenía María Virtudes y le obligaba a eliminar los contactos que al acusado no le parecían convenientes; o se enfadaba si quedaba con sus amigas"; y en el hecho probado E) que "el acusado cogió el teléfono de María Virtudes y comenzó a inspeccionar su contenido, preguntándole a María Virtudes cuestiones relacionadas con lo que encontraba en el mismo, de tal modo que cada vez que hallaba algo que no le gustaba le abofeteaba, o le tiraba del pelo a la vez que le decía "¿así eres tú una puta? ....".

Considera que dada la ausencia de consentimiento y la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de la Sra. María Virtudes al acceder a su teléfono móvil, revisando las conversaciones que mantenía, debe ser sancionado dicho delito con entidad propia.

7.3.- Agravamiento de la condena y error en la calificación jurídica. Doctrina constitucional y del TEDH. Se solicita ante esta instancia un agravamiento de la sentencia de instancia, no ya en base a un supuesto error en la valoración de las pruebas, que ineludiblemente requeriría la anulación de la sentencia ex. art. 792 LECRim, sino en base a una errónea falta de subsunción jurídica de los hechos que, como tales, vienen declarados probados en la sentencia de instancia.

Por lo que conviene, previamente, delimitar las exigencias derivadas del principio de inmediación y de audiencia al acusado, que forman parte del derecho al proceso con todas las garantías, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 88/2013, FJ 8, con cita de la STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4), SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; 125/2017, de 13 de noviembre, FJ 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FJ 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, 73/2019, de 20 de mayo, FJ 2; 149/2019, de 25 de noviembre, FJ 2; 1/2020, de 14 de enero, FJ 4, o 35/2020, de 25 de febrero, FJ 2, que traen origen de la ya añeja STC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 9), y que recogen la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En base a la cual, debe considerarse, con carácter general, que la revisión de los elementos subjetivos del delito constituye una cuestión de hecho y no una estricta cuestión de calificación jurídica ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiola y otros c. España; 13 de marzo de 2018, caso Vilches Coronado y otros c. España, o 24 de septiembre de 2019, caso Camacho Camacho c. España).

Por lo tanto, la revisión de los elementos subjetivos del delito, en la medida en que se trate de una cuestión de hecho que no haya sido contemplada o acreditada en la sentencia de instancia, debería someterse al régimen anulatorio previsto en el art. 792 LECRim.

No obstante, tal y como expone la STC 18/2021, de 15 de febrero, debe distinguirse el enjuiciamiento relativo a la concurrencia del hecho subjetivo de la estricta calificación jurídica que deba asignarse a ese hecho una vez acreditada su existencia. No cabe objeción constitucional a la condena o la agravación en vía de recurso, a pesar de no haberse celebrado vista pública, en tanto traiga causa de erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada ( SSTC 125/2017, FJ 6, 35/2020, FJ 2). En tal caso, el debate desarrollado en la jurisdicción revisora atañe a aspectos puramente jurídicos, objeto de la contradicción imprescindible para el derecho de defensa a través de la intervención de su abogado ( SSTEDH de 22 de octubre de 2013, caso Naranjo Acevedo c. España, § 17 a 19, y de 23 de febrero de 2016, caso Pérez Martínez c. España, § 37, 39 y 40).

Por tanto, nuestra labor en el presente supuesto, en atención a lo pretendido, no consistirá en una revisión de la valoración de la prueba sino que se limitará a un puro acto de subsunción jurídica de todos los elementos, objetivos y subjetivos, de los tipos penales que plantean las partes acusadoras a partir del propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia, sin referencia a elemento probatorio alguno. Será el tenor literal de lo expresado en el relato de hechos probados el que, en su caso, permitirá identificar la concurrencia o no del elemento subjetivo del injusto exigido.

OCTAVO.- Delito de maltrato de obra no habitual ( artículo 153.1 y 3 y 194 bis del C.P .) y hecho probado B).

8.1.- Planteamiento. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular sostienen la existencia autónoma de un delito de maltrato de obra junto con el delito de agresión sexual respecto a los hechos contenidos en el apartado B) de los hechos declarados probados, con pleno respeto al hecho probado y discrepancia meramente jurídica relativa a su incorrecta consunción.

8.2.- Error en la calificación jurídica. Como ya hemos expuesto, la viabilidad de los motivos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular por error de subsunción jurídica exigen como punto de partida la intangibilidad del hecho probado, al tratarse de una cuestión de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que se ha dado a unos hechos que deben permanecer inalterados en esta instancia, controlando exclusivamente si la subsunción -o en este caso, falta de subsunción- que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo es o no correcta jurídicamente. De tal modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En el apartado B) de los hechos probados se recoge lo siguiente:

"B) En fecha sin determinar, pero en todo caso unos 20 días antes del 27 de junio el acusado en el transcurso de una discusión con María Virtudes, le dio bofetadas a María Virtudes y tras subir al cuarto con ánimo satisfacer su deseo sexual agarró a ésta por los brazos y la arrojó sobre la cama sujetándole, le rompió el jersey que llevaba, le dijo que le iba a meter las gafas por la vagina y le introdujo los dedos con fuerza en la vagina en contra de la voluntad de María Virtudes haciéndole daño. María Virtudes tras esto sufrió molestias durante unos días. Posteriormente cogiendo un cuchillo de la cocina le dijo que iban a ir a Noain."

En el Fundamento Jurídico 5º in fine de la sentencia de instancia se razona escuetamente que la agresión del apartado B) queda consumida por el delito de agresión sexual, aspecto con el que discrepan ambas partes acusadoras al estimar que deben diferenciarse dos momentos distintos con entidad autónoma.

El motivo debe ser estimado.

8.3.- Delito de agresión sexual y causación de lesiones. El actual artículo 194 bis del Código Penal, incluido en las Disposiciones comunes del Título VIII dedicado a los delitos contra la libertad sexual, conforme a la redacción dada por L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, establece que las penas previstas en los delitos de este Título se impondrán sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realizasen.

Este precepto cristaliza normativamente lo que venía siendo una jurisprudencia uniforme y reiterada, según la cual procedía sancionar de forma independiente la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona agredida cuando superaba los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, bien apreciando un concurso real entre los delitos de agresión sexual y lesiones cuando éstas últimas no constituían el medio comisivo, o bien mediante el concurso medial cuando constituían el medio a través del cual se conseguía el acceso sexual forzado.

Pero dicha apreciación merece un matiz, según atendamos a la redacción del art. 178 anterior a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, o a la redacción del art. 178 dada por dicha LO 10/2022, de 6 de septiembre, en vigor desde el 7 de octubre de 2022, o finalmente, la recogida en LO 4/2023, de 27 de abril, en vigor desde el 29 de abril de 2023.

Según redacción del art. 178 Código Penal dada por LO 10/2022 o la recogida posteriormente en LO 4/2023, de 27 de abril, en ambas redacciones, la violencia ya no es, junto con la intimidación, un requisito del tipo penal, como sucedía en la legislación anterior, puesto que para la consumación del delito de agresión sexual basta ahora la realización de cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Con la salvedad de que, según redacción dada por LO 4/2023, de 27 de abril, la concurrencia de violencia determina la aplicación del subtipo agravado.

De este modo, el art. 178 Código Penal según redacción otorgada por LO 10/2022, de 6 de septiembre, en vigor desde el 7 de octubre de 2022, conforme a la cual han sido calificados, en el presente caso, ambos delitos de agresión sexual cometidos por el acusado, en redacción más favorable, lo que no han discutido las partes del proceso, no contempla la violencia como un elemento del tipo penal ni tampoco como subtipo agravado, sino simplemente como una de las modalidades que describe el tipo penal (" se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad"). En este caso, cuando concurran actos de violencia, no requeridos en el tipo penal ni tampoco aparecen previsto el subtipo agravado por el empleo de violencia, procederá imponer adicionalmente las penas que pudieran corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realicen, conforme establece el art. 194 bis del Código Penal, al resultar imposible entender consumidos dichos actos de violencia en el tipo penal que en puridad no los requiere, según redacción dada por LO 10/2022, de 6 de septiembre.

Como hemos expuesto, el art. 178 del Código Penal, conforme a la redacción dada por L.O. 4/2023, de 27 de abril, en vigor desde el 29 de abril de 2023, la violencia, además de una de las modalidades típicas, es también un elemento objetivo del subtipo agravado previsto en el art. 178.3 Código Penal que sanciona con mayor pena cuando la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad. En cuyo caso, habrá que atender, conforme a la nueva redacción, desde una apreciación razonable, al grado de inherencia en relación con el subtipo agravado de agresión sexual cometida con violencia o intimidación. Si resulta tal inherencia, se produciría la consunción, descartando la aplicación del art. 194 bis; y si no absorbe la total antijuridicidad del hecho, nos encontraremos ante un concurso real o ideal de delitos, conforme a la jurisprudencia antes expuesta. Lo que exigirá un examen detenido de cada supuesto en particular para comprobar si la violencia ejercida superó los límites mínimos necesarios contemplados en la descripción del subtipo agravado de agresión sexual, sancionando independientemente aquello que la exceda, conforme a lo dispuesto en el art. 194 bis, en concurso real o ideal, según proceda.

En suma, conforme a la redacción anterior a la LO 10/2022 y conforme a la redacción del subtipo agravado dada por LO 4/2023, si la violencia es inherente se produciría la consunción, desplazando al concurso real o ideal delitos, así como la aplicación del art. 194 bis (véase la STS nº 61/2023, de 7 de febrero, Ponente Sr. Del Moral, en un supuesto de intimidación y subtipo agravado de uso de armas). Pero si los hechos son sancionados conforme a la redacción otorgada por LO 10/2022, el empleo de violencia deberá sancionarse de forma separada, conforme a lo establecido en el art. 194 bis, lo que exigirá la comprobación de la respuesta punitiva conforme a una u otra redacción a efectos de determinar una hipotética aplicación retroactiva de la norma que resulta más favorable al reo.

8.4.- Estimación del motivo. Aplicando las anteriores consideraciones al caso presente, no cabe entender que la agresión descrita en el apartado B) -le propinó bofetadas, le agarró por los brazos, la arrojó sobre la cama, sujetándole, le rompió el jersey, le introdujo los dedos con fuerza en la vagina en contra de la voluntad de María Virtudes haciéndole daño - sea inherente al delito de agresión sexual que según la redacción dada por LO 10/2022, de 6 de septiembre, por definición, no requiere la violencia como modalidad comisiva, ni tampoco aparece prevista la violencia ejercida como modalidad integrante de un subtipo agravado como el recogido en el art. 178.3 según redacción dada por L.O. 4/2023, de 27 de abril, en vigor desde el 29 de abril de 2023.

Hubiésemos compartido la decisión del tribunal de instancia de estimar consumida la agresión en la violencia ya requerida por el tipo penal o el subtipo agravado, respectivamente, conforme a la redacción anterior a la reforma operada por L.O. 10/2022 o conforme a la actual vigente desde el 29 de abril de 2023, al no poder diferenciar en la literalidad del hecho probado dos momentos comisivos diferentes, dado que la secuencia de hechos aparece simplemente separada por "y tras subir al cuarto". Pero no podemos apreciar tal consunción conforme a la redacción más favorable por la que ha sido condenado, que no contempla la violencia como elemento del tipo básico -redacción anterior a LO 10/2022- ni como subtipo agravado -redacción dada por LO 4/2023-.

La diferencia penológica en los respectivos casos es considerable: en la redacción actual le hubiera correspondido, en idéntica individualización de la pena que la contenida en la sentencia de instancia, un mínimo de 6 años de prisión por cada delito de agresión sexual, en lugar de los 3 años y medio de prisión por cada uno de ellos que se le han impuesto en la sentencia de instancia, a lo que deberá añadirse, por tanto, la pena correspondiente al maltrato de obra previsto en el art. 153.1 y 3 Penal en relación con el art. 194 bis del Código Penal. Lo que aun así sigue resultando más favorable al reo que la redacción anterior a la LO 10/2022, conforme detalla la sentencia de instancia.

No se trata, por tanto, de una apreciación indebida de un elemento subjetivo del tipo penal, sino simplemente de la corrección de un criterio erróneo de consunción jurídica que no compartimos.

Procede, en consecuencia, la condena por un tercer delito de malos tratos con la misma pena que la sentencia de instancia ha asociado a los otros dos delitos de malos tratos.

NOVENO.- Supuesto delito de maltrato de obra ( artículo 153.1 y 3 y 194 bis del C.P .) y hecho probado C).

9.1.- Planteamiento. La acusación particular sostiene la existencia autónoma de dos delitos de maltrato de obra respecto a los hechos contenidos en el apartado C) de los hechos declarados probados, con pleno respeto al hecho probado y discrepancia meramente jurídica relativa a su correcta subsunción. A diferencia del anterior, que ha merecido favorable acogida, este motivo no viene apoyado por el Ministerio Fiscal.

9.2.- Desestimación: concepto normativo de acción. En el apartado C) de los hechos probados se recoge lo siguiente:

"C) El jueves 21 o el viernes 22 de junio de 2018, cuando ambos se encontraban en la vivienda sita en la CARRETERA000, nº NUM000, NUM001 de Torres de Elorz, Juan Pedro le preguntó a María Virtudes si se acostaba con su jefe y en un momento dado el Sr. Juan Pedro le propinó una patada en el pie izquierdo a la Sra. María Virtudes, que le produjo moratones en los dedos, dolor que le impidió doblar el dedo medio de dicho pie durante una temporada. Ese mismo día cuando María Virtudes estaba subiendo las escaleras Juan Pedro le agredió con un puñetazo en el glúteo izquierdo y un puñetazo en el brazo derecho. Así mismo cuando discutieron le agarró por la pechera y la zarandeo con fuerza golpeándole".

En el Fundamento Jurídico 5º in fine de la sentencia de instancia simplemente se indica que los hechos recogidos en el ordinal C) se subsumen en un único delito, sin ofrecer mayor detalle.

En el hecho probado se relatan tres acciones naturales sucedidas el mismo día jueves 21 o viernes 22 de junio de 2018, pero sin mayor concreción en cuanto al marco temporal en que sucedieron que el que se recoge a continuación:

(i) en un momento dado le propinó una patada en el pie izquierdo

(ii) ese mismo día cuando María Virtudes estaba subiendo las escaleras Juan Pedro le agredió con un puñetazo en el glúteo izquierdo y un puñetazo en el brazo derecho.

(iii) así mismo cuando discutieron le agarró por la pechera y la zarandeo con fuerza golpeándole.

Tal falta de mayor concreción temporal impide deslindar la agresión en dos delitos de lesiones- o incluso tres, si atendiésemos a las acciones naturales descritas-.

El delito de lesiones, en su configuración jurídica, comprende la denominada unidad normativa de acción, según la cual, varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal, que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado, permiten una unidad de valoración jurídica y pueden ser juzgadas como una sola conducta punible. El ejemplo más habitual empleado es que varios golpes configuran un único delito de lesiones, aunque cada uno de ellos hubiera resultado suficiente para colmar las exigencias del tipo. Desde una perspectiva normativa se contempla como un único delito de lesiones, superando un criterio meramente naturalístico.

Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales, únicos o plurales, que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3; 1277/2005, de 1011; 566/2006, de 9-5; 291/2008, de 12-5, y 365/2009, de 16-4). Naturalísticamente se pueden producir una pluralidad de actos que han de ser valorados como una unidad jurídica en atención a la vinculación interna que aglutina los diversos actos realizados. Existe, en estos casos, una unidad jurídica de acción como concepto normativo, y no una pluralidad de acciones en términos de relevancia penal.

En el presente supuesto, al tratarse de una mera cuestión de subsunción jurídica, debemos atenernos a la concreción del marco temporal y la secuencia que se narra literalmente en los hechos declarados probados en el apartado C): en un momento dado (...) ese mismo día (...) cuando discutieron. Tal imprecisión temporal, en cuanto a la secuencia de los hechos, impide apreciar conceptualmente, en contra del reo, que no concurra una estrecha inmediatez temporal y unidad espacial, actuando además el sujeto con un mismo objetivo atendida la voluntad del agente.

En consecuencia, debemos confirmar en este aspecto, en favor del reo, la calificación jurídica que se contiene en la sentencia de instancia respecto a los hechos declarados probados en el apartado C) como un único delito de maltrato de obra y lesiones previsto en el art. 153.1 y 3 del Código Penal.

DÉCIMO.- Delito contra la intimidad de descubrimiento y revelación de secretos ( art. 197.1 y 2 Código Penal ) y hecho probado A) y E).

10.1.- Planteamiento. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular sostienen la existencia autónoma de un delito contra la intimidad por descubrimiento de secretos ( art. 197.1 y 2 Código Penal) respecto a los hechos probados contenidos en el apartado A) y E) de los hechos declarados probados, con pleno respeto al hecho probado y discrepancia meramente jurídica relativa a su correcta subsunción.

10.2.- Delito de descubrimiento y revelación de secretos ( art. 197.1 y 2 Código Penal ). El artículo 197 sanciona al que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

El bien jurídico protegido en este delito es la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18 de la Constitución Española que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Conforme señala el Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( artículo 10.1 de la Constitución Española) implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (STCS núm. 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo (STCS núm. 142/1993 y 143/1994).

No es preciso que los datos pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la grabación del apartado 5º del artículo 197, pero es necesario que afecten a la intimidad personal como facultad de la persona de excluirlos del conocimiento de terceros ( STS 1328/09, de 30 de diciembre).

La conducta típica recogida en el apartado 1º distingue dos modalidades: a) el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales; y b) la interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha. En el presente caso, nos encontraríamos ante la primera de ellas, determinada por el apoderamiento del teléfono móvil para averiguar el contenido de los mensajes o conversaciones mantenidas por la denunciante con otras personas.

En el aspecto subjetivo se requiere el dolo, es decir, el conocimiento por el autor de los elementos del tipo objetivo y además de un especial elemento subjetivo consistente en que la acción se ejecuta con la finalidad ("para") de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. Siendo indiferente, a los efectos de este primer apartado, la finalidad ulterior del autor, aunque la existencia de un propósito lucrativo tiene su reflejo en el apartado 6º del mismo precepto ( STS 237/07, de 21 de marzo). Como esta misma sentencia indica, también cabe el dolo de consecuencias necesarias para formar el tipo subjetivo, sancionando por dicho delito en un supuesto en que el acusado afirmó que no era su intención invadir la intimidad de su esposa sino proteger a la hija de ambos, entendiendo el Tribunal Supremo que actuando de esta forma, accediendo al contenido de las comunicaciones privadas de su esposa, invadía su intimidad, de forma que su intención final no era relevante respecto al dolo.

En el apartado A) de los hechos probados se recoge literalmente:

"(...) Por otro lado, le controlaba el teléfono móvil, revisando diariamente las conversaciones que tenía María Virtudes y le obligaba a eliminar los contactos que al acusado no le parecían convenientes; o se enfadaba si quedaba con sus amigas."

Y en el apartado E) se detalla:

"E) Nada más terminar, el acusado cogió el teléfono de María Virtudes y comenzó a inspeccionar su contenido, preguntándole a María Virtudes cuestiones relacionadas con lo que encontraba en el mismo, de tal modo que cada vez que hallaba algo que no le gustaba le abofeteaba, o le tiraba del pelo a la vez que le decía "¿así eres tú una puta?". A continuación, le dijo que se fuera hacia el piso de arriba, parando en las escaleras y dándole golpes y tirones de pelo cada vez que lo consideraba oportuno. En un momento dado María Virtudes se fue hacia la puerta de la casa con la intención de salir de la misma, si bien en el momento de llegar a la puerta el acusado la alcanzó y le agarró del cuello y de le tiró del pelo. Pudiendo zafarse posteriormente y salir de la casa."

La sentencia de instancia descarta la apreciación autónoma de un delito contra la intimidad, con los siguientes argumentos:

(i) no ha quedado acreditado ánimo de intromisión y revelación de secretos o de violar la intimidad de su pareja en los accesos que efectuó el acusado al contenido de los washapp y redes sociales de María Virtudes.

(ii) María Virtudes reconoció que en las primeras ocasiones le proporciono el teléfono para que viera su contenido al pedírselo él y que éste tenía el patrón, y no lo cambió por evitar que comenzara con sus sospechas, para convencerle de que no tenía los contactos con su exjefe que él suponía por celos.

(iii) del desarrollo de los hechos y la relación se evidencia que el ánimo del acusado al acceder a los contenidos del móvil era y formaba parte de su mecanismo de control y violencia habitual que ejercía sobre María Virtudes más que la intromisión en su intimidad o la revelación de secretos.

(iv) de la descripción de los hechos se deduce que utilizaba dichos accesos para buscar excusas con las que agredir a María Virtudes y generar ese clima de violencia en que pretendía mantener a la denunciante para así obtener su sumisión que género en María Virtudes una situación de temor que le obligaba a satisfacer sus deseos y caprichos para evitar las agresiones.

Tomando en consideración que el acusado ha sido condenado en la instancia, entre otros, por un delito de maltrato habitual previsto en el art. 173.2 Código Penal, resulta igualmente de aplicación el art. 177 Código Penal que impone el castigo separado de los hechos lesivos que se produzcan adicionalmente con motivo del atentado a la integridad moral que integra el delito de maltrato habitual.

De modo que la utilización de dichos accesos al contenido de sus mensajes y conversaciones electrónicas como mecanismo de control y violencia habitual que ejercía o la búsqueda de excusas con las que agredir a María Virtudes para generar ese clima de violencia, no excluye la punición separada de dichos accesos a contenidos íntimos en la medida en que dicho acceso fue inconsentido.

Como ya hemos expuesto con anterioridad, la clave no es el móvil o finalidad última que pretendiese el acusado con dichos accesos, lo que queda fuera del tipo penal, sino la falta de consentimiento en dichos accesos a contenidos íntimos protagonizados por el acusado en los términos que se describen en los hechos probados.

El relato que se declara probado en la sentencia de instancia refiere que el acusado le controlaba el teléfono móvil, revisando diariamente las conversaciones que tenía María Virtudes y le obligaba a eliminar los contactos que al acusado no le parecían convenientes, o se enfadaba si quedaba con sus amigas. También describe que el día 27 de junio de 2018, nada más terminar la agresión sexual protagonizada por el acusado, cogió el teléfono y comenzó a inspeccionar su contenido, preguntándole a María Virtudes cuestiones relacionadas con lo que encontraba en el mismo, de tal modo que cada vez que hallaba algo que no le gustaba le abofeteaba o le tiraba del pelo a la vez que le decía ¿así eres tú, una puta?

En las anteriores circunstancias fácticas, no cabe estimar que concurriese consentimiento expreso ni tampoco implícito o tácito de la perjudicada.

La STS nº 694/03, de 20 de junio, indica además que ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta o lesiona el bien jurídicamente protegido por la norma penal, porque no sólo afectaría al marido, familiar o amigo, sino también a los interlocutores de éstos que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas, captadas, interceptadas, grabadas y conservadas.

En las primeras ocasiones María Virtudes le proporcionó voluntariamente el teléfono al acusado para que viese su contenido, al pedírselo él, conociendo el acusado el patrón de la pantalla, y decidiendo María Virtudes no cambiarlo por evitar que comenzara con sus sospechas y para convencerle de que no tenía los contactos con su exjefe que él suponía por celos. Pero el hecho de que María Virtudes consintiera voluntariamente tales accesos en las primeras ocasiones o que no procediese con posterioridad al cambio del patrón de la pantalla a pesar del conocimiento que del mismo tenía el acusado, no permite entender la concurrencia de consentimiento en posteriores accesos, menos aún, en las circunstancias en las que estos accesos, tal y como se describen los hechos probados, se produjeron, tras una agresión sexual, en un contexto de maltrato habitual, de control y agresión continua, y específicamente inquiriéndole a María Virtudes con lo que encontraba en el mismo, de tal modo que cada vez que hallaba algo que no le gustaba le abofeteaba o le tiraba del pelo a la vez que le decía "¿así eres tú, una puta?" lo que provocó que María Virtudes, en un momento dado, consiguiera zafarse del acusado, tratando de salir de la vivienda, pese a lo cual el acusado le dio alcance, la agarró del cuello y le tiró del pelo, pudiendo finalmente María Virtudes salir de la casa para solicitar ayuda y denunciar los hechos.

Dicha situación describe claramente un acceso no consentido a las conversaciones que la denunciante había mantenido con terceros y que se encontraban en su teléfono móvil, a las que el acusado accedió de forma unilateral sin recabar el consentimiento expreso ni tácito de la denunciante.

El hecho probado, por tanto, describe íntegramente la conducta punible, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, comprensivo del dolo, esto es, la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del delito, y así mismo aparece descrita en el hecho probado la finalidad subjetiva exigida en el tipo penal, esto es, el apoderamiento del teléfono móvil para acceder a los mensajes o documentos electrónicos de la denunciante descubriendo y vulnerando su ámbito de intimidad, inmediatamente después de haber protagonizado una agresión sexual, sin pedir permiso alguno, abofeteándola o tirándole del pelo cada vez que encontraba algo que no le gustaba, en un contexto de sumisión, maltrato habitual y agresión física continuada.

El que, en su día, la denunciante le hubiese permitido voluntariamente acceder al contenido al teléfono móvil no legitima ninguno de los accesos posteriores, en la medida en que no fueron consentidos, y tal falta de consentimiento queda demostrada con el intento de huida de su propia casa que seguidamente protagonizó la denunciante y que el acusado nuevamente trató de impedir agarrándole del cuello y tirándole del pelo, como describe el hecho probado.

Procede, por tanto, la condena autónoma por un delito contra la intimidad previsto en el art. 197 del Código Penal, con base exclusiva en la literalidad del hecho probado, imponiendo pena en grado inferior atendida la concurrencia de las dos circunstancias atenuantes que se recogen en la sentencia de instancia, en idéntica individualización punitiva.

UNDÉCIMO.- Concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 Código Penal ).

11.1.- Planteamiento. En el motivo 3º de los respectivos escritos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se denuncia aplicación indebida del art. 21.6º del Código Penal. Alegan ambas representaciones que no consta en los hechos probados los plazos concretos en los que la causa ha estado paralizada y que la paralización que se produjo en la causa entre los meses de agosto de 2020 y el mes de marzo de 2021 no es imputable al Juzgado ni la dilación ha sido indebida. El retraso se ha producido porque el Juzgado respetó el derecho del investigado a elegir su letrado de confianza y fue la enfermedad del letrado la que motivó, de forma justificada, el retraso que no resulta imputable al Juzgado, que lo único que hizo fue respetar el derecho a la libre elección de letrado.

Añade la acusación particular que no es procedente apreciar dilaciones indebidas en caso de delitos sexuales de un hombre contra una mujer, aludiendo a la necesidad de incorporar el enjuiciamiento con perspectiva de género, de conformidad con lo exigido por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas y por el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia a las mujeres y la violencia doméstica, afirmando que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas hace recaer la responsabilidad de los retrasos en las víctimas y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1) en relación a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) y a la integridad ( art. 15 CE).

El motivo y los argumentos expuestos deben ser desestimados.

11.2.- Atenuante de dilaciones indebidas. El artículo 21.6 del Código Penal recoge como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Conforme a tal literalidad, el legislador exige para su apreciación la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior, esto es, que sean indebidas.

A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos fundamentales que han de tenerse en cuenta. De un lado, la exigencia de un "plazo razonable" referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable"; y, por otro lado, la inexistencia de dilaciones indebidas, ante el derecho que a todos ampara el art. 24.2 de nuestra Constitución "derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas". La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren, sin embargo, en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales o tiempos muertos en la secuencia de tales actos procesales; mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la causa y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS nº 81/2010, de 15 de febrero y nº 416/2013, de 26 de abril).

En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena que se imponga ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

Parámetros tales como la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes son tomados en cuenta por el Tribunal de Derechos Humanos a la hora de ponderar la existencia de vulneración del art. 6.1 del Convenio ( STEDH Comingersoll S.A. c. Portugal, de 6 de abril de 2000 [párrafo 19]; Frydlender c. Francia de 27 de junio de 2000 [ párrafo 43]; Sürmeli c. Alemania [párrafo 128]). La complejidad de un caso puede afectar tanto a los hechos como al derecho ( STEDH Katte Klitsche de la Grange c. Italia de 27 de octubre de 1994 [párrafo 55]; Papachelas c. Grecia de 25 de marzo de 1999 [párrafo 39], la pluralidad de las partes implicadas en el caso (H. c. Reino Unido de 8 de julio de 1987 [párrafo 72] o a los diversos elementos que recoger ( STEDH Humen c. Polonia de 15 de octubre de 1999 [párrafo 63].

11.3.- Desestimación: periodos de paralización relevante de la causa. En el presente supuesto, la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal viene basada, según razona la sentencia de instancia, en dos parámetros, ante la paralización de la causa que no puede atribuírsele acusado: dado el tiempo transcurrido en la tramitación total de la misma y la paralización sufrida por el procedimiento entre agosto de 2020 y marzo de 2021 no imputable al acusado.

Convenimos con el Ministerio Fiscal en la carencia de significación de la paralización que se produjo entre agosto de 2020 y marzo de 2021 consecuencia de la enfermedad del letrado de libre elección del acusado que impidió temporalmente, pese a diversos intentos, que se llevase a cabo la declaración indagatoria.

Sin embargo, cobra relevancia, a nuestro juicio, el período de duración total de la tramitación de la causa. Un análisis en profundidad del iter procesal que ha seguido la presente causa permite constatar la existencia de sucesivos periodos de inactividad procesal que han derivado en un prolongación temporal innecesaria con duración cercana a cuatro años y medio desde el momento de la denuncia inicial hasta su enjuiciamiento en primera instancia, cuando, en síntesis, la investigación se ha limitado a diversas declaraciones personales, informes de sanidad y psicológicos con acopio de diversa documentación. Estimamos que la duración total del procedimiento se considera, en su conjunto, excesiva, innecesaria y poco acorde a los fines del proceso.

Así se constatan los siguientes periodos de paralización:

(i) Se produce una paralización de dos meses entre el auto de inhibición de fecha 28 de junio de 2018 al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Pamplona y un nuevo auto de fecha 30 de agosto de 2018 en el que se acuerda la inhibición al Juzgado de Instrucción de Aoiz y una nueva paralización hasta el 8 de octubre de ese mismo año hasta que por auto de este Juzgado se acepta la inhibición.

(ii) Tras la emisión de informe en fecha 31 de enero de 2019 por parte del Ministerio Fiscal sobre la continuación de la causa por los trámites del procedimiento ordinario, no se produjo la incoación de Sumario Ordinario hasta el 13 de marzo de 2019.

(iii) Desde el escrito de la defensa de fecha 19 de diciembre de 2019 solicitando impulso procesal al recurso apelación subsidiariamente interpuesto tras haber sido resuelto el previo recurso de reforma en virtud de auto de fecha 17 de abril de 2019, no se remitieron las actuaciones a la Audiencia provincial hasta el 18 de febrero de 2020, casi un año después de haberse resuelto el previo recurso de reforma.

(iv) El auto de procesamiento se dictó en fecha 11 de agosto de 2020, esto es, dos años después de la denuncia. La indagatoria se produjo finalmente el 7 de mayo de 2021; ninguna otra actuación procesal se produjo hasta que en fecha 21 de julio de 2021 la acusación particular solicitó que se pusiera término a la causa, lo que no fue acordado hasta el 16 de agosto de 2021, cuando ya se declaró concluso el sumario y se elevó a la Audiencia Provincial el 18 de octubre, dos meses después.

(v) Finalmente, el señalamiento de juicio oral se produjo por medio de diligencia de ordenación de fecha 13 de abril de 2022 y se señaló para la celebración de juicio oral el 19 de enero de 2023.

La duración de la causa, considerada de forma conjunta, junto con la existencia de periodos de paralización indebida, permiten concluir que la tramitación procesal no se ha desenvuelto por cauces temporales razonables y que la tardanza de casi cinco años en el enjuiciamiento de unos hechos como lo que nos ocupan resulta claramente excesiva y no proporcionada a las necesidades investigativas ni al desarrollo de un procedimiento en el que figura un único investigado y una única víctima.

11.4.- Dilaciones indebidas y violencia de género. Por último, introduce la acusación particular un argumento teleológico en base a la Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y por el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia a las mujeres y la violencia doméstica, afirmando que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas hace recaer la responsabilidad de los retrasos en las víctimas y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1) en relación a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) y a la integridad ( art. 15 CE).

Nuestro Código Penal no introduce distinción alguna en cuanto al ámbito de aplicación de cualquiera de las circunstancias atenuantes previstas en el art. 21 del Código Penal en función del delito o categorías de delitos cometidos, por lo que la restricción "in malam partem" que plantea la acusación particular en función de razones de género resultaría contraria al principio de legalidad penal.

De seguirse el planteamiento de la acusación, similar crítica cabría realizar respecto al resto de atenuantes contenidas en el art. 21 del Código Penal - reparación del daño, confesión a las autoridades, arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, grave drogadicción, análogas en significación o incluso las eximentes- enfocadas, todas ellas, en la conducta del autor y ello no supone discriminación por razón de género ni vulneración de derecho a la integridad de la víctima.

La previsión general a la hora de individualizar la pena, incluso cuando no concurren circunstancias agravantes, tal y como recoge el art. 66.1.6º del Código Penal, exige tomar en cuenta, por un lado, las circunstancias personales del delincuente, y por el otro, la mayor o menor gravedad del hecho, y es en este segundo aspecto donde encuentra amparo la debida protección por razones de género, pero sin excluir la posible concurrencia de otras circunstancias eximentes o atenuantes favorables al acusado en función de sus circunstancias personales.

En la misma línea de razonamiento, tampoco cabría oponer que la prescripción de los delitos sexuales de un hombre contra una mujer a los que se refiere en concreto la recurrente, suponga una vulneración de los citados textos internacionales. Precisamente, el art. 58 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica ( Convenio de Estambul, 2011), contempla la posibilidad de prescripción de los delitos de violencia sexual, exigiendo, no obstante, que el plazo de prescripción para instar un procedimiento relativo a los delitos previstos en los artículos 36, 37, 38 y 39 del Convenio tenga una duración suficiente y proporcional a la gravedad del delito de que se trate, a fin de permitir la tramitación eficaz del procedimiento, después de que la víctima haya adquirido la mayoría de edad. Por tanto, el propio Convenio en el que la recurrente sustenta su tesis comprende y acepta la posibilidad de apreciar la extinción de responsabilidad criminal por el mero trascurso del tiempo sin actividad procesal.

No apreciamos, por tanto, que el argumento teleológico que aduce la parte recurrente comporte la exclusión de esta u otras circunstancias atenuantes en función de la categoría de delitos que propugna, lo que contravendría, en perjuicio del reo, el tenor literal de la Ley.

Por tanto, confirmamos la apreciación de la atenuante en su modalidad simple de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

DUODÉCIMO.- Costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en la sustanciación de la presente apelación al no apreciar motivos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente: