Sentencia Penal 38/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 46/2023 de 27 de diciembre del 2023

PRIMERO .- La representación procesal de doña Camino alega en su recurso error en la valoración de la prueba efectuada en la resolución impugnada.

En cuanto a la perpetración del delito de abuso sexual, previsto en el art. 181.1.2.4 del C.P., refiere quien apela que resulta indiscutido el hecho de que ella se medicaba, lo que le hacía dormir profundamente.

Considera acreditado, mediante la declaración testifical de Pilar, hija de Camino, que encontrándose esta profundamente dormida, Andrés le tocó los pechos e introdujo su pene en la boca de Camino, sin su consentimiento.

Mantiene que la declaración de Pilar resulta verosímil y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pese a que su relación con el acusado no era buena y justifica su tardanza en efectuar esta declaración en lo delicado que resulta comentar un asunto de esta naturaleza con su madre. Por otra parte, considera corroborada la declaración de Pilar, mediante las manifestaciones de Camino, quien declaró que se encontraba húmeda en su zona vaginal después de haber dormido y que el acusado le dio a entender que podía haberse aprovechado de ella mientras dormía, pero sin afirmarlo claramente.

Cuestiona la consideración realizada en la sentencia consistente en que el "poco apetito sexual de Andrés se compagina poco o nada con los excesos sexuales nocturnos", ya que afirma quien apela que los abusos y/o agresiones sexuales son una cuestión que tiene que ver más con el poder que con el sexo.

Discrepa así mismo de la valoración que en la sentencia se realiza del comentario de Camino a su hija cuando le precisó "no sabía que los hubieras visto", refiriéndose a los abusos, dado que lejos de considerar que este comentario no cuadra con la afirmación de Camino de que no sabía nada, valora el apelante que resulta un comentario coherente y verosímil, teniendo en cuenta las sospechas de Camino.

SEGUNDO.- Respecto a la comisión de un delito de maltrato habitual, tipificado en el art. 173.2 CP., señala el recurso que la tardanza en formular la denuncia de los hechos no es de extrañar, ya que Camino sufría depresión y fue objeto de maltrato por parte de su pareja tanto ella, como su hija Pilar.

Considera probados los hechos constitutivos de este delito, mediante la declaración de Camino que califica de coherente, persistente, verosímil, consistente y corroborada por lo manifestado por su hija Pilar y por lo testimoniado por el Sr. Juan Alberto en su declaración. A ello añade, lo expuesto en el informe pericial por la psicóloga Doña Felisa, quien concluye que Camino "presenta síntomas de DIRECCION004 y sintomatología propia de estrés postraumático". Por todo ello, considera suficientemente acreditada la perpetración de este delito.

TERCERO.- Conviene precisar para la resolución del presente recurso la doctrina del Tribunal Supremo, por todas, STS 185/2019 de 2 de abril y la reciente STS. 739/2023 del 5 de octubre: " La doctrina limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca en nuestro país en la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre : rebasan ya el centenar). La argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Una condena, si quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la emite tras un debate público en el que brinde la oportunidad de contradecir la totalidad del acervo probatorio. Cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia. Solo así el órgano de apelación podría resolver tomando conocimiento directo e inmediato dedichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a testigos, peritos y acusados, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, sin el previo examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente apuntalando talconclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal que tiene la potestad de condenarle.(........).

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión sobre esta temática data de 1988. Resolvía el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Le seguirán otras tres SSTEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). Pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) consolidaron la doctrina. Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de lesionar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

El TEDH ha llegado mucho más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quem antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas".

Así mismo, este Tribunal Superior ha precisado reiteradamente la singularidad de la apelación contra sentencias penales absolutorias, vid. STSJN 433/2023, del 12 de junio; 2/2023 del 19 de enero, según la cual " La Ley 41/2015, de 5 octubre que, modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la generalización de la segunda instancia, a fin de posibilitar que en los fallos condenatorios la apreciación probatoria fuera revisable por un tribunal superior en cumplimiento del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , aprovechó la ocasión para adaptar también la apelación a las exigencias derivadas de la doctrina constitucional y europea, contraria a la condena del acusado absuelto o el empeoramiento de su situación merced a una nueva fijación del factum con la valoración de pruebas no practicadas en su presencia e inmediación.

En la transposición legal de esta doctrina pudo optar por la transformación de la segunda instancia en un novum iuditium, con la reproducción de pruebas personales en su tramitación, o por la supresión de los recursos contra sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. Esta segunda fue incluso la proposición del Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 (art. 625 ). El legislador, siguiendo en cambio una tercera vía, optó por preservar en el enjuiciamiento la observancia de los principios de inmediación y contradicción, ante recursos quepretendieran la condena del acusado absuelto o la agravación de su situación, limitando el alcance de la posible revisión del juicio fáctico en apelación, por error del tribunal a quo en la valoración de la prueba, a la " anulación de la sentencia" recurrida ( STS 892/2016, de 25 noviembre ), con devolución de las actuaciones al órgano que la dictó ( art. 792.2 LECrim ), e imponer un mayor rigor en la justificación argumental del motivo impugnatorio por " error en la apreciación de las pruebas", cuando la apelación pretendiera la condena del acusado absuelto o la agravación de su situación. Y así dispuso en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la LECrim (reformado por la Ley 41/2015, de 5 octubre) que, cuando la acusación alegue " error en la valoración de la prueba" con tal pretensión anulatoria, " será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Se trata pues de un recurso, si no excepcional, sí de motivación tasada y limitado en rigor a infracciones de derecho con trascendencia constitucional en la apreciación de las pruebas (por deficiencias o arbitrariedad en la motivación, ausencia de razonamiento sobre pruebas relevantes por omisión o indebida anulación de alguna). Precisamente, por la limitación legal del artículo 790.2 de la LECrim , es -como dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2018 (5.2.1)- " imprescindible que en los escritos de interposición" de estos recursos " se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica". Como señala la STSJ del País Vasco 73/2021, de 22 septiembre , " no parece irrelevante que el legislador use el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba de una manera alternativa a la efectuada por el Tribunal a quo". En parecidos términos se han pronunciado también, entre otras, las SSTSJ 20/2019, de 2 mayo, de Asturias ; 334/2021, de 2 diciembre de Comunidad Valenciana , y 32/2022, de 1 diciembre , de esta Comunidad Foral de Navarra.

El recurso debe pues indicar en su interposición el específico motivo legal que ampara su impugnación y razonar adecuadamente el vicio que lo sustenta, sin que baste a la acusación apelante con exponer su simple discrepancia con el criterio valorativo del tribunal juzgador y proponer alternativas a su valoración probatoria con apreciaciones de opuesto o distinto signo, si la del tribunal a quo no se halla incursa en alguno de los motivos legales habilitantes de su revisión y el recurso no lo identifica precisamente en su justificación."

CUARTO.- La valoración de la prueba practicada respecto a la perpetración de un delito de abuso sexual, previsto en el art. 181.1.2.4 del C.P., no puede cuestionarse con éxito refiriendo medios de prueba que han sido ya valorados en la resolución pero con un relato alternativo, sin que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790.2 Lecrim.)

En la resolución impugnada se han valorado tanto las declaraciones de la denunciante como las de su hija, Pilar, no considerándose suficiente prueba para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; valoración que debe mantenerse, teniendo en cuenta que la relación de Pilar con el acusado no era buena desde un inicio, así lo declaró Pilar cuando afirmó en su declaración durante la instrucción que se llevaba mal desde el principio, cuando su madre empezó a salir con él y que no le inspiraba confianza, es decir, antes de que ocurrieran los hechos que ella relata como agresión y malos tratos, mantuvo ya una acierta animadversión hacia el acusado. A lo expuesto, se añaden las consideraciones que se realizan en el Informe de Salud Mental -Servicio Navarro de Salud- entre las que se señala que Pilar ha destacado por presentar un funcionamiento interpersonal inadecuado, ingenuo (....dificultades para medir las consecuencias y riesgos de sus actos, con un discurso vago y simple, con tendencia a llamar la atención y a fantasear. No queda claro si llega a creer sus historias o no, aunque la impresión clínica es que en ocasiones si lo hace. Tendencia a mentir en casa). Por todo ello, la cautela en la valoración de su testimonio debe mantenerse.

Tampoco puede calificarse de arbitraria la apreciación que se efectúa en la sentencia sobre la tardanza en efectuar esta declaración ya que, en este caso concreto, había trascurrido casi un mes desde que había cesado la convivencia de ambas con el acusado y durante ese tiempo pudieron conversar y tener ocasión suficiente para comentar lo sucedido, máxime teniendo en cuenta que el cese de la convivencia se produjo de forma abrupta y las dos conocían la situación de enfrentamiento entre Camino y su pareja.

La declaración de Pilar, no puede considerarse corroborada mediante las manifestaciones de Camino, quien declaró que se encontraba húmeda en su zona vaginal después de haber dormido y que el acusado le dio a entender que podía haberse aprovechado de ella mientras dormía, pero sin afirmarlo claramente. No puede obviarse que la agresión denunciada fue una penetración bucal y que no se imputa a quien ha sido acusado un reconocimiento claro, ni suficiente de los hechos referidos por Pilar, apreciando la propia Camino que él no lo había afirmado claramente.

La afirmación realizada en el recurso consistente en que "los abusos y/o agresiones sexuales son una cuestión que tiene que ver más con el poder que con el sexo", no le exime, como acusación particular, de la carga de probar que tal agresión tuvo lugar, como resulta de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 3/2007 de Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres, el cual si bien recoge como en los procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad, y que a los efectos de lo dispuesto, el órgano judicial a instancia de parte podrá recabar, si lo estimase útil y pertinentes informe o dictamen de los organismos públicos competentes; lo establecido no será de aplicación en el proceso penal, incidiendo así en la imposibilidad de que se aplique un desplazamiento de la carga de la prueba que incumbe a la acusación, tal y como resulta de la aplicación del principio de presunción de inocencia; por ello con independencia de la argumentación realizada en el recurso sobre las causas de la violencia sexual, en teoría y en general, en ningún caso la acusación está liberada de la carga de acreditar que la agresión denunciada sucedió.

Finalmente, precisar que el comentario de Camino a su hija cuando le precisó "no sabía que los hubieras visto" refiriéndose a los abusos, no puede considerarse un elemento corroborador, ni acredita el acaecimiento de los hechos, dado que Camino misma ha manifestado que nada recordaba sobre los mismos, no constándole que sucedieran, siendo lo manifestado por ella meras sospechas, que no llegan siquiera a constituir indicios que pudieran ser utilizados como elementos probatorios.

Así las cosas, no cabe acoger el recurso interpuesto en los términos examinados.

QUINTO.- Respecto a la comisión de un delito de maltrato habitual, tipificado en el art. 173.2 CP., quien apela considera probados los hechos constitutivos de este delito mediante la declaración de Camino, que califica de coherente, persistente, verosímil y consistente.

Sin embargo, la sentencia impugnada no considera esta prueba como suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Camino refiere distintos incidentes, que mantuvo el acusado con ella y con su hija Pilar. Respecto a los acaecidos contra ella relata que discutían frecuentemente y él no le hablaba en varios días, que en ocasiones le insultaba, le gritaba, le amenazaba y/o golpeaba muebles, ejemplificándolo en una ocasión en la que él se cortó con el cristal de una puerta o en la que le estiró la mano al coger una bolsa.

En cuanto a los cortes que se produjo en acusado cuando se rompió el cristal de una puerta en el domicilio, Camino refiere que se produjeron al golpear Matías en el cristal y él declara que se produjeron cuando apoyó la mano en el cristal para cerrarla; en cualquier caso, él mismo fue la única persona que resultó dañada en este hecho.

Camino denuncia en concreto que le estiró de la mano al coger una bolsa de cervezas, lo que le dañó la muñeca; este incidente fue narrado también por el acusado quien refirió como ambos agarraron una bolsa de cervezas y tal y como ella la tenía agarrada al tirar él de la bolsa, Camino se hizo daño, por lo que le atendió y se preocupó por ella, sin que conste acreditado que la muñeca resultase dañada por una acción del acusado dirigida deliberadamente a causar un daño físico a Camino.

Pilar efectuó unas manifestaciones sobre estos hechos que la sentencia valora prudencialmente, teniendo en cuenta su animadversión respecto a quien es acusado, valoración que procede mantener por los motivos anteriormente expuestos.

Lo testimoniado por el Sr. Juan Alberto, quien trabajaba como alguacil de la localidad de DIRECCION001, en la que residieron denunciante y denunciado, no resulta concluyente, dado que refiere el trato brusco del denunciante y sus sospechas, a lo que añade en sus declaraciones durante la instrucción que preguntó expresamente a Camino si era objeto de maltrato a lo que esta le contestó negativamente, aunque él pudo observar como en una ocasión Andrés la zarandeó, por lo que tuvo que llamarle la atención . A ello se añade que no puede afirmarse que la denunciante se sintiera cohibida y limitada para manifestar lo sucedido a un alguacil o la Guardia Civil, ya que el 30 de marzo de 2020 llamó a esta comunicando que Andrés se había llevado las llaves de su vehículo y del domicilio tras una discusión, sin que ofreciese más explicación, ni presentase denuncia; el 6 de abril de 2020, solicitó la presencia de la Guardia Civil en su domicilio porque Andrés le había sustraído un teléfono marca Samsung S10 y las cartillas sanitarias de sus perros, sin que formulase denuncia; el 25 de abril de 2020 a las 19.30 horas, interesó el traslado de la fuerza a su domicilio para que Andrés lo abandonase, ya que habían discutido, finalmente acordaron que se quedase un día más mientras encontraba un nuevo alojamiento, por lo que no se formuló denuncia; a las 20,33 horas del mismo día llamó de nuevo a la Guardia Civil, con el fin de denunciar a Andrés ya que este no quería irse del domicilio, sin que llegase finalmente a denunciar; el 30 de abril de 2020 presentó una denuncia por malos tratos; el 5 de mayo de 2020 solicitó a la Guardia Civil información sobre lo acaecido tras la denuncia que había presentado y el 26 de mayo de 2020 denunció que en octubre de 2019 había sido objeto de agresión sexual por parte de Andrés. Todo ello evidencia que no se encontraba amedrentada de tal forma que ello le impidiera manifestar la existencia de malos tratos y denunciarlos, máxime teniendo en cuenta que reiteradamente se interesaron por los agentes expresamente por si era objeto de malos tratos por parte de su pareja, negando ella que fuera así.

En el recurso se menciona como prueba de cargo lo expuesto en su informe pericial por la psicóloga Doña Felisa, quien concluye que Camino "presenta síntomas de DIRECCION004 y sintomatología propia de estrés postraumático". La valoración de esta prueba pericial es también razonada suficientemente en la sentencia apelada, ya que la perito no contó con una adecuada información sobre los datos que constaban en el Servicio Andaluz de Salud -Salud Mental-, recogidos en la historia clínica de Camino y que resultaban relevantes para la elaboración de un correcto informe por la perito, quien tuvo un conocimiento sólo superficial de sus antecedentes psiquiátricos y también sobre la relación mantenida con su anterior pareja, ya que según refirió la perito de aquellos temas que a Camino le dolían o molestaban, no se hablaba, por lo que desconoció el maltrato habitual anterior que había denunciado y los posibles efectos del mismo, así como los antecedentes psiquiatricos que presentaba.

En la acusación que se realiza respecto a los malos tratos de que fue objeto Pilar, la hija mayor de Camino, ella menciona que Andrés le gritaba, insultaba, que le tiró una caja de leche, que le lanzó una patada y que le dio dos bofetadas, precisando que su madre no estaba presente cuando le agredió, sin que conste un parte médico, ni ninguna otra prueba que acredite tales agresiones, que son negadas por Andrés; por dicha insuficiencia de la prueba practicada y, teniendo en cuenta las valoraciones efectuadas sobre las declaraciones de Pilar, procede mantener la valoración de la prueba realizada en sentencia.

Así las cosas, no es posible la estimación del recurso, dado que en él se efectúa una distinta valoración de las pruebas, en defensa de su tesis, pero no denuncia explícita y formalmente, ni justifica argumentalmente, como le exigía el repetido artículo 790.2, párrafo tercero, de la LECrim, ninguno de los supuestos habilitantes de la apelación para impugnar con éxito la valoración de las pruebas aportadas, que condujo a la Sala juzgadora a dictar una sentencia absolutoria, en atención al principio in dubio pro reo.

Según lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado en su integridad, confirmándose la resolución apelada.

SEXTO. Se mantiene el pronunciamiento efectuado en la primera instancia, en cuanto a las costas causadas y se declaran de oficio las ocasionadas por el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento ha adoptado el siguiente